我国企业刑事合规不起诉的实体法建构

姜 涛

(华东政法大学 刑事法学院,上海 201620)

一、问题的提出

早在十年前,国外学者就呼吁要警惕公司企业被过度定罪的现象,(1)参见Carlos Gómez-Jara Díez,Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability:The Interplay Between Self-Regulation,Corporate Compliance,and Corporate Citizenship,New Criminal Law Review,Vol.14,No.1 (Winter 2011),pp.78-80.其会导致“事与愿违”的糟糕效果,而这意味着单位犯罪的制裁方式势必面临根本的改变。企业刑事合规不起诉或从宽量刑,是我国检察机关在新的时代背景下探索的新制度,有助于积极预防单位犯罪并缓和公司企业被过度定罪。这一制度的深入推进,涉及实体法与程序法的衔接,但我国当前开展的企业刑事合规不起诉改革具有程序先行的特点,缺乏实体法根据。刑事实体法的功能在于明确犯罪的边界与刑罚的种类,包括免责、责任减轻等事由及其适用条件。在相关改革积累成功经验后,应当通过立法完善补足这一改革的实体法根据。有鉴于此,本文立足于我国企业刑事合规不起诉改革实践,分析论证这一改革实践对责任论的创新发展,探讨我国单位犯罪的立法完善,从理论与实践层面提供企业刑事合规不起诉的实体法建构方案。

二、我国企业刑事合规不起诉改革及其面临的实体法争议

企业刑事合规不起诉的适用对象是公司企业等实施的单位犯罪,这一新的改革实践会给刑法中单位犯罪的定罪与量刑规定带来新的挑战,从而面临一系列实体法争议。

(一)我国企业刑事合规不起诉改革的四大趋势

公司企业是单位守法行为的最终执行者,单位犯罪与公司企业不依法管理密切相关。不合规的企业管理易导致单位犯罪行为的发生。因对公司企业的刑事责任追究或可导致过度犯罪化,对公司企业的刑罚惩罚无法真正反映单位罪责。正因如此,我国检察机关逐步开展企业刑事合规不起诉改革,并呈现出如下四大趋势。

1.涉案公司企业范围扩大。企业刑事合规不起诉作为公司治理模式的创新之举,其适用主体没有法律依据,原则上所有公司企业实施的单位犯罪均可实施企业刑事合规不起诉。从我国检察机关的先行先试实践来看,早期试点主要针对民营企业,把刑事合规作为一种为民营企业营造法治化营商环境的保障举措,后期逐步扩大到中外合资企业、外商独资企业。例如,“山东潍坊X公司、张某某污染环境案”“安徽C公司、蔡某某等人滥伐林木、非法占用农用地案”,涉案企业范围逐步扩大。但是,至今尚无涉及国有公司、企业的案例。

2.涉案犯罪类型逐步增加。截至2023年1月16日,最高人民检察院共发布四批涉案企业合规典型案例20件,罪名涉及污染环境、虚开增值税专用发票、非国家工作人员行贿、串通投标、假冒注册商标、销售假冒注册商标、重大责任事故、走私普通货物、“掩饰、隐瞒犯罪所得”、非法获取计算机信息系统数据、“泄露内幕信息、内幕交易”、提供虚假证明文件、非法采矿、保险诈骗、诈骗、滥伐林木、非法占用农用地、帮助信息网络犯罪活动等具体个罪。改革试点取得一些新进展,其中,“2022年,检察机关共办理企业合规案件5150件,对整改合规的1498家企业、3051人依法不起诉。”(2)徐日丹:《最高检:积极推动建立中国特色现代企业合规司法制度》,https://www.spp.gov.cn//zdgz/202302/t20230224_603829.shtml,2023年3月5日访问。

3.逐步扩大至重罪案件。在刑事合规改革实践中,轻罪与重罪的区分与刑法上轻罪与重罪的区分不同,(3)在刑法上,轻罪通常是指应当被判处三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金或免除处罚的案件,重罪是指应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件,介入轻罪与重罪之间的是中间型犯罪。合规改革实践中的轻罪是指应当被判处三年以下有期徒刑的案件,重罪是指应当被判处三年以上有期徒刑的案件。企业刑事合规不起诉早期主要适用于轻罪案件,后期逐步扩大至重罪案件。例如,第四批典型案件中的“山西新绛南某某等人诈骗案”。该案涉及诈骗数额26万余元,属于数额巨大,当在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。再如,第二批典型案件中的“深圳X公司走私普通货物案”。该案涉及偷逃税款合计397万余元。依据两高2014年8月12日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,属于“情节严重”的情况,应当在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑。对于轻罪案件,多采取对“公司企业、公司企业之下自然人双重不起诉”的模式。例如,第三批典型案件中的“福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案”。对于重罪案件,则采取“不起诉公司企业、只起诉公司企业之下自然人”的模式。例如,第三批典型案件中的“江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”。

4.从单位犯罪延伸至自然人犯罪。从最高人民检察院公布的四批二十个典型案件来看,主要是针对单位犯罪开展企业刑事合规不起诉,但是,也有对单位之下的自然人犯罪因企业进行合规整改而轻判、判缓刑或不起诉的案件。例如,第一批典型案件中的“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”、第二批典型案件中的“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”、第三批典型案件中的“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”、第四批典型案件中的“北京李某某等9人保险诈骗案”和“山西新绛南某某等人诈骗案”。对此,最高人民检察院第四检察厅负责人就发布涉案企业合规典型案例(第四批)答记者问指出:“案例三中的3名犯罪嫌疑人涉嫌诈骗罪,办案机关根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》相关规定,认为3名犯罪嫌疑人实施的骗取工伤保险基金的行为属于公司企业的经营管理人员实施的与生产经营活动密切相关的犯罪,可以适用合规考察程序。该案中的诈骗犯罪行为方式与普通诈骗罪存在许多不同,骗取的对象为政府部门管理的社会保险基金,骗取行为与企业生产经营活动直接相关,虽然刑法对诈骗罪未规定单位犯罪,但根据上述指导意见的规定,该罪符合合规案件适用范围。”(4)《充分发挥典型案例指引作用 深入推进涉案企业合规改革——最高人民检察院第四检察厅负责人就发布涉案企业合规典型案例(第四批)答记者问》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202301/t20230116_598548.shtml#3,2023年3月5日访问。

我国当前的企业刑事合规不起诉实践既发挥了刑法的积极作用,又避免刑法过度介入市场所可能带来的消极后果。这一改革的制度成效值得肯定,是实现我国企业治理体系现代化的创新之举。

(二)我国企业刑事合规不起诉改革面临的三类实体法争议

企业刑事合规不起诉强调更少的惩罚和严格的企业合规责任,是对司法实践与刑法理论的一大挑战,从而产生了一系列争议。

1.能否适用于重罪案件的争议。对重罪案件能否适用企业刑事合规不起诉,这在理论上存在不同的看法,有肯定论与否定论之争。肯定论者指出,企业合规不起诉制度适用的案件范围不应当仅仅限于三年以下有期徒刑的轻罪,重罪案件亦可以适用,因为合规不起诉不是对企业重罪的放纵,而是通过使企业付出代价获得重生。(5)参见李玉华:《企业合规不起诉制度的适用对象》,载《法学论坛》2021年第6期。否定论者认为,企业合规适用附条件不起诉的适用对象应当限于“轻罪”,(6)参见陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非罪化”治理》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期。有学者指出:“反观重罪案件的合规不起诉,刑法既未将合规整改确定为量刑宽缓情节,也未赋予其犯罪阻却事由的功能,企业在刑事追诉程序中建立有效合规计划的情节并不能否定行为本身的违法性。在涉案企业符合全部犯罪构成要件、造成严重甚至特别严重的法益侵害后果、具备完整的刑事违法性之后,检察机关办理案件不再具有针对轻微犯罪的起诉裁量权,此时作出的合规不起诉决定被认为是对罪刑法定原则的僭越和破坏。”(7)刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,载《中国刑事法杂志》2022年第1期。这是当前企业刑事合规不起诉改革面临的最大争议。

2.能否适用于自然人犯罪的争议。多数观点认为,不能为了进行企业刑事合规不起诉,而把本身为自然人犯罪的情况认定为单位犯罪,这“需要正确区分单位犯罪与自然人犯罪,对单位犯罪可以考虑企业刑事合规不起诉,但对自然人犯罪,则不能实施企业刑事合规不起诉,而可以考虑对其认罪认罚从宽处罚。”(8)姜涛:《企业刑事合规不起诉的实体法根据》,载《东方法学》2022年第3期。其实,对单位之下的自然人采取企业刑事合规不起诉有严格的限制条件,即实质上属于单位犯罪而形式上没有为刑法规定。众所周知,单位犯罪以刑法分则规定为前提,全国人大常委会2014年4月24日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这一立法解释明确了实质上单位犯罪的处罚原则,对于实质的单位犯罪,对单位之下的自然人采取企业刑事合规不起诉并无不当。但是,通常认为不能对属于自然人犯罪的情况采取企业刑事合规不起诉。如前所述,司法实践背离了这一方向,对本不属于单位犯罪的自然人犯罪,仅因其属于公司企业的员工,或其犯罪活动与公司企业的生产经营活动相关,而对相关人员实施企业刑事合规不起诉。

3.相关改革缺乏实体法根据的争议。单位犯罪是1997年《刑法》增设的新犯罪类型,从《刑法》第30、31条的规定及刑法分则有关单位犯罪的特别规定来看,采取的是有罪必罚模式。我国企业刑事合规不起诉的改革突破了上述规定,企业刑事合规不起诉意味着免除单位犯罪之刑事责任或以刑事合规方式来承担刑事责任(事后的合规责任)。更为重要的是,与国外企业刑事合规不起诉中“放过企业、而不放过自然人”的单轨制不同,我国企业刑事合规不起诉更主要是一种“既放过企业又放过自然人”的双规制。这就存在两方面争议:一方面,就轻罪来说,因企业刑事合规不起诉而免除企业的刑事责任或者采取非刑罚方式,并不存在实体法障碍,可以解释为《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况。问题的关键在于,在企业进行刑事合规计划的同时还要放过企业之下的自然人,是不是对单位之下自然人免责抑或对其采取非刑罚化的责任承担方式?另一方面,对重罪而言,因企业刑事合规而不起诉企业或对企业及企业之下的自然人均不起诉,这就明显缺乏实体法根据。

综上所述,我国当前开展的企业刑事合规不起诉改革具有重要的变革意义,但整体上是沿着程序法的轨道运行,仍属于“权宜之计”改革,且因缺乏实体法根据而在理论与实践层面存在诸多争议,需要予以改进。而改进的路径不仅需要从刑法理论上明确企业刑事合规不起诉对责任论的创新发展,而且还要从规范层面实现企业刑事合规不起诉与我国刑法规定的一致性。

三、理论建构:企业刑事合规不起诉对责任论的创新发展

归责问题在现代刑法中占主导地位,也是从理论上建构企业刑事合规不起诉的实体法根据的基础。企业刑事合规不起诉不仅是程序法问题,也是实体法问题,需要结合我国单位犯罪的归责问题作深入分析与论证。企业刑事合规计划本质上属于非刑罚化的责任承担方式,这一责任承担方式与功能责任论主张的“治未罪的最大化”之间具有高度契合性。

(一)出罪事由抑或责任承担方式:企业刑事合规的归责属性

企业刑事合规有事前与事后之分,如果事前的刑事合规计划已经构筑了防范单位犯罪的完整体系,单位之下的自然人仍以单位名义实施犯罪,这属于不体现单位意志的情况,应当排除成立单位犯罪,单位自然不负刑事责任。对于此类情况,则无实施企业刑事合规不起诉的余地,包括不能对单位之下的自然人实施刑事合规不起诉。如果公司企业等单位事前并无刑事合规计划,在成立单位犯罪后承诺并开展刑事合规计划以换取检察机关的不起诉决定,这种企业刑事合规不起诉意味着对单位犯罪“网开一面”而实行程序性出罪,且这种出罪具有前提性条件——承诺并开展有效的企业合规建设。那么,从刑法理论上分析,这种企业刑事合规不起诉是不是出罪事由抑或非刑罚化的责任承担方式呢?

对此,多数观点认为,企业刑事合规是程序性出罪事由。例如,有学者认为,刑事合规属于限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节。(9)参见孙国祥:《刑事合规的理念、机能和中国的构建》,载《中国刑事法杂志》2019年第2期。其出罪理由正如有学者所指出:“合规不起诉制度的制裁论根基在于合规整改具有超越刑罚的制裁效果。”(10)刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,载《中国刑事法杂志》2022年第1期。这一理论主张有国内改革实践经验与域外立法支撑。从国内改革实践经验来说,企业刑事合规多被视为程序性出罪事由。从国外立法来看,英国2010年4月《2010年贿赂罪法》第7条第2款规定:“如果商业组织证明它已经采取了预防个人与之合作贿赂第三人的适当程序,则构成辩护事由。”美国司法部《对公司的刑事起诉(Bringing Criminal Charges Against Corporations)》(1999年)规定:“合规计划是由公司管理层建立的用于预防和发现不法行为,以确保公司行为符合相关的刑事法、民事法、规章和规则。”(11)Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999),VII(A).并公开宣称:“在雇主责任论之下,法人合规计划即使明确禁止了正在被查处的行为,也不能免除法人的刑事责任。”(12)Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999),VII(B).可见,法人合规计划出罪只能是一种程序法上的辩护事由。诚然,司法程序的出罪功能可以使刑事诉讼从圆柱状结构向漏斗型结构转化,(13)参见史立梅:《论醉驾案件的程序出罪》,载《中国法学》2022年第4期。然而,以程序出罪事由看待企业刑事合规不起诉欠缺实体法根据,这其实根源于检察机关为最大化实现企业存续发展目的,而无视单位犯罪之归责基础与路径不明的现状,直接在程序法上对单位采取企业刑事合规不起诉。(14)参见董文蕙、尹锐平:《合规不起诉的刑法理论冲突及化解:基于法人自治展开》,载《青少年犯罪问题》2022年第6期。这破坏了实体法与程序法之间的关系,导致程序法凌驾于实体法之上。

笔者认为,单位认罪认罚不是单位法定代表人代表单位认罪,而是实施企业刑事合规计划。企业刑事合规计划既是公司企业认罪认罚的方式,在轻罪中也可以被视为单位承担刑事责任的非刑罚方式。换言之,公司企业刑事合规计划兼具认罪认罚与新型责任承担方式的属性,即不仅体现为公司企业等单位实施刑事合规计划而认罪认罚,而且也是以刑事合规计划这一非刑罚化方式承担了责任。众所周知,刑事责任的实现方式有刑罚方法与非刑罚方法之分。我国《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从解释论角度看,刑事合规计划当属于“责令具结悔过”的特殊种类,也是公司企业等单位认罪认罚的体现。从立法论角度,可考虑修正《刑法》第37条规定,把刑事合规计划列入非刑罚化方法。

首先,企业刑事合规计划是单位认罪认罚的体现。一般认为:“企业合规与适用认罪认罚从宽制度相结合”是我国刑事合规制度建设的基本经验。作为前提,认罪认罚从宽处罚是否适用于公司企业等组织体?如果适用的话,公司、企业等组织体认罪认罚又有何不同于自然人的特殊性?两高、三部2019年10月11日《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《意见》)第5条规定:“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定,所有刑事案件都可以适用,……”从这一规定来看,单位犯罪自然可以适用认罪认罚从宽处罚,但是,《意见》并没有对单位犯罪适用认罪认罚从宽处罚作出明确规定。两高、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条规定:“在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当认定单位自首。”遵循单位自首的理论逻辑,公司企业等单位承诺并开展刑事合规计划,其实就是单位认罪认罚的体现。

其次,企业刑事合规计划是新型非刑罚化的责任承担方式。对公司、企业等单位并不能采取自然人的责任承担方式。从我国刑法规定来看,单位犯罪中单位负担刑事责任的方式通常为罚金或没收财产。此外,还有不用处罚单位的情况。例如,《刑法》第396条规定的私分国有资产罪,对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以单位名义实施的私分国有资产行为,只处罚直接负责的主管人员和直接责任人员。就原因而论,这种以国家为被害人的犯罪并不适合承担刑事责任,如果对单位判处罚金或没收财产,则是对国家利益的进一步侵害。随着国家治理能力与治理体系概念的提出,我们更加需要重视刑事合规作为刑事责任承担方式改变带来的制度绩效。公司企业承担着促进经济发展、解决就业等重要社会责任,如果以传统刑事责任追究方式看待单位犯罪,单一强调治罪而不是治理,那么就会出现严重的消极后果:一方面,会出现“关押一个老板、关闭一个企业、造成大量劳动者失业”的经济倒退现象;另一方面,无助于实现企业治理能力与治理体系改善,无法从根本上解决犯罪预防难题。刑罚目的在于预防犯罪,而不在于惩罚犯罪,传统刑事责任承担方式对单位犯罪的预防而言基本上是无效的。以刑事合规计划有效预防单位犯罪,则是对传统刑事责任承担方式反思的产物,也是一种新型非刑罚化的责任实现方式。同时,刑事合规计划需要公司企业采取退赃退赔、补缴税款、修复环境等补救挽损措施,以作为检察机关决定是否对涉罪公司企业适用合规考察的前提条件。(15)参见李奋飞:《论企业合规考察的适用条件》,载《法学论坛》2021年第6期。

最后,把企业刑事合规计划作为公司企业认罪认罚的直接体现,并理解为公司企业等单位承担刑事责任的非刑罚化方法,这就建立起了“企业刑事合规—认罪认罚从宽处罚—犯罪后刑事责任追究”之间的内在关联。相反,如果把企业刑事合规作为不追究刑事责任的程序性出罪事由,则会面临理论与规范建构上的逻辑矛盾。从理论上,既然企业刑事合规的法律效果是不追究刑事责任,那么就不能再称之为“企业刑事合规”,而只能是“企业合规”,事实上,这种区分仅是文字游戏,并无实际意义。把企业刑事合规理解为刑事责任承担的非刑罚方法,则上述逻辑矛盾迎刃而解。从规范上,认罪认罚与企业刑事合规的关系是什么?认罪认罚能否导致免责的效果?有学者指出:“认罪认罚从宽与企业合规从轻既有相同点又有不同点,是两种不同的制度,刑事诉讼法要做好衔接。”(16)李玉华:《企业合规与刑事诉讼立法》,载《政法论坛》2022年第5期。还有学者指出:“刑事合规与认罪认罚从宽的融合构建具有较大优势,也在改革试点中被逐渐接受。”“认罪认罚的有效性是从宽的前提,其核心是合规计划的有效性。”(17)孔令勇:《刑事合规与认罪认罚从宽的融合:企业合规从宽制度研究》,载《中外法学》2022年第3期。笔者赞同融合论的观点,企业刑事合规本身就是企业认罪认罚的体现,这种认罪认罚会导致从宽处罚(包括免除处罚)的效果,而不是不追究刑事责任。如果将企业刑事合规理解为不追究刑事责任的事由,则会导致企业刑事合规与认罪认罚制度之间的分离,因为不追究刑事责任与从宽处罚是两种不同的法律效果。相反,因公司企业开展刑事合规计划而对其免除处罚,并把企业刑事合规视为刑事责任实现的非刑罚化方式,既是公司企业以“刑事合规计划”方式认罪认罚而免除处罚的另类表达,也促使企业刑事合规与认罪认罚之间实现了融合建构。此外,上述关联性建构对后续推进我国企业刑事合规制度建设亦具有重要意义。从法治意义上说,企业刑事合规计划对单位犯罪的法律后果包括不起诉与从宽处罚两个维度,且从宽处罚意义上的免除处罚、适用缓刑、适用轻刑等需要人民法院最终裁决。就轻罪案件来说,企业刑事合规既是单位及单位之下的自然人认罪认罚的体现,也是免除处罚的条件,同时也是一种非刑罚化的责任实现方式。就重罪案件来说,企业刑事合规可以作为人民法院判处缓刑或轻刑的理由,而做出这种判决的理由是单位及单位之下的自然人以刑事合规计划实施的认罪认罚,而这种认罪认罚是对单位之下的自然人判处缓刑或轻刑的理由。

(二)规范责任论抑或功能责任论:企业刑事合规的归责根据

在刑法理论上,刑法的核心最终都是归责问题,包括是否负责、谁来负责和负何种责任。责任不仅意味着要不要担责,而且意味着负责的意义。而有关意义的追问,则不止是一个本体论的追问,更是一个规范论的追问。

结果责任论、心理责任论、规范责任论与功能责任论对刑法归责基础的理解不同。结果责任论以结果为中心判断,可以说是一种严格责任。心理责任论把行为人的主观心理作为责任判断的依据,强调行为人负责的根据是有认识的可能性或回避的可能性。规范责任论则对行为人的心理活动进行进一步深化,将不具有违法性认识或期待可能性的行为排除在外。笔者认为,上述责任论的变化都与对刑罚目的的认识相关。早期学界认为刑罚目的在于报应,就是单纯的对行为人恶害的反击,自然坚持结果责任论。随着预防理论的兴起,既然刑罚目的在于预防犯罪,则自然需要把具有预防意义的行为与不具有预防意义的行为进行区分,这正是心理责任论与规范责任论努力的方向。相比于心理责任论,规范责任论将不具有违法性认识或期待可能性的行为排除在外,这具有进步意义,但也并不具有唯一性。近年来,随着风险刑法、积极的一般预防理论的兴起,功能责任论也相伴而生。功能责任论是批判规范责任论的产物,它强调行为人的行为完全没有刑事政策意义上预防的必要性或刑罚目的上处罚的必要性,就能够否定责任或主张采取非刑罚化的责任承担方法。

刑罚目的是有关刑法处罚之意义的追问,也是一个有关行为人是否对自己行为负责及以何种方式负责的追问。刑法上如何处罚犯罪、把何种类型的行为纳入犯罪或解释为犯罪,自然是最终服务于刑罚目的。从认识论角度,早期刑法的目的是为了执行决策者的道德和宗教,近代刑法是为了保护人民的财产、人身安全等法益,现代刑法从社会保护到稳定规范之期待的转变,这说明不同的刑法目的观会带来不同的刑法归责原理。当前刑法理论一般认为,刑罚目的在于预防犯罪,但是就如何实现这一目标而言又有不同认识。传统刑罚目的论把预防犯罪的重任落脚于报应而主张报应刑论,强调刑罚目的是让犯罪人“吃苦”,如果刑罚不够严厉而使犯罪人感觉不到“吃苦”,那么就很难实现刑罚目的。现代刑罚目的论坚持目的刑论,把刑事政策意义上预防的必要性纳入刑罚目的判断,强调不具有预防的必要性的行为可以免责或采取非刑罚化责任承担方法。这种转变及其效果正如张明楷教授所指出:“报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚,目的刑论正好解决了这一问题:如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚,就不应当判处刑罚,这为免除刑罚处罚找到了根据;如果预防的必要性小,就可以判处较轻的刑罚。显然,在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,正是并合主义在量刑上的具体表现。”(18)张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,载《法学研究》2010年第5期。

功能责任论作为一种发端于德国刑法学的新理论,在雅克布斯与罗克辛之间存在分歧,而多数学者赞同罗克辛的学说:从预防的观点看来,刑罚威胁对法益保护不必要时就可以放弃处罚。当然,刑罚的施加需要满足预防必要性,同时要在责任的范围之内。由预防观点来决定处罚的界限的规则,并不能将责任原则取而代之,因为由责任来划定的可罚性范围更准确、严格,也更符合依法治国精神。(19)参见王钰:《功能责任论中责任和预防的概念:兼与冯军教授商榷》,载《中外法学》2015年第4期。笔者认为,这是对传统责任原则植入预防的必要性内容,以进一步限定刑法的边界。罗克辛主张的功能责任论对于解释单位犯罪的归责基础具有重要意义:首先,不同责任主体承担责任方式与归责根据并不相同,自然人归责概念中的“自由、负责、道德”,以及适用于自然人犯罪的不法行为或犯罪意图等概念,适用于抽象的、拟制的公司、企业等单位存在困难,也是不合逻辑的,因为它是没有灵魂的人造实体,公司企业只会破产或解散,不可能被抓进监狱。公司企业等单位犯罪的归责基础只能是“合规、预防和利益最大化”,且从威慑的角度来看,现在很少有人支持对公司继续施加刑事责任而不是民事责任。(20)参见V.S.Khanna,Corporate Criminal Liability:What Purpose Does It Serve? Harvard Law Review,Vol.109,No.7 (May,1996),p.1534.其次,如果对单位犯罪机械套用自然人的归责逻辑,强调更高的制裁会降低公司企业犯罪的数量,会造成非理性和破坏性的刑事制裁,具有明显的消极后果,可能会出现“因处罚企业而导致企业破产”或“关押一个老板、关闭一个企业、造成大量劳动者失业”等不利于商业发展的消极后果。最后,单位犯罪与自然人犯罪又有不同的归责基础,单位犯罪奉行的是典型的组织体责任,它通过将公司企业拟人化,认为单位合规的阙如、文化与组织结构的失调等是形成单位犯罪的主要原因,且个体的意志受制于单位这一组织体的支配。正因如此,法律需要立足于组织体责任充分考虑单位犯罪的发生机制,从功能责任论出发建构单位犯罪之刑事责任的实现方式,尽量避免因为刑事责任追究而导致公司企业破产、劳动者失业、国家税收无保障等更为严重的消极后果,这即所谓的预防必要性考量。

企业刑事合规计划作为单位犯罪的责任承担方式,其目标在于“治未罪的最大化”。对公司企业来说,企业刑事合规计划本质上属于公司企业实施的避免刑罚可罚性的预防措施,刑法把这一预防措施作为非刑罚化的责任承担方式,该责任承担方式的优势在于强化企业刑事责任之同时,又合理规避刑事责任承担所导致的弊端,这些弊端包括刑事制裁的污名化效应(如损害公司企业的商誉)、造成企业破产等。归责作为一个治理与法治问题,治已罪是治罪与警治,治未罪是治理与法治。在现代刑法上,责任的关注焦点需要实现从治已罪到治未罪的根本转变。对于单位犯罪而言,“治未罪的最大化”更加值得期待。“治未罪的最大化”是功能责任论的基本主张,它强调通过公司企业自身合规体系建设与运行,形成完善的、规范的、有效的犯罪预防体系,以实现单位犯罪预防的最大化。问题的关键还在于,作为一种理论假设,企业刑事合规真的能在实践中实现“治未罪的最大化”吗?众所周知,公司企业合规的起源可以追溯到1970年代,当时美国《反海外腐败法》(FCPA)要求公司企业建立内部控制以防止公司企业腐败。后期,公司企业合规逐步被认为是经济生活企业化之后自我社会控制的一种形式,并在全球范围内普遍得以实践。全面的合规管理系统、复杂的合规沟通计划、非常苛刻的合规文化等都在于预防、发现和纠正公司企业的系统性违法行为和确保公司企业活动的合法性,而企业合规计划实施的前提是对公司企业犯罪原因的深入调查分析,建立“合规管理系统”以帮助公司企业预防和发现不法行为,从而在犯罪学上建构“检测-整改-积极应对”的一体化预防体系,并且这一预防系统能够使公司企业决定什么是“错误的”,什么是“正确的”。因此,这对实现“治未罪的最大化”不仅有效,而且高效。

由此可能带来的争议是,现实中由公司、企业等组织体实施单位犯罪所造成的法益侵害远远大于自然人犯罪,且涉及的被害人更为广泛,因其属于组织体而对其不起诉或从宽处罚,会不会违背刑法平等原则?笔者认为,对单位犯罪采取刑事合规的责任承担方式,并不必然违背刑法平等原则,而是基于单位犯罪及其责任承担主体本身的特殊性所得出的结论。如果从不法行为与不法结果之间的比例关系来看,单位犯罪的处罚通常应当重于自然人犯罪,因为从不法结果来看,单位犯罪通常比自然人犯罪的危害范围更为广泛,犯罪数额也更大。毋庸置疑,刑法理论家一直被公司企业犯罪的这种异常现象所困扰。笔者认为,不法行为所造成的不法结果只是衡量刑法上归责根据之一,并不是全部。对于公司企业等单位犯罪来说,如果刑罚制裁剥夺了公司企业的“立足之地”,会导致比不处罚更为严重的消极后果,则这种刑罚制裁并不可取。相反,公司企业推行有效的刑事合规计划,积极塑造尊法、守法与护法的企业文化,积极促进经营合规和防范违法犯罪,这不仅没有削弱刑法的法益保护机能,反而是强化了刑法的法益保护机能。

一言以蔽之,企业刑事合规不起诉并非不需要归责,而是把刑事合规计划作为责任承担方式,这是一种新型的非刑罚化方法。这一全新的责任承担方式能够更为全面地发挥刑法的激励效应,是一种功能责任论的立场。

四、规范完善:我国刑法中单位犯罪条款的修正路向

(一)修正路径:不宜对单位犯罪进行全面修正

在刑法学上,单位犯罪和自然人犯罪的区分、单位犯罪意志的确定、单位行为的认定等基本问题都与刑事合规密切相关。(21)参见石磊:《刑事合规:最优企业犯罪预防方法》,载《检察日报》2019年1月26日,第3版。如前所述,由检察机关主导的这项司法改革并无明确的实体法根据,企业刑事合规不起诉与刑法中单位犯罪条款有关,且《刑法》第30条有关单位犯罪的规定,并无“因有效企业刑事合规计划”的免除处罚事由。实现企业刑事合规不起诉的制度化,必须要有明确的实体法根据,这需要对我国《刑法》第30条予以修正,实现企业刑事合规不起诉与我国刑法规定的一致性。然而,如何修正《刑法》第30条的规定,这在理论上存在重大分歧,有局部修正论与全面修正论之争。

一是局部修正论。有学者指出:“从组织责任的视角出发,修改单位犯罪的相关立法,加入企业合规不起诉的内容,在司法上贯彻企业自身犯罪的理念成为当务之急。”论者进一步指出:“具体来说,就是将《刑法》第31条修改为:单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是,单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的,单位可以不负刑事责任。”(22)黎宏:《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》,载《中国法学》2022年第3期。这一观点意味着在实施合规计划的前提下,可以不追究单位的刑事责任。

二是全面修正论。有学者指出:“建议修改《刑法》相应条款,扩大单位刑事责任范围,将有效合规治理规定为单位刑事责任的基础、增设单位缓刑制度,并将非刑罚处罚措施、社区矫正以及职业禁止等适用于单位,以为司法机关行使裁量权创造充分空间。”具体包括:第一,在《刑法》第14条与第15条中各增加一款作为第2款,分别规定“单位未进行有效合规治理的,推定单位具有犯罪故意”,与“因单位未适当履行预防义务而导致危害结果发生的,推定单位具有犯罪过失”。第二,删除《刑法》第30条中“法律规定为单位犯罪的”限制性要件,将单位刑事责任的范围扩展至《刑法》分则所有罪名,同时增加一款作为第2款:“认定单位刑事责任,不以个人行为构成犯罪为前提。个人行为构成犯罪的,根据本法分则和其他法律的规定定罪处罚。”第三,将《刑法》第31条修改为:“单位犯罪的,对单位判处罚金。单位进行有效合规治理的,可以从轻、减轻或者免除处罚。”(23)参见周振杰:《企业合规的刑法立法问题研究》,载《中国刑事法杂志》2021年第5期。后期该论者进一步提出增设单位故意犯罪与单位过失犯罪区分、扩大单位犯罪范围、合规从宽制度、单位从业禁止、合规考察制度、单位缓刑、单位累犯等修法主张,(24)参见周振杰:《涉案企业合规刑法立法建议与论证》,载《中国刑事法杂志》2022年第3期。完善补充了前述的修法建议内容。

笔者认为,全面修正论对单位缓刑、单位累犯、单位从业禁止、合规考察制度方面的修法建议具有一定合理性,但也存在一些疑问:第一,该学说主张扩大单位犯罪存在的范围,把单位犯罪扩展至所有分则罪名,并规定单位过失犯罪,这存在过度单位犯罪化的疑虑。或者说先从立法上“从严”扩大单位犯罪范围,再从司法上“从宽”而以企业刑事合规不起诉来减少刑法对企业的不当干预,这并不是一种更优的政策选择。因为英美国家以替代责任或雇主责任扩大法人犯罪的范围本身就备受争议,而借助企业刑事合规计划免除或减少法人的责任本身是一种妥协式的无奈选择,而不是一种文明的选择,故不宜采取激进的、大刀阔斧式的推进模式。加之,我国现有单位犯罪立法本身就限缩了单位犯罪的范围,且对单位犯罪的成立条件设置了较高标准,这有利于保护企业和企业家的利益。因此,没有必要为推进刑事合规计划而大幅度修改单位犯罪的存在范围。第二,全面修正论主张把单位进行有效合规治理,作为法定从轻、减轻或者免除处罚情节,这考虑到了企业刑事合规的多样性,如重罪案件刑事合规只能从宽处罚而不是不起诉。但是,这种修法主张却不能为轻罪案件企业刑事合规不起诉提供实体法根据。第三,全面修正论把单位犯罪扩大至刑法分则所有犯罪,这并不符合犯罪的发生结构,诸如危险驾驶罪、高空抛物罪等并不存在单位犯罪形态。同时,企业刑事合规不起诉对非暴力犯罪或非侵害人身法益犯罪适用,不能为大力推行企业刑事合规不起诉而任意扩大单位犯罪的范围。

相比于全面修正论,局部修正论强调增加“单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的,单位可以不负刑事责任”的免责条款,这与企业刑事合规不起诉的改革实践对应,能够为这一改革提供实体法根据。只是,这一主张仍存在诸多问题:其没有考量到企业刑事合规适用案件的多样性,刑事合规的适用范围应当限定为刑事诉讼法上相对不起诉的案件,对于重罪案件不宜采取企业刑事合规不起诉,或者说即使对重罪案件采取企业刑事合规不起诉,也是“放过企业、不放过企业家”的二元分离模式。这一修法建议并未明确单位之下自然人的刑事责任问题,而把刑事合规不起诉作为不追究刑事责任的理由,亦不具有合理性。如前所述,企业刑事合规不起诉是一种非刑罚化的责任承担方式,也是公司企业等单位认罪认罚的直接体现,而不是不需要承担刑事责任。

笔者基本认同部分修正论的观点,但又有三点不同看法:第一,不宜把单位犯罪扩大至刑法分则部分所有犯罪,也不主张通过修法将单位犯罪扩展至过失犯罪,而是在特定情况下可以将单位的监督过失解释为单位犯罪。第二,强调单位犯罪定罪与量刑的修正需要综合考虑认罪认罚从宽处罚与企业刑事合规不起诉的改革实践,即单位犯罪的责任设置,既要有因欠缺处罚的必要性而出罪的情况,也有因处罚的必要性降低而从轻、减轻处罚的情况。免除处罚与对单位不追究刑事责任不同,它意味着免除单位与单位之下自然人的刑事责任,而后者只强调对单位不追究刑事责任。第三,刑事合规计划需要区分事前刑事合规计划与事后刑事合规计划,前者因单位已经建立合规体系而不宜认定为单位犯罪,后者是单位犯罪后承诺建立并实践刑事合规计划,这种合规计划属于非刑罚化的责任承担方式而不是出罪事由。因此,不能在单位犯罪中设置“可以不追究刑事责任”的免责条款,而是只能将其作为免除处罚的事由。

本文主张将《刑法》第30条修正为:“单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是,单位之前建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的,单位不负刑事责任。单位之后建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的,可以免除处罚。对单位的主管人员或直接责任人员,若应当判处五年以下有期徒刑的,在认罪认罚的情况下,可以免除处罚;若应当判处五年以上有期徒刑的,在认罪认罚的情况下,可以从轻或减轻处罚。”综合考虑了企业刑事合规不起诉、认罪认罚从宽处罚的刑事司法改革。

(二)强化激励效应:应当完善单位犯罪的量刑制度

单位犯罪的量刑制度包括累犯、缓刑及从轻、减轻、免除处罚等内容,涉及量刑情节及其运用、量刑裁量等制度,单位的量刑制度需要结合我国企业刑事合规制度改革进行完善,包括如下两个方面。

第一,建立单位累犯制度。我国现行《刑法》第65条、第66条规定的累犯,有犯罪性质、刑期和时间等严格限制。对于因企业刑事合规而被不起诉的公司企业来说,其实并未判处刑罚。由此带来的问题是,如果公司企业以假合规敷衍了事,后期仍继续实施犯罪的,是否需要以累犯对其从重处罚?笔者认为,如果公司企业因企业刑事合规不起诉后再次实施犯罪,需要对其加重处罚,以激励公司企业实施有效的刑事合规计划。因为企业合规不起诉旨在改善企业治理体系,而不在于打着“保护民营企业或企业家”的名义放纵犯罪,公司企业在企业刑事合规不起诉后再次实施犯罪,意味着此类公司企业的社会危险性较大,应对其加重处罚。但是,这种加重处罚并不能否定企业刑事合规不起诉的效力,目的在于确保在惩罚效果保留及其加重处罚的前提下发挥出反向激励效果。(25)参见王帅:《逃税罪中的行刑反转条款:原理与解释》,载《当代法学》2021年第1期。因此,比较合理的选择是,对刑法中的累犯制度进行修正,即在《刑法》第65条增加一个专门条款,即“单位犯罪因公司企业实施刑事合规计划而免刑的,在五年内再实施单位犯罪的,应当从重处罚。”如此修正旨在建构一种完整的“大棒+胡萝卜”的刑法激励机制:首先,在公司企业实施单位犯罪后,因其犯罪较轻而实施企业合规不起诉,以刑事合规计划激励公司企业采取完善的、有效的犯罪预防措施,预防公司企业再次实施犯罪或公司企业下的自然人以单位名义实施犯罪,这是一种正向激励。其次,如果公司企业搞虚假刑事合规计划,之后再次实施单位犯罪的,通过单位累犯予以重罚,承当更多的责任,使公司企业认识到违反法律面临的更大风险。

第二,建立单位缓刑制度。企业刑事合规计划可以作为对单位之下自然人判处缓刑的条件,而我国《刑法》第72条至第77条所规定的缓刑并无单位缓刑的相关规定,需要予以完善:首先,《刑法》第72条可考虑增设单位缓刑制度,将因企业刑事合规计划而对单位之下自然人适用缓刑的对象条件限定为被判处三年以上、五年以下有期徒刑的犯罪分子。其次,《刑法》第73条可考虑将单位缓刑的刑事合规计划的考察期确定为一年以上、三年以下。最后,《刑法》第77条对单位缓刑的法律后果的适用标准设定为是否有效执行刑事合规计划,如果有效执行刑事合规计划,则考验期满后视为刑罚不再执行;如果不能有效执行刑事合规计划,则收监执行原判刑罚。

第三,把企业刑事合规计划作为法定免除处罚事由或从宽量刑情节。单位实施刑事合规计划与自首、立功、坦白一样,都属于免除处罚事由或从宽量刑情节。对此,可考虑在《刑法》第67条中增设“刑事合规计划”这一免除处罚事由或从宽量刑情节,即“单位犯罪后实施刑事合规计划,可以对单位免除处罚。对单位直接主管人员与直接责任人员从轻或减轻处罚,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”

我国目前推行的企业刑事合规不起诉改革,是完善社会治理体系和提升社会效能的重要举措。司法实践证明,公司企业等单位犯罪的增加代价高昂,不仅涉及案件的众多受害者,而且涉及整个社会发展。因此,不少国家对公司企业犯罪的治理策略逐步由“大棒”转向“胡萝卜+大棒”,以激励公司企业建立有效的刑事合规计划,刑事合规计划也正逐步被设计成为一种预防和发现员工违规行为的有效工具。当然,我国企业刑事合规不起诉改革是一个系统的工程,只有在实体法与程序法的合力下才能发挥最佳制度绩效。就企业刑事合规不起诉的实体法根据来说,涉及到刑法中单位犯罪、累犯制度等的修改。本文针对我国企业刑事合规不起诉改革实践所面临的实体法阙如现状,对单位犯罪完善、确定刑事合规不起诉的除外情况、增设单位累犯等提出初步意见,期待能够引起理论界对此问题的进一步讨论。