大数据时代数字建设中商业数据的保护研究

李国平 章琴丰

1.中共长春市委党校（长春市行政学院），吉林 长春 130000；2.浙江省绍兴市上虞区教师发展中心，浙江 绍兴 312300

2022 年6 月，中央全面深化改革委员会第二十六次会议对数据产权构建作出顶层设计，即建立数据产权制度。对商业数据的立法保护，是回应数据产权制度顶层设计的重要举措。［1］企业在数据利益的驱动下，投入大量资金与人力资源不断发展与完善数据技术，持续改进数据的生产、采集与分析方法，不断完善数据活动，理顺数据关系，实现数据繁荣与经济高效化［2］。而企业支持数据发展的意愿和努力，最终取决于企业数据能否得到充分、合理和有效的法律保护。如果企业花费了大量财力人力物力而放任竞争对手自由搭便车的话，必然会影响到企业开发数据产品和挖掘数据潜在价值的热情，进而阻碍数字经济和数字产业发展的进程。［3］鉴于商业数据在市场竞争领域的重要性，反不正当竞争保护是商业数据保护的重要路径之一，司法实践中，已经取得一定的效果。但因企业数据保护是随着大数据技术的发展而产生的新兴的法律问题，现有的《反不正当竞争法》在保护企业数据方面，仍然存在一定的问题，主要体现在原则性条款、商业秘密和互联网专条等的适用方面。本文拟在明确商业数据反不正当竞争法保护的理论基础之上，对商业数据反不正当竞争法保护存在的问题进一步研究，进而提出完善建议，以期对商业数据反不正当竞争法保护的完善有所裨益。

一、商业数据反不正当竞争法保护的理论基础

（一）商业数据的内涵

法律意义上的数据，是指能够独立存在、可供计算机处理的具有一定经济价值的电子数据。我们看到的各类数据，可以按照多个维度进行划分。以加工形式为标准可以分为一手数据和二手数据；以数据的类型为标准可以分为用户数据、产品数据和环境数据。我们在进行理论研究时，一般将其分为个人数据、企业数据和公共数据。从欧盟对数据法律保护的立法上来看，其将数据划分为个人数据和非个人数据。①2018 年10 月，欧盟通过了《非个人数据自由流动框架条例》，弥补了非个人数据领域法律的缺位。该《条例》与GDPR 之间达成了数据流通与个人数据保护的一种平衡状态，标志着数据保护对象逐渐从个人数据延伸到居于财产性制度额非个人数据。其中，“企业数据”是企业掌握的自身在生产经营活动中收集或形成的数据。企业的数据权益即指企业依法对所拥有的“数据集合”享有的权益。企业数据依据数据来源，可以划分为三种类型，一是企业作为一个主体，自身独有的数据，本文称之为内部数据；二是企业作为平台或介质，掌握的用户数据；三是企业经营活动所获得数据。［4］根据我国出台的政策文件来看，企业数据是较为官方的、普遍的商业数据的称谓，有学者认为，以商业数据为名，旨在突出其市场意义与竞争价值，使之更适用于反不正当竞争法保护情景。从这一意义上来说，可以将商业数据定义为企业等市场经济主体通过聚合海量数据并经过一定程度的加工而形成的数据资源，具有集合性、价值性、动态性等特点。

（二）商业数据反不正当竞争法保护的必要性

大数据时代，数据已取得了基础战略性资源的地位，有学者将其比喻为“石油”，可见当前数据的重要性。有数据表明，我国数据产业规模、研发投入、发展速度和先进程度均居世界前列。［5］但是，对数据相关权益保护的进程远远落后于数据产业发展的速度，尤其在商业数据领域。

首先，保障企业在数据方面的公平竞争。公平竞争是市场经济运行的基石，而对企业来说反不正当竞争法则是企业健康成长的一个重要保证。我国自改革开放以来，市场秩序中存在的无序竞争现象，使得经济的健康发展受到阻碍。《反不正当竞争法》的出台使得这一现象得到改善。近年随着大数据技术等的发展，各个企业争相掌握数据资源提升自己的竞争力，在此过程中，出现的不正当竞争行为亟须法律予以回应。反不正当竞争法当仁不让地成为规范市场竞争领域数据不当竞争行为的首选。该法主要通过明确不正当竞争的禁止行为，让企业对自己行为的合法性有所预期。

其次，为企业数据保护提供反不正当竞争法路径。近年，数据权益保护成为理论界研究的热点问题，如何为数据权益提供保护，是各个方向专家都在研究的话题，其中涉及民法、刑法、行政法等，鉴于企业数据在市场竞争领域的重要地位，反不正当竞争法对企业数据保护不可忽略。其在解决企业数据相关纠纷方面与其他部门法相衔接。

二、商业数据反不正当竞争法保护的现状及问题

（一）商业数据反不正当竞争法保护的现状

第一，原则性条款的适用。目前来看，我国并未出台专门的企业数据权益保护的法律规范，但是商业数据领域出现的争议却早已成为突出的实践问题。企业数据的财产权益的不正当竞争行为随着网络技术的发展而呈现出复杂、新颖的特点，而法律规范却远远滞后于实践所需。鉴于此，裁判者在解决问题的过程中，通常采用《反不正当竞争法》第二条的一般条款。法官在论证的过程中，往往结合案件事实，引入经济分析的方法，对侵害数据的行为是否符合商业道德进行判断。

第二，商业秘密条款和互联网专条的适用。在《反不正当竞争法》保护商业数据领域，除上述原则性条款的适用之外，还有该法第九条商业秘密专条。企业数据大多数据是非公开的，往往具有一定的商业价值，并且由企业采取了一定的保密措施，所以，在当前企业数据产权保护的背景之下，商业秘密保护是绕不开的重要制度。此外，该法互联网专条也在企业数据权益保护领域起到了一定作用。

（二）商业数据反不正当竞争法保护存在的问题

首先，一般条款适用方面。司法实践中，适用原则性条款已得到认可，但是个案裁判的色彩浓厚、保护标准的把握不够一致。尤其是，法官依据原则性条款进行裁判时，裁量余地太大，裁量的考量因素不一致，整体上导致判决缺乏一致性和系统性。此外，一般性条款的适用明显高于“互联网专条”和“商业秘密”条款的适用。且判决中一般会援引互联网专条与一般条款，但是法官在进行说理时，更多通过一般条款的构成要件进行说理。整体来看，一般条款的适用，在现阶段解决企业数据相关纠纷方面，起到了较大的作用，一定程度上改善了企业数据纠纷无法可依的局面。但是本文认为，原则性条款的适用只作为过渡性的选择，不能永久性地依赖该条款，更不能滥用。因原则性条款适用过程中有必要以不正当竞争法为框架，以一般条款适用要件为出发点，分析数据类型、全面分析数据持有方受损程度、取得及利用方式是否有违商业道德，继而判定被起诉行为是否属于不正当竞争。其中，法官往往需要考量相关领域的商业道德。但是伴随着互联网领域的快速发展，一些新兴的领域并未形成行业秩序，由此未形成一个被广泛认同的商业道德，此时只能由法官对相关领域的商业道德予以定义。那么带来的裁量余地大、裁判标准的不确定性可能使得案件在判决时存在较大的变数。

其次，商业秘密和互联网专条适用方面。第一，商业秘密条款规制模式对企业数据产权权益保护有着不错的应用前景，并且具备可操作性。但是并非所有的商业数据类型都可以纳入商业秘密保护范畴之中，即要想适用该条款，必须符合商业秘密的构成要件。此外，根据实践来看，商业秘密主要是作为一种事后救济措施，但是本文认为，市场主体应当具有一定的前瞻性和预防性，企业与相关人员应当积极签订竞业禁止协议，以防止商业数据等的泄露。第二，“互联网专条”第二款列出了三种具体的行为类型，涉及流量劫持、干扰与恶意兼容等，这几种行为虽然都有一定的社会危害性，但是在适用的过程中容易混淆，从而影响对相关法律规范援引时的判断。以恶意不兼容为例，法条未对恶意不兼容进行明确规定，也没有明确不兼容行为有哪些特征、到达何种程度，才能确定不兼容，在其他两项条文中，都有相似的混淆。第三，整体来看，不论是理论界还是实务界，对商业秘密保护径路和互联网专条保护径路的关注较少，并未发挥出条文的实际效用，二者保护企业数据的优势并未发挥，仍然需要理论界与实务界的积极探索。

三、商业数据反不正当竞争法保护的完善

（一）明确对商业道德的认定

《反不正当竞争法》第二条的适用主要在于商业道德的判断与评价，即如何界定市场竞争中的商业道德，已经成为法院处理企业数据反不正当竞争法保护的核心问题。商业道德不同于一般的伦理道德，前者是以追求市场利益的最大化为准则的，属于市场道德；后者则体现于无私奉献，用主观感受去判断行为是否符合道德。实践中，一来因我国法律框架并未对市场竞争领域商业道德、诚实信用等作出详尽的解释；二来司法实践中对商业道德的理解往往源于法官的主观认知，则因法官对商业道德的衡量标准存在差异，造成出现不同的裁判思路，所以明确法律对商业道德的认定有助于裁判结果的公正。

本文认为，明确法律对商业道德的认定，可以从以下两个方面进行考虑，一是经过行业规范所认定的商业道德，因该规范往往是在本行业本领域有话语权的企业牵头制定，所以存在一定不足。建议综合考量行业内部法则，探索符合市场运行的关键因素，进而对市场机制健康发展的核心内容予以及时更新。二是积极吸纳司法实践所探索的有益经验，以“山东食品与马大庆案”为例，其将商业道德与个人、社会道德进行区分，通过经济学原理对商业道德进行了考量。

（二）完善“互联网”专条的适用

根据《反不正当竞争法》第十二条关于互联网专条的规定，可知企业数据权益不正当竞争行为可以分为两类，即盗用数据行为和实质性代替行为，这两种行为显然使用了不正当竞争手段，具有不正当性，损害了其他竞争者的利益，同时误导了消费者的选择，对竞争环境产生负面影响。本文认为，应当对企业数据权益不正当竞争行为类型化，主要原因在于互联网技术环境下导致竞争行为的多元化，但同时又有一些相同的特质，可以被归类，因此，未来避免企业受到侵害，可以对显著同质化的行为进行归类并且作出定义。

（三）完善商业秘密条款的适用

首先，明确商业秘密条款保护企业数据的范围。在适用《反不正当竞争法》第九条商业秘密专条予以保护企业数据时，前提是满足商业秘密的构成要件。其中企业数据的内部数据与非公开数据一般符合条件：一是企业内部数据本身具备秘密性；二是企业内部数据作为企业的运行管理信息，其具备商业价值；三是企业往往采取相应的计算机技术保护本企业的内部数据不被窃取。可见，企业的内部数据与非公开数据可以通过商业秘密专条予以规制。而企业的公开数据，显然，因其处于公开状态，以及并没有采取保密措施等，使得该类数据不属于商业秘密专条的保护范畴。

其次，采取事前商业秘密保护企业数据。商业秘密条款作为相对灵活的企业自我保护方式，在实践中加以运用可以实现企业的合作共赢，通过事前签订保密协议、竞业限制协议等合同，形成事前预防的保护伞，则可以形成互不干涉、自由贸易的共赢局面，更有利于后续签订数据转让合同，保障数据流通。

最后，深入对企业数据商业秘密保护的理论研究。从目前研究与实践来看，在反不正当竞争法保护企业数据的框架下，原则性条款的研究与适用较商业秘密更为频繁。本文认为，鉴于企业内部数据与非公开数据与商业秘密的高度契合性，商业秘密保护企业数据的优势还有待发掘，应结合司法实践不断运用和探讨商业秘密条款保护企业数据。