实体辩护与程序辩护策略研究

林 斌

青岛市即墨区人民法院，山东 青岛 266200

辩护制度是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中的基本制度，是保障被追诉人辩护权的重要武器。辩护制度最早出现在古罗马时期，《十二铜表法》正式规定了法庭上的辩护人进行辩护的条文。我国封建社会历代的刑事诉讼中基本上没有辩护制度，我国现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的，至今不过一百多年的历史。随着司法规律的探索和发现，刑事辩护由实体辩护发展为实体辩护与程序辩护并存；由审判阶段的辩护延伸为侦查、审查起诉、审判阶段辩护，使刑事辩护体系更加完整，内容更加丰富。

一、刑事实体辩护与程序辩护贯穿于诉讼过程的始末

法治背景下的刑事辩护是建立在控、辩、审“等腰三角”诉讼构造的基础上，没有审判中立、控辩平等、控审分离等理念的支撑，刑事辩护是没有实质意义的。刑事辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从事实和法律两方面反驳控诉方的指控，提出有利于被告人的证据和理由，证明被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任，以及从程序上维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的诉讼活动。［1］犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。刑事诉讼中的辩护职能，是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人承担，犯罪嫌疑人、被告人是刑事辩护的本源主体，辩护人是刑事诉讼的派生主体，但从发挥和实现刑事辩护作用的角度看，辩护人的地位和作用更为突出。从一定意义上讲，现代刑事辩护制度就是辩护人辩护制度。［2］刑事辩护包括实体辩护与程序辩护，且贯穿于诉讼过程的始终。

（一）实体辩护的内容

从辩护人的责任上看，实体辩护是指辩护人根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻，免除刑事责任的材料和意见，简言之，对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行进行定罪辩护和量刑辩护。定罪辩护是基于犯罪构成要件，量刑辩护则基于量刑情节规范，但不论是定罪辩护还是量刑辩护，辩护人应恪守职业道德准则，忠实服务于当事人，因此，辩护人只能提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见。基于举证责任分配原则，辩护人不得提出证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或加重刑事责任的证据和材料，被追诉人准备或正在实施犯罪的情况除外。

（二）程序辩护的内容

《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护人维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，突出了辩护人程序辩护的职责，使刑事辩护由以往的“重实体辩护”向“实体辩护与程序辩护并重”的方向转变。程序辩护是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。［3］程序辩护主要有两点：第一，辩护人对公安、司法机关未依据程序法或违反程序法的行为提出的纠正性请求，如回避、管辖权异议、变更强制措施、重新鉴定等，具有预防性；第二，辩护人以诉讼程序中权力侵犯权利为由，请求审判机关进行实体性制裁和程序性制裁，如控告、申诉及提出非法证据排除请求，具有进攻性。程序辩护，是指辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，所提出的有关程序方面的意见、材料或做出的诉讼行为。

（三）实体辩护与程序辩护在各诉讼阶段的偏重不同

为了遏制侦查权的滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，《刑事诉讼法》将刑事辩护的阶段提前至侦查阶段。在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，直至生效判决做出之前，辩护律师都可以为犯罪嫌疑人、被告人进行实体辩护和程序辩护。

不论是实体辩护还是程序辩护，都只是手段不是目的，辩护的真正目的不是辩护人进行的一场精彩表演，而是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。被卷入刑事诉讼程序的被追诉人，任何时候都可以提出自己无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据材料，公安司法机关应认真审查判断，并尊重和保障其辩护权。司法活动按照相对完善的程序有序推进，力求不放纵一个罪犯，也不冤枉一个无辜。程序辩护在诉讼法学界被称为“攻击性辩护”，在程序法治和维护人权方面发挥了重要的作用。刑事辩护的发达程度是民主法治和司法公正的重要标志。从这一层面看，实体辩护与程序辩护是殊途同归。

刑事诉讼程序是一个不断发展变化的过程，刑事辩护必须遵循诉讼程序的发展规律。由于侦查、审查起诉和审判活动各有特点，实体辩护与程序辩护在不同诉讼阶段的作用也不尽相同，因此，辩护人突出实体辩护与程序辩护在不同诉讼阶段的偏重，最大限度维护当事人的合法权益。本文认为，侦查阶段以程序辩护为主，实体辩护为辅；审查起诉阶段实体辩护与程序辩护并重；审判阶段以实体辩护为主，程序辩护为辅。然而，针对特殊个案，各个阶段的辩护侧重会有所不同。

二、侦查阶段以程序辩护为主、实体辩护为辅

（一）侦查权容易被滥用，决定刑事辩护应以程序辩护为主

由于侦查活动的重要性，法律赋予了侦查机关强大的侦查权。有权力的人都容易滥用权力，“如果不加以限制，任何暴政都要甘拜下风”。侦查权不受控制是法治国家共同经历的难题，我国也长期受“侦查中心主义”的困扰，侦查阶段是犯罪嫌疑人人身权利和诉讼权利最容易受到侵害的阶段。

侦查阶段容易侵害犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利主要是因为：第一，尊重和保障人权的观点理解不到位、执行不完善，导致被追诉人的诉讼权利受到不同程度的侵害；第二，侦查活动具有秘密性，多数犯罪嫌疑人没有法律知识和诉讼经验，又被采取了或长期或短期的强制措施。第三，侦查权缺乏有效的司法控制。对侦查权的控制是由检察机关通过立案监督和批捕监督实现的，不能有效控制侦查权。侦查机关、侦查人员、侦查活动的上述特点决定了侵害犯罪嫌疑人人身权利和诉讼权利的现象容易在侦查阶段发生。因而，辩护律师应该侧重于程序辩护。

侦查阶段以程序辩护为主，主要表现在：第一，对侦查机关侵犯人身权利获取证据的行为，辩护律师可以代理控告，并申请启动非法证据排除程序，核实证据的合法性；第二，对侦查机关未依法进行的侦查行为，提出纠正性申请，辩护律师可以申请变更强制措施、申请补充鉴定或重新鉴定等；第三，律师向侦查机关了解情况、提出法律意见，在侦查期间，辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有关情况，提出意见。侦查终结前，辩护律师有要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见等。

（二）保护无辜者要求侦查阶段刑事辩护要以实体辩护为辅

1.司法公正的最低要求是保证不冤枉无辜

侦查机关不能行使国家审判权和刑罚权，执法的对象只能是涉嫌犯罪的人，因此，被侦查机关强行带入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人，可能是真正的罪犯，也可能是无辜的人。公正是法律的生命线，刑事诉讼程序运行最理想的结果是不放纵一个罪犯，也不冤枉一个无辜者，但理想与现实总是难以达成一致，当二者不能兼顾时，司法的最低要求应当保证不冤枉无辜者。因此，辩护律师应当在侦查阶段提出证明犯罪嫌疑人无罪或被冤枉的证据材料，进行实体辩护。

2.侦查阶段实体辩护的效果受限于司法惯性

由于程序和制度存在缺陷并受错误的司法观念和不合理的考核机制等因素的影响，诉讼活动很难停止。即使当事人和辩护人竭力举证辩护，也难以扭转局面。刑事司法程序像是一部机器，一旦启动，会因司法惯性持续运行直至程序完成，辩护人虽然辩护理由充分，但是却无法阻止司法惯性，无辜者也就成为机器碾压过的牺牲品。实体辩护在律师尽责的情况下，存在于刑事诉讼的各个阶段，但在司法惯性的背景下，侦查阶段实体辩护的效果微乎其微。司法改革确立了案件责任制，承办案件的责任人对案件质量承担责任，从一定程度上能够改善司法惯性，给予辩护人更大的实体辩护空间。

三、审查起诉阶段实体辩护与程序辩护并重

（一）审查起诉的双重性质决定实体辩护与程序辩护应当并重

国家公权力分配赋予检察机关追诉和法律监督两种职能。审查起诉行为是刑事诉讼过程中的关键环节，具有控诉和监督的双重性质。审查起诉阶段，检察机关的职责分为两步，即“审查”和“起诉”，审查行为在前，起诉行为要依据审查结果。审查行为具有法律监督的性质，对侦查机关移送的案件，检察机关应全部进行审查，但未必全部进行起诉。审查起诉的双重性质为辩护人提供了实体辩护与程序辩护的空间。

辩护律师根据事实和法律，以检察机关审查内容为重点，提出有利于犯罪嫌疑人的证据材料。辩护人通过实体辩护和程序辩护，使检察机关的审查内容更加全面，进而得到有利于犯罪嫌疑人的审查结果。辩护人进行实体辩护，可能实现程序分流，使犯罪嫌疑人及时退出诉讼程序。

（二）检察机关的不起诉裁量权为实体辩护提供了宽阔的空间

相较于侦查阶段，审查起诉阶段实体辩护的空间更宽阔。为了实现诉讼公正与诉讼效率的统一，国家赋予检察机关不起诉裁量权。［4］根据《刑事诉讼法》的规定，我国检察机关不起诉类型分为法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉和附条件不起诉。检察机关依法作出不起诉决定，使刑事诉讼程序终止或中止，不起诉裁量权实质是对犯罪嫌疑人权益的一种实体性处理。

（三）检察机关准确控诉需要程序辩护与之交锋

审查起诉阶段也可以进行程序辩护，这与检察机关控诉的性质有关。在审判中，检察机关与被告人及其辩护人截然对立、针锋相对。但检察机关与被害人不同，其与被告人及辩护人没有利害关系，也没有个人恩怨，审查起诉被告人只是为了履行法律赋予的职责，应力求准确、公正、不枉不纵。因此，检察机关在审查案件材料、准备起诉证据时，不能偏信侦查机关的案卷材料，应兼听取辩护人的意见。在查明案件事实及证据的合法性问题上，审查起诉与程序辩护展开初次交锋。根据非法证据排除规则，对于侦查机关收集的证据材料，检察机关认为是非法言词证据的，可以主动排除，不得作为审查起诉的证据。为了避免辩护人不正当地拖延诉讼进程，可以要求辩护人申请排除非法言词证据时提供线索或材料。但鉴于辩护人收集证据的能力有限，检察机关要求辩护人提供线索或材料时，不能苛求，必要时可以向收集证据的侦查人员核实情况或要求其进行合法性说明。

四、审判阶段以实体辩护为主，程序辩护为辅

审判阶段仍然既存在实体辩护，又存在程序辩护。从辩护技巧占的比重看，二者难以区分“主”与“辅”，但从辩护追求的结果看，审判阶段主要围绕无罪、轻罪、缓刑等实体性内容展开，其中也不乏存在程序性辩护，甚至通过程序性辩护实现实体目的，但总体上以实体辩护为主。

（一）审判阶段是控辩双方争辩炽热化的阶段

审判机关依法享有国家审判权和刑罚权，决定被告人是否有罪、犯何种罪、是否应受刑事处罚、受何种处罚，是决定被告人命运的最后一道屏障。被告人实体权利和程序权利集中体现在审判阶段，具体而言：第一，审判阶段是无辜者获得救济的最后一道防线；第二，审判阶段为真正的罪犯获得公正审判、准确定罪量刑提供机会；第三，审判阶段能纠正侵犯被告人权益的违法程序，排除侵犯被告人权利获得的非法证据。

控辩双方在审判阶段集中争辩，基于控、辩、审三角诉讼结构，控辩双方立场相对、目的相左、职责相异，依赖于居中居上的审判机构做出权威性裁判，控辩双方在实体方面和程序方面的争议，在审判阶段集中解决。实体辩护方面，检察机关依法提起诉讼，因其认为被告人有罪，请求人民法院按其指控的罪名定罪量刑，而辩护人认为被告人无罪或罪轻，应免除、从轻或减轻刑事处罚；程序辩护方面，辩护人提出的程序辩护表明追诉机关履行职责有瑕疵，程序违法或非法证据应排除而未排除等辩护，一方面会导致检察机关起诉不成立，另一方面会导致承办人员被追责。指控和辩护涉及的利益冲突，使控辩双方的争辩呈现炽热化状态。

（二）实体辩护应既进行无罪辩护又进行轻罪辩护

无罪辩护实质是定罪辩护，是解决“罪”与“非罪”、“此罪”与“非此罪”的问题。无罪辩护表现在两方面：第一，辩护人认为被告人不构成犯罪时，在“罪”与“非罪”中选择“非罪”；第二，辩护人认为被告人不构成检察机关指控的罪名时，在“此罪”与“彼罪”之间选择“非此罪”，至于被告人是否构成其他罪名，不是辩护人考虑的问题。有罪辩护，又称轻罪辩护，既包括定罪辩护，辩护人在“重罪”与“轻罪”之间选择“轻罪”，也包括量刑辩护，在被告人被定罪之后，解决被告人量刑的问题，包括刑种和刑度，辩护人应提出免于处罚、从轻或减轻处罚的证据材料。

根据我国现行的程序法相关规定，审判阶段既进行无罪辩护又进行有罪辩护并不冲突。在我国，定罪程序与量刑程序的关系没有受到应有的关注，程序法中没有区分定罪阶段和量刑阶段，造成定罪和量刑两种本应分离的程序活动，在司法中混合在一起。定罪与量刑程序不分离的现状，使审判阶段出现了辩护人既做无罪辩护又做有罪辩护这一看似“滑稽”但合理合法的一幕。虽然定罪程序与量刑程序在审判程序中没有区分，但庭审仍然遵循先定罪、后量刑的司法规律，因此，辩护人在实体辩护时，先选择无罪辩护，如果被告人最终还是被法庭认定有罪，则辩护人可以退而求其次，继续进行轻罪辩护，无罪辩护和有罪辩护的顺序与定罪、量刑程序的顺序相对应，不可颠倒。

（三）程序辩护是为了得到更有利的实体结果

审判机关在庭审中综合审查案件的事实证据，各诉讼参与人积极参加诉讼陈述事实或发表意见。审判阶段辩护人主要进行被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的实体辩护，但实体结果的追求离不开程序的有序运行，必然受原则、规则和制度的制约。因此，程序辩护在审判阶段是必不可少的，其目的是追求更好的实体结果。审前阶段的程序辩护目的是纠正侦查机关或检察机关的程序错误，保障被追诉人的诉讼权利；审判阶段的程序辩护目的是通过非法证据排除规则，降低指控行为的证明力，从而获得有利的实体判决结果。实体辩护直接作用于审判结果，程序辩护间接作用于审判结果。

审判阶段程序辩护主要表现在两个方面：一是为了追求审判机关中立、审判活动客观公正、参与诉讼活动便利等目的，提出程序性请求，如管辖权异议、回避、申请变更强制措施、申请重新鉴定、申请调查权证等；二是为追求有利的审判结果，提出非法证据排除申请。虽然侦查机关、检察机关都是非法证据排除的主体，证据在进入到审判阶段已经进行过两次过滤，但因侦查机关和审查起诉机关都承担追诉职能，很难做到中立、客观，因此，司法实践中，经常会有非法证据进入到法庭，刑事冤案便是最好的例证。

刑事诉讼法所期求者，乃有实体面之正义与程序面之正义。实体面之正义，乃以进行刑事诉讼为手段而求实现，而程序面之正义，则在刑事诉讼之过程本身求实现。［5］任何一个进入到诉讼程序中的被追诉者，其实体权利和程序权利贯穿于诉讼过程的始终，因此，应当在各个诉讼阶段都获得实体辩护和程序辩护。侦查、审查起诉、审判各阶段的参与主体、职责和目标等不同，辩护人在不同阶段进行实体辩护与程序辩护的侧重也应不尽相同。一个优秀的辩护人应厘清刑事辩护的思路：侦查阶段以程序辩护为主、实体辩护为辅；审查起诉阶段程序辩护与实体辩护并重；审判阶段以实体辩护为主、程序辩护为辅。