我国非法第四方支付平台犯罪治理研究——以2016—2022年158个刑事裁判文书为分析样本

朱雪华 王明旭 郑冰雪

(河南省周口市中级人民法院,周口 466000)

随着数字经济的蓬勃发展,移动支付已经成为人们日常生活和经济往来不可或缺的支付手段,尤其是近年来,第四方支付平台的兴起更是进一步提高了支付的便捷性和灵活性,受到人们的广泛青睐。所谓第四方支付,又称聚合支付,是指运用技术手段,集成银行卡支付和互联网移动支付,将采用不同交互方式、具有不同支付功能或者对应不同支付服务品牌的多个支付渠道进行统一对接和技术整合,为特约商户提供一站式的资金结算、对账服务。该支付方式可有效降低特约商户的成本,提高消费者的支付体验,完善支付服务环境等(1)参见《中国人民银行关于持续提升收单服务水平规范和促进收单服务市场发展的指导意见》(银发〔2017〕45号)第1条第2项之规定。。

与此同时,由于第四方支付并不需要业务许可牌照,开设门槛较低,一时之间成为支付行业的“宠儿”。据相关研究报告显示,2014年我国第四方支付的市场交易规模为0.1万亿元,到了2020年,市场交易规模已经高达63万亿元,呈现出爆发式增长态势[1]。然而,第四方支付巨大的市场交易规模和发展潜力在给支付行业带来机遇的同时,也因其内部无序竞争,陷入恶性循环,加之缺乏有效监管,从而衍生出大量的非法平台,并逐步异化为网络“黑灰产”的重要推手,最终引发了一系列的刑事犯罪[2]。因此,如何运用刑法有效治理非法第四方支付平台犯罪,推动我国支付行业的健康发展已经成为摆在实务工作者面前的一项重要课题。基于此,本文拟在分析我国非法第四方支付平台犯罪现状的基础上,分析此类犯罪的刑法治理困境,并最终提出相应的解决方案。

一、实践考察:我国非法第四方支付平台犯罪的现状分析

我国非法第四方平台犯罪的现状如何是寻求此类犯罪治理路径必须解决的首要问题。本文以第四方支付、聚合支付等为关键词,将案件范围限定在刑事案件领域,通过在中国裁判文书网进行检索,经筛查去除非相关文书后共得到有效刑事判决158份。本文将以此作为分析样本,对我国第四方支付平台犯罪的整体发展态势、涉案罪名和犯罪模式展开讨论。

(一)整体呈现上升态势

本文在中国裁判文书网检索出的158件非法第四方支付平台犯罪案件时间跨度为2016年至2022年。其中,2016年1件、2017年2件、2018年11件、2019年13件、2020年32件、2021年48件、2022年51件,整体呈现上升态势。我国非法第四方支付平台犯罪数量在2016年至2017年基本上保持在较低水平,但自2017年开始逐年上升,到了2022年达到顶峰,短短五年期间呈现出倍增态势。这主要与第四方支付平台的发展历程密切相关。具体来说,我国第四方支付平台最初产生于2014年至2015年,此时其主要是作为第三方支付(如支付宝、微信)的外包商出现的,即为了克服第三方支付平台“一柜多码”“一柜多机”等碎片化、零散化的支付弊端而产生,这一时期的第四方支付平台刚刚起步,发展规模较小。到了2016年至2017年,第四方支付平台因其便捷、灵活、多元等特点开始进入爆发期,规模成倍扩大,但由于行业门槛较低,各类支付平台因缺乏必要的监管而良莠不齐,刑事犯罪风险开始滋生凸显。随着2017年各部门开始加强对第四方支付平台的监管,一系列政策文件相继出台(2)参见中国人民银行支付结算司发布的《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》(银支付〔2017〕14号)、中国支付清算协会发布的《收单外包服务机构备案管理办法(试行)》(中支协〔2020〕119号)。,各类非法第四方支付平台犯罪逐步暴露出来,并受到司法机关的严厉打击[3]。换句话说,在2017年之前由于我国非法第四方支付平台缺乏必要的监管,尚未进入司法机关的视野,存在大量的犯罪黑数,因此犯罪数量较少,但2017年之后,其开始受到严格监管,潜在的大量犯罪开始浮出水面,犯罪数量开始激增。

(二)涉案罪名纷繁复杂

从中国裁判文书网检索出的158份刑事裁判文书来看,主要涉及三类犯罪,即破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪,分别为11件、38件、109件。其中,11件破坏社会主义市场经济秩序案中,涉及侵犯著作权罪2件、合同诈骗罪1件,非法经营罪8件;38件侵犯财产案中,涉及盗窃罪5件、诈骗罪33件;109件妨害社会管理秩序案中,涉及非法利用信息网络罪1件,帮助信息网络犯罪活动罪56件,赌博罪2件,开设赌场罪36件,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪3件,制作、贩卖、传播淫秽物品罪11件。

非法第四方支付平台犯罪涉案罪名分布广泛,罪名纷繁复杂。其中,帮助信息网络犯罪活动罪56件,数量最多。该罪是2015年《刑法修正案(九)》新增设的罪名,其行为类型之一便是“明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算”。而在司法实践中,非法第四方支付平台通常就是利用自身的技术优势,为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动进行转账、汇款、提款等各类支付结算业务,这完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。以徐某某帮助信息网络犯罪活动案为例,在该案中,徐某某伙同肖某某、罗某某在株洲市天元区某出租房内,搭建了一个名为“以太支付”的第四方支付平台,专门用于帮助赌博平台收取赌博资金,其主要工作是负责发展、对接“码商”为平台提供用于收款的支付宝二维码,为网络赌博业务提供支付结算服务(3)参见湖南省株洲市天元区人民法院(2021)湘0211刑初400号刑事判决书。。正因为如此,帮助信息网络犯罪活动罪目前已经成为司法机关处理非法第四方平台犯罪最为常见的罪名。

开设赌场罪和诈骗罪分别以36件和33件排名第二和第三,这主要是因为,不少非法第四方平台明知他人实施网络赌博、电信诈骗等犯罪活动,而为其提供支付结算服务,从而沦为上游犯罪的帮凶,因此非法第四方平台涉及的这两类犯罪都是以上游犯罪的共犯认定的。例如,在王某某开设赌场案中,王某某伙同汪某某、赖某某,先后在广东省深圳市某别墅区内,租赁办公场所、组建QQ群、购买企业支付宝账户,搭建资金支付通道,为名为BET365赌博网站等提供资金支付结算服务,按照支付结算资金的0.5%收取手续费,其先后为BET365赌博网站支付结算赌资3 994 837元,法院认定其构成开设赌场罪的帮助犯(4)参见山东省德州经济技术开发区人民法院(2021)鲁1491刑初113号刑事判决书。。再如,在李某诈骗案中,李某接受丁某、张某某雇佣,在二人使用的第三方支付平台接口上进行二次研发和升级。随后,丁某、张某某将该第四方支付平台出售给钓鱼网站用于诈骗,李某知情后再次接受丁某、张某某的雇佣,负责维护该第四方支付平台的日常运行,法院认定李某构成诈骗罪的帮助犯[4]。从上述分析来看,整体而言,非法第四方支付平台犯罪涉及的罪名大致有两类:一是将该行为认定为独立罪名,如帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等;二是将该行为认定为电信诈骗、网络赌博、色情犯罪等其他犯罪的共犯(帮助犯),如诈骗罪、开设赌场罪、赌博罪、传播淫秽物品罪等。

(三)犯罪模式多种多样

从公安部门开展的打击非法第四方支付平台的“净网”专项行动来看,非法第四方支付平台的犯罪模式多种多样,主要有跑分平台模式、聚合平台模式、电商平台模式、充值平台模式、虚拟货币模式。

所谓跑分平台模式是指,非法第四方支付平台以刷单跑分、支付佣金为噱头,通过招募大量微信、支付宝、银行卡用户提供自己的收款码或银行卡号,然后通过缴纳一定保证金的方式,让其在所谓的跑分平台进行抢单,而该平台往往与电信诈骗、网络赌博等非法平台对接,对方在非法平台下单后直接转到跑分平台,待抢单成功后以收款码等进行非法充值,跑分平台会按照一定比例向犯罪团伙收取佣金。聚合平台模式是指,犯罪分子通过各种手段(如购买、注册等)将收款码统一聚集和搭建到一个独立的第四方支付平台,待有人在网络赌博、电信诈骗等网站下单或充值时,可直接跳转到该支付平台完成支付,与跑分平台不同,聚合平台像一个独立的资金池。电商平台模式即我们俗称的“挂羊头、卖狗肉”,犯罪分子通过搭建虚假的电商平台,上架与犯罪活动等值的虚假商品,通过表面上的正常交易掩盖非法目的,由此达到流转不法资金的目的。充值平台模式的原理与电商平台类似,具体是通过所谓的话费充值这种“合法交易”掩盖非法资金充值的目的。虚拟货币模式是跑分平台模式的升级版,主要是为了克服传统洗钱手段容易被监控和阻断的弊端,通过借助具有去中心化和匿名性特点的虚拟货币进行跑分洗钱,以降低被发现的风险,其与跑分平台模式本质上没有区别[5]。

鉴于跑分平台模式和虚拟货币模式,电商平台模式和充值平台模式在本质上实际上并无区别,因此非法第四方支付平台的犯罪模式实际上有三种,即跑分平台模式、聚合平台模式和虚假交易平台模式。从本文在中国裁判文书网检索出的158件非法第四方支付平台犯罪来看,也都涉及上述三类犯罪模式。其中,涉及跑分平台模式的案件27件、聚合平台模式18件、虚假交易平台模式113件。虚假交易平台模式是当前非法第四方支付平台犯罪的主要模式,这很大程度上是因为相比于其他犯罪模式,虚假交易平台模式的隐蔽性更强,尤其是犯罪分子通过借助虚拟货币、区块链等现代科技手段,可以大大降低此类犯罪被追踪和监控的风险。

二、问题剖析:我国非法第四方支付平台犯罪的治理困境

在厘清我国非法第四方支付平台犯罪的现状之后,对其有了大体的了解和认识,紧接着笔者将以此为基础对我国非法第四方支付平台犯罪的治理困境进行分析,主要有三方面的问题:一是涉案罪名之间的界限不清导致类案异判,尤其是作为第一大类犯罪的帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的共犯之间的界限不清;二是部分罪名因自身的口袋化(5)口袋化:是指这个罪名在实践中的应用范围越来越狭窄,仅限于一些具体的行为,而不能涵盖更广泛的危害公共安全的行为。这个问题主要是因为立法者在制定法律的时候没有考虑到社会的发展和变化,导致法律无法与时俱进,不能适应时代的需求。特别是在一些新兴领域,比如网络、人工智能等方面,危害公共安全的行为越来越多,但是这些行为却无法被这个罪名所涵盖,这就给社会带来了一些安全隐患和风险。倾向在司法实践中被不当扩张适用,主要是非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪;三是涉非法第四方支付平台犯罪的罪名纷繁复杂,整体适用呈现出明显的碎片化特征,导致刑法治理难以形成合力,并未从根本上遏制住非法第四方支付平台犯罪的发展态势。

(一)涉案罪名之间的界限不清导致类案异判

网络犯罪帮助行为的定性问题一直是学界和实务界探讨的焦点问题,即究竟将此类行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪,还是认定为其他相关犯罪的帮助犯始终争论不休。相关实证研究表明,当前司法实践中对网络犯罪帮助行为的定性分歧非常大,适用帮助信息网络犯罪活动的比例达到45.8%;适用诈骗罪的帮助犯的比例为37.5%;适用盗窃罪、非法利用信息网络犯罪活动罪、非法经营罪等其他罪名的比例为16.7%,罪名的适用分歧和差异导致量刑差异较大,类案异判现象突出[6]。对比于前文从中国裁判文书网检索出的158份刑事裁判文书来看,帮助信息网络犯罪活动罪58件,占比35.4%;开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪的帮助犯共71件,占比43.7%;这两者就占到了全部案件的79.1%,这与上文适用帮助信息网络犯罪活动的比例45.8%,适用诈骗罪的帮助犯的比例37.5%的实证研究数据基本相当。由此表明,帮助信息网络犯罪活动罪与其他相关犯罪的帮助犯之间的界限不清是导致非法第四方支付平台犯罪类案异判的主要原因。

以非法第四方支付平台涉网络赌博案件为例,同样都是明知他人利用互联网搭建赌博网站,仍为其提供技术支持、资金支付结算等服务,有的法院则将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪,有的法院将其人认定为开设赌场罪的帮助犯。例如,在刘某某帮助信息网络犯罪活动案中,刘某某明知他人运营的名为“蚂蚁支付”的第四方支付平台是跑分平台,仍然参与其中,帮助赌博人员上分,并积极发展下线,逐渐成为该平台负责管理某区域跑分业务的“码商”,其从中抽取该区域跑分人员千分之一的抽成。法院认定,刘某某为网络赌博犯罪提供资金结算帮助,情节严重,构成帮助信息网络犯罪活动罪(6)参见湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院(2021)湘1229刑初264号刑事判决书。。而类似的情形,在张某某开设赌场案中被认定为开设赌场罪的帮助犯。在该案中,注册于缅甸勐拉的一家赌博公司开设了名为“皇家娱乐在线”的赌博网站,赌客需要通过数字货币、客服系统、银行转账等方式进行买分,被告人赵某某通过跑分专门为该赌博网站提供资金支付结算服务,法院认定其构成开设赌场罪(7)参见湖南省祁阳市人民法院(2022)湘1121刑初125号刑事判决书。。

同样,在非法第四方支付平台涉网络色情犯罪中,为网络色情平台提供第四方支付结算服务,帮助其洗钱的行为,有的法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪,有的法院认定为传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。例如,在温某某开发了一款包含大量色情视频的APP手机软件,张某木在明知他人利用上述APP实施信息网络犯罪的情况下,为了谋取利润,通过第四方平台的支付通道接收上述手机APP的部分用户充值的资金,并抽取资金总额的7%作为报酬,其他的资金汇入涉案公司的相关账户。一、二审法院均以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算等方面的帮助,认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪(8)参见广东省江门市中级人民法院(2019)粤07刑终121号刑事判决书。。而在陈某某传播淫秽物品牟利案中,被告人陈某某为谋取不正当利益,通过名为幻兮易支付的第四方平台为其“帕蕾丝视频资源网”等淫秽网站进行结算服务,获取非法利益。一、二审法院均认定其构成传播淫秽牟利罪的共犯(9)参见甘肃省酒泉市中级人民法院(2021)甘09刑终73号刑事裁定书。。

(二)部分罪名因口袋化倾向被不当扩张适用

如前所述,非法第四方支付平台犯罪所涉罪名遍布破坏社会主义市场经济秩序、侵犯财产、妨害社会管理秩序等多个领域。其中,诈骗罪、赌博罪、盗窃罪等大多数罪名依照共同犯罪等刑法基本原理在司法实践中都得到了妥善适用,并不存在多大争议,但是,非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名却因其口袋化倾向在司法实践中被不当扩张适用,成为非法第四方支付平台犯罪中的争议焦点之一。如非法经营罪,该罪规定有“非法从事资金支付结算业务”的情形,这正好符合非法第四方支付平台为赌博、诈骗等提供支付结算的情形,为了更好地便于司法适用,最高人民法院和最高人民检察院在2019年专门出台了相关司法解释,通过列举加概括的方式进一步细化了“非法从事资金支付结算业务”的情形(10)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。”。尽管如此,在司法实践中,由于对非法第四方支付平台的支付链路梳理不清,对司法解释中的情形理解不同,各司法机关对非法第四方支付平台是否构成非法经营罪存在巨大分歧,对相关司法解释中的兜底性规定的认识也存在较大争议[7],这就导致非法经营罪在此类犯罪中被不当扩张适用。

在叶某某等非法经营案中,被告人首先自行研发了具有支付结算功能的支付平台,然后通过注册空壳公司的方式申请了大量的支付宝、微信、银行账号等账户,接着将支付平台与申请的账户进行技术对接,使其成为一个能够提供支付结算功能的聚合支付平台。被告人随后利用该平台为在网络赌博、网络色情等APP中的客户提供资金支付结算业务并从中牟利。法院以被告人未经主管部门批准从事资金支付结算业务为由认定其构成非法经营罪(11)参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2020)浙0106刑初388号刑事判决书。。相关实务工作者的调研显示,在司法实践中涉及聚合支付的案件,凡是涉及非法从事资金支付结算业务的,有近一半被认定为非法经营罪[8]。然而,在涉非法第四方支付平台犯罪案件中被认定为非法经营罪的案件里,司法机关对其论证基本上是形式化地笼统引用法条,具体属于何种情形,如何细化说理和论证则较为匮乏,这就导致类似的情形又被认定为其他犯罪(12)参见淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303刑初153号刑事判决书。,从而造成司法适用混乱。

除了非法经营罪之外,帮助信息网络犯罪活动罪是非法第四方支付平台犯罪中被不当扩张适用的另一罪名。帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》新增设的罪名,其设立主要是为了应对网络犯罪的高发态势,斩断网络黑灰产业链,尤其是在现代科技的加持之下,网络犯罪的取证日益困难,按照传统的共同犯罪原理处理网络犯罪显得捉襟见肘,因此,退而求其次地适用作为堵截性罪名的帮助信息网络犯罪活动罪实属必然[9]。另外,帮助信息网络犯罪活动罪本身的罪状表达都不够明确,行为类型过于泛化,法定刑设置过轻等特点也使得该罪天生具有口袋化的基因[10]。因此,帮助信息网络犯罪活动罪天生具有口袋化的倾向,很容易在司法实践中被不当适用。如前所述,在非法第四方支付平台犯罪中,帮助信息网络犯罪活动罪是适用率最高的罪名,在司法实践中,只要未被认定为其他犯罪的共犯,基本上都被认定为该罪。

(三)罪名整体适用碎片化致使无法形成合力

非法第四方支付平台犯罪主要是为网络赌博、色情犯罪、电信诈骗等提供支付结算、对账服务等帮助,其涉及的犯罪领域之广、链条之长、罪名之多。如为网络赌博提供支付结算服务的第四方支付平台犯罪,就涉及赌博平台、商户代理、技术团队、码商、码农等各个违法犯罪环节[11]。这种精细化的犯罪分工使得司法机关针对此类犯罪的打击往往头痛医头、脚痛医脚,缺乏全链条治理考量,罪名适用整体呈现出碎片化趋势,最终导致无法形成治理合力,主要体现在两个方面。一是缺乏类型治理思维,司法机关针对同类型的犯罪行为在定性上迥然相异;二是缺乏系统性治理思维,司法机关未能从犯罪过程的角度进行全链条治理。

就前者来说,从本文在中国裁判文书网检索出的158件非法第四方支付平台犯罪来看,主要包含三种犯罪类型模式,包括跑分平台模式、聚合平台模式和虚假交易平台模式,从逻辑上讲,不同的犯罪模式应认定为不同的罪名,同类型的犯罪模式应认定为相同的罪名。然而,在司法实践中,同类型的犯罪模式却被认定为不同的犯罪。如在赵某某开设赌场案中,名为“皇家国际”的网络赌博公司系注册于缅甸境内,针对中国公民开发,通过龙虎斗、炸金花、斗牛、百家乐等赌博方式进行赌博的网络赌博平台,赌客需要通过赌博网站的代理获得个人账户,并通过数字货币、客服系统、银行转账等方式进行买分,买分后进行在线投注,赵某某在明知其为赌博网站的情况下仍通过搭建跑分平台为其提供资金支付结算服务,这属于典型的跑分平台模式,法院认定其构成开设赌场罪(13)参见湖南省祁阳市人民法院(2022)湘1121刑初125号刑事判决书。。而同样是明知对方是赌博网站而为其提供支付结算业务的跑分平台模式,也有不少法院将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪(14)参见重庆市巴南区人民法院(2021)渝05刑终186号刑事判决书。。

就后者来说,非法第四方支付平台犯罪是一类全链条犯罪,从涉案资金流入到涉案资金流出涉及多个环节,对此应当树立系统性治理理念,进行全链条的刑事规制治理。比如,在涉案资金流入之初,必须清晰厘定行为人与非法第四方支付平台之间的关系,如果该平台并非行为人单独设立,只是由行为人作为工具加以利用,则以帮助信息网络犯罪活动罪认定较为妥当,而不应当认定为相应上游犯罪的共犯或者非法经营罪。相反,如果该平台乃行为人独自设立,未获得相关主管部门的许可,此时行为人的角色就不是单纯的平台参与者,而是实实在在的平台管理者,此时再以帮助信息网络犯罪活动罪追究其责任显然无法全面、准确评价其行为,而应当考虑以相应上游犯罪的共犯或非法经营罪论处。同理,到了涉案资金流入环节,也并非一律以上游犯罪的共犯论处,还要根据主观上是否事前有意思联络,客观上是否有相互协作的行为等判断构成共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而目前,司法实践中对非法第四方支付平台犯罪的过程并未有清晰的界分和梳理,导致罪名适用较为混乱,难以形成治理合力。

三、路径探寻:我国非法第四方支付平台犯罪的应对之策

针对当前我国非法第四方支付平台犯罪所面临的涉案罪名之间的界限不清导致类案异判、部分罪名因口袋化倾向被不当扩张适用、罪名整体适用碎片化致使无法形成合力等现实难题,本文认为,可从以下三个方面提出应对之策,即通过发布刑事指导性案例逐步实现类案类判、基于规范保护目的合理限缩相关罪名的适用、秉承系统性理念对此类犯罪进行全链条治理。

(一)通过统一发布刑事指导性案例实现类案类判

如前所述,涉案罪名之间界限不清导致的类案异判是我国非法第四方支付平台犯罪所面临的一大顽疾,尤其是帮助信息网络犯罪活动罪与其他相关犯罪的帮助犯之间的界限不清是此类案件类案异判的主要体现。为此,笔者认为,可通过统一发布刑事指导性案例的方式为司法机关提供必要的参考,以实现类案类判。具体来说,早在2010年,最高人民法院就专门出台了《关于案例指导工作的规定》,就指导性案例的选取、适用等做了规定。时至今日,最高人民法院已经发布了36批指导性案例,这对明晰刑法规范的内涵,减轻法官的压力,实现公众认同,统一法律适用发挥了重要功能[12]。对于我国非法第四方支付平台犯罪所面临的涉案罪名之间的界限不清导致类案异判问题,可由最高人民法院按照不同的犯罪类型选取相应的典型案例作为指导性案例统一予以发布,这样既可以明晰涉案罪名的内涵,又可以统一裁判尺度,实现司法公正。

当然,或许会有人有以下质疑,既然刑事指导性案例本质上是一种刑法解释制度,是在刑法规范较为模糊、笼统的情况下通过相关案例将其明晰化,以为后来相似案件的处理提供必要的参考和指导,那么,为何不直接通过制定司法解释的方式来统一司法适用呢?本文认为,相比于司法解释,刑事指导性案例更有利于明晰刑法规范的内涵,因为刑事指导性案例是结合具体个案对刑法规范进行解释,显得更加具体、直观、生动,易于被法官理解和接受,而司法解释虽然在形式上统一了适用标准,但实质上仍带有准立法的性质,其不可避免地要使用一些概括性表达,如前文所提及的最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释对“非法从事资金支付结算业务”专门做了规定,但仍在列举三种情形之后在第四项做了兜底性规定,仍未解除司法实践中的困惑。而刑事指导性案例不脱离具体案情,比司法解释更加生动、鲜活,所以更容易被法官理解和掌握[13]。具体到我国非法第四方支付平台犯罪所面临的涉案罪名之间的界限不清导致类案异判问题,在选取相关指导性案例时应当注意以下几点。

一是注重典型性。既然是指导性案例,无论是通过内部遴选而来,还是外部推荐而来,都应当强调案件的普遍适用性,这样才能切实发挥其指导性功能。二是注重说理性。刑事指导性案例能否统一司法适用关键在于说理是否充分,从其构成上看,刑事指导性案例主要包括裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由五个部分。其中,裁判要点和裁判理由是核心和关键,因为这两部分需要法官结合具体案情对抽象刑法规范做进一步解释,是明确刑法规范内涵的主要载体,能够有效弥补地成文法一般性、抽象性的不足。三是注重类型性。刑事指导性案例旨在对某一类案件进行指导,贯彻的是类型化思维,从非法第四方支付平台犯罪来看,主要涉及跑分平台模式、聚合平台模式、虚假交易平台模式三种犯罪类型,未来可从这三种犯罪模式切入,形成相应的案例群,供各司法机关参考适用。

(二)基于规范保护目的合理限缩相关罪名的适用

非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名因其口袋化倾向在司法实践中被不当扩张适用是非法第四方支付平台犯罪中的第二个争议焦点,而如何合理限缩这两个罪名的适用是关键。对此,笔者认为,应运用规范保护目的理论加以解决,在具体阐明两罪的规范保护目的之前,需要明晰何为规范保护目的。所谓规范保护目的,其原本是刑法中客观归责理论的一个下位概念,即在判定能否将某项危害结果归咎于行为人时,要判断该危害结果是否在该刑法规范所要保护的范围之内,如果结论是肯定的,则行为人应对该危害结果负责;反之,如果结论是否定的,则行为人不对该危害结果负责。后来,有学者将该问题予以延申,力图构建一种全新的规范保护目的理论,即将刑法规范视为立法者实现某种目的的手段,这就意味着任何条文都有其特定的目的,这个目的是相对恒定和隐性的,而对于外在显性规范表达的理解和适用,必须受制于规范保护目的,如此才能保障对法条的理解和适用不发生偏离[14]。

对于非法经营罪来说,学界和实务界历来有解释论、废除论、拆解论等多种主张,但出于维护法律的安定性和增强法律适应性的考虑,解释论仍是主流,因此,如何厘定非法经营罪的规范保护目的是合理适用该罪的核心与关键。从上述涉非法第四方支付平台犯罪案件中被认定为非法经营罪的案件里,司法机关对其规范保护目的的理解基本上采用的是形式主义的立场,即只要在外在形式上未获得相应的许可从事资金支付结算业务,就被认为侵犯了国家有关经营许可制度,进而扰乱了社会主义市场秩序。换言之,在涉非法第四方支付平台犯罪案件,司法机关通常将非法经营罪的规范保护目的解读为国家的经营许可制度,行为人在未获许可的情况下从事资金支付结算业务,自然就违背了这一目的,理应构成非法经营罪。然而,如此形式化的理解并未触及非法经营罪的根本,因为不论侵犯何种制度或秩序,最终都要落脚于具体的利益。非法经营罪从其本质上讲是为了保护市场参与者的利益,而对于非法第四方支付平台的行为,其并不存在与之对应的合法的支付结算业务,因此不会侵犯到正常市场竞争者的利益[15]。就此而言,将涉非法第四方支付平台犯罪案件认定为非法经营罪并不符合该罪的规范保护目的;反过来讲,将非法经营罪的规范保护目的界定为保护市场参与者的利益,并以此检视当前非法第四方支付平台犯罪案件的处理,可合理限缩该罪适用。

对于帮助信息网络犯罪活动罪来说,对其规范保护目的的把握不能脱离于网络时代的犯罪治理需要。通常认为,帮助信息网络犯罪活动罪是为了保护信息网络安全管理秩序[16]。这一看法虽无不妥,但对罪名的具体适用缺乏可操作性的指引。在本文看来,帮助信息网络犯罪活动罪的设立具有鲜明的时代烙印,具体来说,随着网络时代的带来,由此衍生的网络犯罪日益精细化,这导致刑法适用呈现出明显的碎片化趋势。为了严密刑事法网,有效打击网络犯罪,必须将刑法手段前移,其表现之一就是帮助行为的正犯化,同时在技术层面上降低网络时代的犯罪证据搜集难度,有效斩断网络犯罪利益链条,帮助信息网络犯罪活动罪应运而生。由此可见,该罪是网络犯罪的堵截性罪名而非其他犯罪的替代性罪名[17]。如此定位也就意味着,在涉非法第四方支付平台犯罪案件中,如果能够认定为其他犯罪,就不应认定为帮助信息网络犯罪活动罪,而目前的司法实践中却恰好相反,大部分司法机关基于便利性的考量热衷于适用该罪名,由此导致该罪在司法实践中被不当扩张适用。

(三)秉承系统性理念对此类犯罪进行全链条治理

非法第四方支付平台犯罪从平台的搭建到非法资金的流入再到非法资金的流出,是一个内部分工细密、相互协作的严密犯罪过程。这其中涉及多个领域,触及多个罪名,对其不能进行碎片化治理,而应秉承系统性理念开展全链条治理,如此才能从根本上斩断其犯罪链条。具体来说,首先应从宏观上树立系统治理思维。所谓系统治理,就是将某类犯罪治理问题置于国家治理体系和治理能力现代化的框架之内,使其能与其他的治理系统相互协调的一种治理模式。具体到非法第四方支付平台犯罪,对其治理要将其置于整个网络治理的框架之内加以考量。接着应从微观层面提出相应的治理策略,具体可从系统内外两个视角切入,即在非法第四方支付平台犯罪治理系统外部,如何与其他治理手段协调对接,在非法第四方支付平台犯罪治理系统内部,如何分阶段分流程治理,从而在系统内外形成一个严密的全链条治理体系。

在非法第四方支付平台犯罪治理系统外部,要处理好刑法与其他治理手段之间的关系,恪守刑法的最后手段性,防止将不应当认定为犯罪的行为作为犯罪处理。众所周知,近年来我国数字经济获得了突飞猛进的发展,各类创新支付方式如雨后春笋般产生,在尚未建立完善的监管体系的情况下,要处理好法治与创新的关系,尽量在行业内部加强监管,不能动辄采用刑法手段。对于第四方支付来说,除了涉及刑法外,其还涉及国家安全法、网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等[18]。因此,对于第四方支付平台产生的法律风险,应沿着行业内部自我监管、有关主管部门行政监管、刑事制裁最后介入的治理流程层层递进,以形成多层次的协同治理体系。

在非法第四方支付平台犯罪治理系统内部,应当分阶段分流程治理。具体来说,首先应当厘清行为人与非法第四方支付平台之间的关系,如果仅仅是平台的参与者,直接以帮助信息网络犯罪活动罪认定即可。如果是平台的建立者和管理者,平台有实质性的控制和管理权,则需要进一步判断其与上游犯罪之间的关系,如果其与上游犯罪者之间有共同的意思联络或者犯罪行为,则认定为相应上游犯罪的共犯。当然,此时可能还可能涉及一行为触犯数个罪名或手段行为与目的行为之间有牵连关系,则直接按照罪数原理以想象竞合犯或牵连犯处理。但是,如果行为人与上游犯罪者之间缺乏共同的意思联络或者没有共同的犯罪行为,则不能认定为相应上游犯罪的共同犯罪,此时可视案件具体情况认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪[19]。这样一来,非法第四方支付平台的整个犯罪过程都被纳入到了刑法规制范围,且判断思路清晰,便于法官理解和把握。

四、结束语

数字经济时代背景下,新型支付平台的迭代更新在促进经济社会发展,便利人们日常生活的同时,也衍生出了系统性犯罪风险,并异化为网络“黑灰产”的重要推手。当前,我国司法机关在处理此类案件时面临着涉案罪名之间的界限不清导致类案异判、部分罪名因口袋化倾向被不当扩张适用、罪名整体适用碎片化致使无法形成合力等现实难题。对此,本文提出应当通过发布刑事指导性案例逐步实现类案类判、基于规范保护目的合理限缩相关罪名的适用、秉承系统性理念对此类犯罪进行全链条治理,唯有如此,才能从根本上实现对非法第四方支付平台犯罪的有效治理。