互联网领域“公认的商业道德”的司法适用

董笃笃

(中国人民大学 经济学院，北京 100872)



互联网领域“公认的商业道德”的司法适用

董笃笃

(中国人民大学 经济学院，北京 100872)

公认的商业道德是不依附于诚实信用原则的独立法源。作为造法规范，诚实信用原则和公认的商业道德是相互分离且相互独立的。在适用次序上，公认的商业道德优先于诚实信用原则。法院对于某项规则是否构成公认的商业道德、能否提起上诉等问题均享有自由裁量权。法院通过适用公认的商业道德，借助诉讼程序实施其价值评判，可在避免直接对实体性争议予以抉择的基础上解决纠纷。

不正当竞争；公认的商业道德；诚实信用原则；习惯法

在不正当竞争纠纷频发的互联网信息服务业中，“公认的商业道德”已成为法院处理不正当竞争纠纷最为常用的也是最为重要的一般条款。但是，关于“公认的商业道德”的权威、适用和证明，仍存有争议甚至误读误用。一旦“公认的商业道德”因被误解而沦为平息纠纷的说辞，竞争法的权威便会遭致贬损，市场竞争领域内有效规范的探求也将受到阻滞。鉴于此，本文主要结合腾讯奇虎扣扣保镖不正当竞争纠纷案*参见(2011)粤高法民三初字第1号，(2013)民三终字第5号。(以下简称“扣扣保镖案”)，明确“公认的商业道德”的权威性来源，澄清“公认的商业道德”的适用次序和证明程序，以期有助于实现“公认的商业道德”司法适用的法治化，并提升法院依法维护互联网信息服务业市场竞争秩序的能力。

一、作为法源的“公认的商业道德”

在市场竞争领域内，《反不正当竞争法》第2条被视为一般条款[1]，发挥着借助法律学说和司法判例来弥补法律漏洞的功能[2]。根据法条的文义结构，《反不正当竞争法》第2条所确立的一般条款包括两部分：一是“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”(以下简称“诚实信用原则”)，二是“公认的商业道德”。同样作为法源，诚实信用原则与公认的商业道德的性质和适用方法并不相同。诚实信用原则属于法律原则，它的适用是一个不断具体化的过程[3]，在具体化过程中，法院应当对个案纠纷中相互抗衡的利益或价值做出详细分析和明确抉择。公认的商业道德属于具体规则，它的适用主要呈现为该规则是否存在的举证问题，以及该规则是否违反法律的判断问题。

在我国现有司法实践中，诚实信用原则和公认的商业道德大多被视为一个整体。法院倾向于强调两者之间的共通性，但并未区分两者，更未论及两者之间的不同。公认的商业道德的适用问题因此也并未突显。例如，百度奇虎劫持流量不正当竞争案*参见(2012)一中民初字第5718号。、百度奇虎屏蔽广告不正当竞争案*参见(2013)东民初字第08310号。、广汇近湖预收停车费不正当竞争案*参见(2013)浙知终字第387号。等均是如此。

但在扣扣保镖案中，诚实信用原则和公认的商业道德呈现出相互分离的趋势，公认的商业道德的适用问题成为主导案件处理的核心，需要司法实践予以认真回应。该案一审法院援引行政机关的部门规章和行业协会的自律公约来判断“扣扣保镖破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性”这一争议行为的违法性。该案原审被告在二审中对此提出了质疑。原审被告认为，一审法院以工信部发布的规范性文件和互联网协会发布的自律公约为依据，认定其违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于适用法律错误。

该案一审法院是否适用法律错误、原审被告的质疑是否合理，主要取决于如何理解“诚实信用原则和公认的商业道德”。如果以诚实信用原则为核心进行解释，“诚实信用原则和公认的商业道德”便应被视为法律原则。在适用法律原则时，法院不应仅仅通过援引行政机关的规范性文件或行业协会的自律公约来做出裁判。毕竟，在没有法律明确规定的前提下，行政机关的规范性文件、行业协会的自律公约并不具有拘束法院的效力，法院也就不应仅通过援引这些规范对个案裁判做出形式上的论证。如果以公认的商业道德为核心进行解释，“诚实信用原则和公认的商业道德”便应被视为具体规则。原告或法院应当证明并论证该具体规则的存在。

对此，该案二审法院最高人民法院仍将“诚实信用原则和公认的商业道德”视为一个整体，但并未以诚实信用原则为核心进行解释，而是将论证的重点集中于公认的商业道德，并以行政机关的规范性文件等为事实依据来认定公认的商业道德的具体内容。最高人民法院认为，一审法院行政机关的规范性文件和行业协会的自律公约的援用，只是作为认定公认商业道德的事实依据，并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据。

这样，本案引发出两方面有待详细回应的难题。一是，作为法源，公认的商业道德为何具有权威性？二是，在个案裁判中，法院应如何适用公认的商业道德，如何证明并判断是否存在公认的商业道德？

二、“公认的商业道德”的权威性来源

关于公认的商业道德的权威性来源，学界存在两种不同观点。一种观点认为，公认的商业道德以诚实信用原则为基础。公认的商业道德是在市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容，诚实信用原则在反不正当竞争法中主要体现为公认的商业道德[4]；另一种观点认为，公认的商业道德是独立法源，权威性并不依赖于诚实信用原则。遵守公认的商业道德是经济关系领域内的法律与道德关系的突破，使道德直接法律化，是法律适用二元化的体现[5]。

根据法源理论，公认的商业道德也称商业惯例，本身就是具有权威性的规则。一项规则若想成为公认的商业道德，应符合以下三个条件：(1)对于该规则而言，众多主体对此存在普遍的一致和默认，即存在一致性、经常性和趋同性。(2)这种一致性应是经过深思熟虑的，而非由于强制、欺诈或错误而导致的。(3)众多主体对于该规则应具有某种态度或倾向。亦即，众多主体认为在某特定领域应当存在权威性规则，并且该特定规则应被视为权威性规则。因此，一项规则之所以成为公认的商业道德而具有权威性，并不是源于制定行为或授权行为，而是源于经验上的习惯以及评价层面的某种法信念。这种经验上的习惯以及评价层面的法信念，并不要求全体一致，只要求众多认可即可。一项规则成为公认的商业道德而具有权威性，其正当性源自如下事实：该方式已被接受为一种规则规定的适当方法，因为该方式为主体间的协调提供了促进共同的善的机会[6]。

在实践中，关于具体规则是否满足一致性、经常性和趋同性的问题，主要通过研究事实上的观点或实践来解决。与之相关的这些事实性问题经常是争论不休的。因此，人们需要更为快捷、更加确定的权威性规则的形成方式，即统治者的权威。关于习惯与统治者权威之间的关系，法源理论也持有不同观点。如果不同法源理论尚未形成共识，制定法便对此保持沉默，同时将其交由法学评判，如德国《民法典》删除了《第一提案》第2条“只有当制定法参引习惯法时，习惯法性质的法律规范才有效”的规定[7]。如果不同法源理论能够形成共识，制定法便对习惯的权威予以明确规定。例如，我国台湾地区现行“民法”第1条规定：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

相应地，在反不正当竞争法中，不同国家的制定法应对此类问题的具体方式也不尽相同。一种方式是“暗示的授权”，公认的商业道德潜在地参与了一些法律概念的分析，主要借助法律学说发挥补正或充实立法的作用。例如，1909年德国《反不正当竞争法》第1条中“善良风俗”的适用，包含对公认的商业道德的参照，“应在更大程度上考虑有关参与竞争的各阶层的观点”[8]。2004年，德国《反不正当竞争法》修订以后，新法第3条用“不正当”取代了“善良风俗”，但未对“不正当”予以界定。这样，公认的商业道德是否仍潜在地参与“不正当”的分析，仍应交由法学来不断反思。如果有关“不正当”的法律学说不再参照，公认的商业道德在反不正当竞争法中的适用便受到局限，只有在当事人没有相反意思表示或没有任何相反规定时才有拘束力[9]481- 487。

另一种方式是“明示的授权”，立法直接援引公认的商业道德，明确肯定其权威性或强制性，无须再借助法律原则或学说来证立公认的商业道德的权威性，如我国《反不正当竞争法》第2条第1款。扣扣保镖案一审法院和最高人民法院的论证，均以此明示的授权为依据，尽管在表述上仍将“诚实信用原则和公认的商业道德”作为一个整体，实质上却将公认的商业道德视为并不依附于诚实信用原则或法律学说的独立法源。

三、“公认的商业道德”的适用次序

既然公认的商业道德与诚实信用原则是相互分离且相互独立的，在适用第2条第1款时，两者的适用次序如何？

首先，公认的商业道德、诚实信用原则均属于一般条款，具有弥补法律漏洞的功能。这意味着此类条款属于“造法”规范，只有当制定法没有具体规定时才能适用[10]8-9。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)明确强调：“凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为。”

其次，在造法填补法律漏洞的过程中，公认的商业道德优先于法理；不存在公认的商业道德时，才依法理去填补漏洞。公认的商业道德已经在社会有其应然存在，只待法院的“确认”；法理却有待法官去整理、批判而“形成”。公认的商业道德已在规范相关大众间形成法的共识，规范的妥适性疑虑最小，以此解决争议也最可被接受。法官只需做公序良俗的控制，造法的负担可以小很多[10]13。从弥补法律漏洞的角度看，诚实信用原则的适用是一个不断具体化、类型化的过程，有待司法实践和法律学说的整理和批判。在适用次序上，公认的商业道德应优先于体现为“法理”的诚实信用原则。据此，在反不正当竞争法中，如果存在公认的商业道德，在弥补法律漏洞时，公认的商业道德的适用次序不仅应优先于诚实信用原则，还应优先于用以判断竞争是否被扭曲的任何竞争理论。那种主张用《反不正当竞争法》第2条第2款之“不正当竞争”取代第2条第1款之“诚实信用原则和公认的商业道德”而成为一般条款的观点[11]，仅应适用于不存在公认的商业道德的情形。或者说，该观点实质上是主张，法理的适用次序应优先于公认的商业道德。这种观点完全忽略了《反不正当竞争法》第2条第1款对公认的商业道德予以明示授权的意义。事实上，与《反垄断法》相比，竞争理论在《反不正当竞争法》中的适用次序应受到限制，应以不存在公认的商业道德为前提。

最后，在填补法理漏洞时，公认的商业道德的适用还有一个前提要件：个案纠纷中，双方当事人均以公认的商业道德为依据。“虽然在理论上法官必须依其职权顾及习惯法，但只有在双方当事人均以习惯法为根据的情况下，才是如此。因此我们就彻底返回到了中世纪法律人早已采取的最有洞察力的立场：他们当时的观点是，习惯法肯定是具有法的性质，至少其在所规定的范围内能够被看做是共同法的情况下，是不需要证明的。尽管他们曾经提出了这样的观点，法官依职权顾及习惯的最低前提至少是：当事人都以引用习惯为据……”[12]168目前，司法实践中，双方当事人均将“诚实信用原则和公认的商业道德”作为一个整体提出。可以认为，双方均以公认的商业道德为依据，故法院可在填补漏洞时适用公认的商业道德。

在扣扣保镖案中，与公认的商业道德适用次序相关的问题主要有两个方面：一是关于公认的商业道德与制定法具体规定之间的优先次序。如前所述，只有当制定法没有具体规定时，作为造法规范，公认的商业道德才应被适用。扣扣保镖案所涉及的争议行为主要有三类：(1)扣扣保镖破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性；(2)扣扣保镖贬损QQ软件及其服务的行为；(3)扣扣保镖将其产品和服务嵌入QQ软件界面。对于这三类争议行为，最高人民法院分别依据公认的商业道德处理第一类行为，依据《反不正当竞争法》第14条处理第二类行为，依据诚实信用原则或法理处理第三类行为，与法源理论的主张相一致。二是关于公认的商业道德与法理之间的优先次序。原审被告的上诉意见实质上是主张，在造法填补法律漏洞时，法理应优先于公认的商业道德。一审和二审法院的论证则与法源理论的主张相一致，坚持公认的商业道德优先于法理。

四、“公认的商业道德”的证明

在适用公认的商业道德时，法院面临的另一个难题是：如何证明或判断一项具体规则是否构成公认的商业道德？或者说，公认的商业道德是否存在？公认的商业道德的存在是否需要证明？对于某项规则是否构成公认的商业道德的证明问题，法官享有自由裁量权。法官的自由裁量权主要体现在以下三个方面。

首先，在证明对象方面，对于某项规则是否应视为公认的商业道德，法官可以决定该问题是属于法律问题还是事实问题，法官可以决定该规则是属于需要证明的法还是无需证明的法[12]165-168。根据民事诉讼法的一般理论，地方性法规、习惯和外国法律，有时需要作为证明对象予以证明[13]。法官可以决定“存在公认的商业道德”这一问题是否需要证明。

其次，在证明标准和证据形式方面，若法官决定“存在公认的商业道德”属于需要证明的法，法官可决定是否采纳当事人的主张。应当强调的是，某项规则被判例所确认，并非该规则成为公认的商业道德的必要条件。“判例认可习惯法规则并因此有助于其形成，但这种认可不是必需的。……判例和习惯法之间存在着紧密的联系。有时，人们将判例看作习惯法的现代形式。事实上，重复性与规则强制性，是习惯法和判例的共同特征，但判例有别于习惯法，主要是它出自权力机关，以及它产生于权力行使，或者无论如何，也是产生于公共职能的行使之中。所以一个判例性规则可以产生于一个单独的裁判决定，这与习惯法的本质是不相容的。因此，不能把判例等同于习惯法。这一认识被接受之后，还要看在法律的授权之外，习惯法是否能有自主的强制力，或者习惯法是否依赖于判例认可。如果是，那么习惯法就被判例并吞了。……判例在习惯法规则的认可中所起的这种影响，尚不足以使习惯法规则成为纯粹的判例性创设。事实上，正是习惯法规则依附的历史传统，赋予了它们自身的权威。这些规则不是由判例创设的，而仅仅是在判例中得到认可并纳入判例中。”[9]489- 492当事人可以通过任何手段证明公认的商业道德的存在。“证据可以从行政权力机关或所有其它公法人与私法人出版的各种习惯法和惯例汇编中得出。……惯例同样可以通过证人或专家来证明。在行业或商业惯例方面，……由行业机构颁发的有关商业、法律问题的鉴定书证明，或者由行业、工业或农业方面的工会做出的意见。实体审法院完全独立地验证惯例的存在。”[9]495- 496在扣扣保镖案中，一审法院和最高人民法院均以行政机关的部门规章和行业协会的自律公约为事实依据，证明互联网信息服务产业中公认的商业道德的存在。

最后，在救济程序方面，对于法院所决定之公认的商业道德的具体内容，当事人若不服，可提起上诉，请求撤销原审裁判。但是，该请求仅以原审法院所判定的公认的商业道德的具体内容违反法律为前提，否则不予受理。“只有在惯例的适用或不适用中，出现违反法律的情况时，最高司法法院才能进行监督。……或许，应该从最高司法法院的历史和主要的作用中，去寻找解决方法。最高司法法院是为了保证法律的适用统一而设立的。参照地方或者行业惯例，是法律多元化的一个手段。最高司法法院的统一作用不一定要表现出来。此外，即使当法律援引了惯例，惯例也并不因此而变成法定规则。实践中，最高司法法院极难正确把握和确切了解惯例，达到能够验证其适用是否得当的程度。这些观点勾勒出最高司法法院监督的有限性。在惯例的适用或者不适用中，必须存在违反法律的情况。当立法机关明文将一些惯例并入法律中时，这一监督是没有疑问的。……同样，当实体审法院的法官没有参照或者没有正确参照，而违反援引惯例的法律时，也会进行监督。这两种情况，是对法律的直接违反。”[9]497在扣扣保镖案中，上诉人既对公认的商业道德是否适用得当的问题提出质疑，也对公认的商业道德之内容是否违反法律的问题提出质疑。对于上诉人的诉请，最高人民法院同时也受理了上诉人关于公认的商业道德是否适用得当的诉讼请求。原审被告在二审中主张，一审法院关于互联网用户在享受免费QQ服务时应忍受广告和插件的观点明显不当。对此，最高人民法院明确提出，免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式，是互联网行业惯常的经营方式，符合我国互联网市场发展的阶段性特征。鉴于《反不正当竞争法》第2条对于公认的商业道德的明示授权，最高人民法院受理并明确回应上诉人关于公认的商业道德是否适用得当的诉讼请求，符合上述法源理论的主张。

五、余　论

综上，仅从法的技术因素来看，最高人民法院在扣扣保镖案中的论证与法源理论的主张基本相符，法院在日后的个案判决中也应如此操作。但从法的政治因素来看，根据现有法源理论，对于制定法尚未做出具体规定的领域而言，该领域内的市场竞争秩序原则上以公认的商业道德为主，包括法律和判例在内的制定法具有补充性功能，仅为公认的商业道德的落实提供正式的实施机制与相应的法律责任。但问题在于，作为补充性制度，制定法应当补充到何种程度？显然，在个案判决中，法院通过证明对象、证明标准、上诉审查的范围等程序性技巧间接进行价值评判，并不仅仅是保障公认的商业道德的落实，而是直接填充公认的商业道德的实质性内容。在扣扣保镖案中，以发挥补充性功能为主要目的的个案判决，事实上却发挥着建构性功能，主导着该领域内市场竞争秩序的实质内容：没有正当理由，经营者不得以侵害计算机信息系统安全的方式，损害其他经营者合法权益。因此，从探求市场竞争领域内有效规范的角度看，我们不应仅仅停留于公认的商业道德。否则，我们便一直借助诉讼程序来掩饰真实但却未被认知到的价值判断，将永远只有判例或叙事，很难发展出更丰富的善或价值目标，也就无法探寻到市场竞争领域内的有效规范。如此，竞争法学应当承担起这项建构性任务，借助判例分析或比较法研究探求并明确个案判决背后真实的价值抉择，努力为互联网信息服务业市场竞争秩序的建构提出具体方案，不断推进公认的商业道德的法制化。

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(编辑:刘仲秋)

Judicial Application of Common Morality Relates to Business in Cyberspace

DONG Dudu

(SchoolofEconomics,RenminUniversityofChina,Beijing100872,China)

As one kind of legal resource, accepted morality that relates to business does not depend on the principle of good faith. It has precedence over good faith principle when supplementing the legal loopholes of statute. Judges should exercise discretion over the qualification of accepted morality that relates to business, and limits on appeal. Accepted morality that relates to business offers the procedural technique for resolving disputes in order to avoid direct choices between various values.

unfair competition; accepted morality that relates to business; good faith principle; law to be testified

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.007

2015-12-12

教育部人文社会科学研究青年基金项目：反不正当竞争法视域下的商誉保护研究(14YJC820027)

董笃笃(1982-)，男，河南周口人，法学博士，中国人民大学经济学院博士后研究人员，主要从事网络法、经济法和民商法学研究。

D922.294

A

1673- 8268(2016)05- 0036- 05