企业合规附条件不起诉的适用范围:试点经验与法理反思

自正法

(重庆大学 法学院,重庆 400444)

一、提出的问题

为最大限度保护民营企业合法权益,有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线,无论是实务界亦或理论界均尝试探索企业合规附条件不起诉制度的创设。在实务层面,2020年3月,最高人民检察院(以下简称“最高检”)在上海市浦东新区、上海市金山区、江苏省张家港市、广东省深圳市宝安区、深圳市南山区、山东省郯城县6个基层检察院率先开展企业合规不起诉改革试点工作。在试点探索取得一定成果后,2021年4月,最高检发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,正式启动第二期企业刑事合规不起诉改革试点工作。第二期改革试点范围较第一期有所扩大,涉及北京、上海、江苏、浙江、福建等10个省、直辖市,并陆续公布了四批企业合规的典型案例。学界对企业合规附条件不起诉展开了一系列研究,形成了三种立法进路,即“认罪认罚融合说”“特别程序独立成章说”“特别程序+企业合规法并行说”。“认罪认罚融合说”认为企业合规附条件不起诉与认罪认罚从宽制度具有“同源性”,建议在《刑事诉讼法》第一百八十二条之后增加两个条款作为“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”。(1)参见李勇:《企业附条件不起诉的立法建议》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期;孔令勇:《刑事合规与认罪认罚从宽的融合:企业合规从宽制度研究》,载《中外法学》2022年第3期。“特别程序独立成章说”认为宜在“特别程序”一编中设立“单位刑事案件诉讼程序”作为第二章,并将“附条件不起诉”作为“单位刑事案件诉讼程序”的核心条款。(2)参见李奋飞:《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》,载《中国刑事法杂志》2022年第2期。“特别程序+企业合规法并行说”则认为应采取特别程序增设“企业合规特别程序”的做法,将其作为特别程序的第六种类型,并在此基础上制定企业合规单行法规。(3)参见杨宇冠:《企业合规与刑事诉讼法修改》,载《中国刑事法杂志》2021年第6期。虽然学界对合规附条件不起诉展开了对立法范式、原则和内容的集中讨论,但缺乏对企业合规附条件不起诉适用范围的体系性与精细化探讨,更缺乏法理维度适用范围的反思。笔者基于对各试点地区涉案企业合规改革试点工作的阶段性总结,分析合规附条件不起诉适用案件类型、基本属性与存在局限,从法理维度反思并调整其适用范围,以期为合规附条件不起诉的落地生根提供法理正当性。

二、企业合规附条件不起诉适用案件类型与基本样态

(一)试点检察院适用案件的基本属性

各试点地区都致力于打造企业合规特色模式,从政策文件、工作机构、合规培训等多维度进行全方位探索与实践,初步形成了较为完善的企业合规建设模式。笔者选取试点地区中的辽宁省检察院、江苏张家港市检察院、深圳宝安区检察院、浙江宁波市检察院、浙江岱山县检察院作为样本数据展开研究。样本数据涉及不同省、市、县三级检察院,以此为样本数据展开探究各试点地区合规附条件不起诉适用范围具有一定代表性。因案件适用对象资格、类别、条件、刑罚以及类型都对企业合规附条件不起诉适用范围起到一定限定作用,所以笔者将从以上维度对各试点地区案件适用范围进行考察比较。

表1 部分试点地区检察院规定合规附条件不起诉适用范围

第一,适用对象资格。样本中的大部分检察机关在探索实践中并未对企业规模作出一定限制,这意味着国企、私企以及个体工商户都可以适用。仅辽宁省检察院明确将适用对象资格限定在具有一定规模、竞争力、商誉、带动经济发展的涉案企业。辽宁省检察院的做法无疑会进一步压缩适用对象范围,将众多小微企业排除在外,这种做法是否符合比例和合理原则值得探究。

第二,适用对象类别。各试点地区检察机关普遍都将单位与个人作为合规附条件不起诉考察对象,即合规不起诉既适用于企业,也适用于企业家或企业高管等个人。这种“双不起诉”的合规本土实践,是否有利于企业合规建设仍值得商榷。

第三,适用条件。各试点地区检察院几乎都要求满足“犯罪事实清楚、证据确实、充分;自愿认罪认罚”等要件才能适用合规附条件不起诉。辽宁省检察院在此基础之上还要求涉案企业必须满足“初犯、偶犯”条件,而浙江岱山县检察院并没有明确限制涉案企业或人员的合规附条件不起诉的条件,只要涉案企业或人员具有合规整改的意愿即可以适用不起诉,此做法进一步扩张了合规附条件不起诉适用范围。

第四,适用案件刑罚。几乎所有试点地区检察院均要求合规考察制度原则上适用于三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件,如果被告人宣告刑在三年以上十年以下且具有自首情节、立功表现或从犯的,也可以对其适用合规考察制度,而浙江岱山县检察院却没有适用案件刑罚方面的要求。由此可以看出试点地区更倾向于将合规考察制度适用于轻微刑事案件。

第五,适用案件罪名。辽宁省检察院和江苏张家港市检察院采用反面排除法对不予适用合规附条件不起诉的罪名进行了规定。浙江岱山县检察院没有规定适用案件罪名,只是笼统规定与企业经营活动有关的刑事案件即可适用。浙江宁波市检察院规定案件罪名适用清单,将十大类型、二十余种罪名囊括其中,这种采用正面列举方式规定适用案件罪名的做法,能够为司法机关办案提供明确指引。

(二)企业合规附条件不起诉适用案件类型与属性

前述分析从规范性文件层面对各试点地区案件适用范围展开实证考察,还需要从司法实务层面对案件类型进一步分析,因此,笔者选取最高检近年公布的四批合规典型案例进行探究。“凡重大改革都要于法有据”,这是党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国重大决定》)明确提出的重要论断。(4)参见刘旭:《新时代国家治理“于法有据”:中央全面深化改革委员会的宪制实践》,载《科学社会主义》2019年第1期。对于企业合规试点改革,最高检表示:“企业合规改革试点是检察工作的改革创新,不能随意突破法律,要在法律规定的框架内积极探索推进试点改革”。(5)参见《企业合规改革试点不能随意突破法律,在法律框架内积极探索推进》,https://www.spp.gov.cn/spp/c107228chdfgmcggeqcnpgbshkfhv/202106/t20210603_520267.shtml,2023年5月11日访问。

对于企业犯罪而言,我国现行立法并无规定企业合规附条件不起诉制度,也无类似国外暂缓起诉制度设计。各试点地区检察院大都处于“摸着石头过河”的阶段,在借鉴未成年附条件不起诉与认罪认罚从宽制度基础上,为未来企业合规附条件不起诉制度立法积累一定经验。试点地区检察机关对满足一定条件的涉案企业制定合规计划,如果涉案企业完成合规整改工作,达到有效合规标准,检察机关对其作出相对不起诉决定;如果涉案企业存在“合规整改不达标”“虚假整改”“合规腐败”等问题,检察机关则对其直接提起公诉。这种做法实质上是以“合规整改效果”为条件探索未来企业如何适用附条件不起诉制度,其本质上是合规附条件不起诉。当然,试点地区检察机关探索呈现“百花齐放”状态,有些试点地区检察院并没有对完成合规整改的企业作出相对不起诉决定,而是从轻量刑或者撤销案件,这种做法并非典型企业合规附条件不起诉实践样态。因本文旨在为未来合规附条件不起诉的立法提供法理正当性,故剔除最高检公布的四批合规案例中的非典型“企业犯罪相对不起诉适用机制”案件,仅考察剩余的合规附条件不起诉的典型案件。

表2 最高检四批合规附条件不起诉典型案例

案件类型是界定企业合规不起诉适用范围的关键要素,故研究企业合规不起诉适用范围离不开对案件类型的探讨。从规范性文件层面来看,各试点地区几乎都对企业合规不起诉适用案件罪名予以限制,例如浙江省宁波市检察院规定案件罪名适用清单,包括十大类型、二十余种罪名。从司法实务层面来看,最高检发布四批合规典型案例显示,案件主要包含以下三类:一是破坏社会主义市场经济秩序罪,该类犯罪罪名数量众多,“破坏社会主义市场经济秩序罪的罪名占我国刑法中全部罪名的近四分之一,而历次的刑法修正多围绕该类犯罪进行,使其罪名数量不断地扩充”。(6)参见吕途、杨贺男:《破坏社会主义市场经济秩序罪之罪名梳理与划分》,载《政治与法律》2009年第8期。从试点地区典型案例来看,涉及的罪名主要包括:(1)侵犯知识产权类罪,比如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪;(2)扰乱市场秩序类罪,比如串通投标罪、提供虚假证明文件罪;(3)走私类罪,比如走私普通货物、物品罪;(4)破坏金融管理秩序罪,比如内幕交易罪、泄露内幕信息罪;(5)危害税收征管类罪,比如虚开增值税专用发票类罪;(6)妨害对公司、企业管理秩序类罪,比如对非国家工作人员行贿罪。二是妨害社会管理秩序罪,该类犯罪行为侵犯的法益是国家机关对社会的管理活动。根据试点地区典型案例来看,涉及的罪名主要有以下几种:(1)妨害司法类罪,该类犯罪行为侵犯的法益是国家司法机关正常诉讼活动,比如掩饰、隐瞒犯罪所得罪;(2)扰乱公共秩序类罪,该类犯罪行为所侵犯的法益是特定范围内的社会秩序,比如非法获取计算机信息系统数据罪;(3)破坏环境资源保护类罪,比如非法采矿罪、污染环境罪。三是危害公共安全罪,该类犯罪行为侵犯的法益是公共安全,比如重大责任事故罪。

从最高检发布的企业合规典型案例可以看出,案件所涉罪名非常集中,主要涵盖刑法分则第二、三、六章节。可见,现阶段合规附条件不起诉制度主要适用于企业等市场主体在生产经营活动中所涉及的经济犯罪以及职务犯罪等案件。这些案件类型涉及企业的生产经营、内部管理、销售等各个环节,有生产经营中产生的违法犯罪,比如污染环境罪;有财务管理中产生的违法犯罪,比如虚开增值税专用发票罪;也有销售环节产生的违法犯罪,比如对非国家工作人员行贿罪以及串通投标罪等等。上述合规附条件不起诉适用案件发生原因与企业经营管理制度有关,即“犯罪行为的发生与企业内部管理的缺陷之间存在因果关系”。(7)参见赵赤:《企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径》,载《政法论坛》2022年第5期。企业犯罪发生的原因,大都源于企业内部管理层及员工法律意识淡薄,或者源于企业在经营管理中缺乏合规监管制度等。这类犯罪行为的发生与涉案企业内部缺乏合规管理制度有直接关系,故有必要对涉案企业适用合规考察,督促其作出合规整改。

在有些试点案件中,涉案企业实施犯罪行为并非因为其内部管理存在缺陷,而是因为外部原因。类似案件的典型代表是最高检发布的第一批企业合规典型案例之“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”。该案中,J公司等六家企业因受黑社会性质组织控制被迫参与串通投标犯罪活动,并非是内部管理存在缺陷所致,检察机关要求六家企业开展合规建设,并对合规建设情况进行跟踪监督。检察机关将这种类型案件归入合规考察适用范围,这反映出现阶段部分试点地区检察机关在适用案件类型的选择上呈现随意性。当然,这种做法也一定程度上引起理论界的质疑,有学者批评指出:“现行试点地区检察机关在案件类型选择方面存在缺陷,部分案件发生的原因与其内部管理机制并无必然联系”。(8)周振杰:《刑事合规的实践难题、成因与立法思路——以企业合规改革试点典型案例为视点》,载《政法论丛》2022年第1期。

从企业合规定位功能来看,无论理论界还是实务界都一致认同将企业合规制度定位为预防企业犯罪的法宝。换言之,如果涉案企业能够消除管理漏洞,建立合规风险预警、识别机制,以及应对机制以预防未然之罪,那么就可以对其适用合规考察。反之,即使涉案企业建设完善合规管理体系,也难以预防犯罪发生,那么就不适合对涉案企业开展合规考察。在上述案件中,企业犯罪原因的发生与企业内部管理无关,不存在通过合规考察消灭犯罪基因的可能性,对其适用合规考察制度只会徒然增加企业负担。(9)参见李本灿:《刑事合规制度改革试点的阶段性考察》,载《国家检察官学院学报》2022年第1期。可见,如果检察机关对案件类型的选择不能有一个相对确定的标准,特别是不能把握合规考察适用案件类型的实质性条件,其难免存在选择性滥用的风险。(10)参见孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,载《政法论坛》2022年第5期。

(三)合规附条件不起诉适用案件的基本属性

1.案件类型以轻罪案件为主。从各试点地区公布的规范性文件来看,几乎所有试点地区检察机关均要求合规考察制度原则上适用于三年以下有期徒刑的案件。例如,辽宁省检察院规定原则上适用于三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件;如果涉案企业被判处三年以上十年以下有期徒刑,具有自首情节或立功表现或为从犯也可以适用合规考察制度。从最高检发布的企业合规典型案例来看,适用合规考察的案件也都是以轻罪案件为主。

一方面,从刑罚角度考量,涉案企业犯罪行为法定刑较低。以刑罚为标准界定轻罪和重罪的不同犯罪层次是世界很多国家刑事立法和司法实践的通行做法,也是中国刑事理论界和实务界的惯常主张。当前,我国理论界和实务界都倾向以三年有期徒刑作为划分罪行轻重的分界线。(11)参见郑丽萍:《轻罪重罪之法定界分》,载《中国法学》2013年第2期。按照该标准衡量,最高检发布企业合规典型案例所涉案件大都能被归为轻罪案件。

另一方面,从法益角度考量,涉案企业犯罪行为所触犯的法益大都较轻。法益的阶层是划分轻罪与重罪的基本标准,我国刑事立法将法益阶层划分为三类层次:第一阶层法益为国家法益,即国家安全以及国防利益。第二阶层法益为公共法益中涉及部分群体利益,但是这部分群体利益是没有导致严重人身伤亡风险,并且影响范围较小的公共法益。第三阶层法益为个人法益,在我国刑事立法中主要涉及的罪名是法定最高刑为三年以下有期徒刑的罪名,该类罪名则是最为典型的轻罪。(12)参见凌萍萍、焦冶:《我国刑事立法中的轻罪标准设置研究》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2019年第1期。从前述分析可知,涉案企业触犯罪名大多为虚开增值税专用发票罪、串通投标罪、假冒注册商标罪以及污染环境罪等,上述罪名所触犯的法益均为第二阶层法益以及第三阶层法益。触犯第三阶层法益的罪名属于典型轻罪,对于触犯第二阶层法益的罪名而言,其虽然并不具备轻罪的典型特征,但在综合全案进行考量时发现,无论是行为所导致的社会危害性还是所造成的危害结果,都没有进入到重罪范畴。

实际上,针对检察机关倾向以轻罪案件适用合规考察的试点做法,有学者提出质疑,“企业合规不起诉制度适用的案件范围不应当仅仅限于三年以下轻罪,还应适用于重大犯罪案件”。(13)李奋飞:《论企业合规考察的适用条件》,载《法学论坛》2021年第6期。其立论根据在于两方面:一是域外企业合规不起诉制度并无轻重罪限制;二是企业合规作为企业犯罪新型治理方式,并不必然排除对重罪涉案企业适用合规不起诉。其实,在最高检第三批企业合规典型案例二“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”中,涉案人员可能被判处三年以上有期徒刑。很显然,如果按照传统的做法,上述案件无疑应属于重大犯罪案件,似乎不应纳入合规不起诉的范围,但是检察机关考虑到涉案人员在企业经营活动中具有难以替代的作用,对涉罪企业进行合规考察后,最终对涉案人员提出缓刑量刑建议。可见,检察机关也在逐步探索在重罪案件中适用合规考察制度。

2.主体包括涉罪企业与企业成员。企业合规不起诉作为治理企业犯罪的一种新型方式,其“初衷在于激励企业进行合规建设”,(14)李玉华:《企业合规不起诉制度的适用对象》,载《法学论坛》2021年第6期。即合规考察的主体应当仅限于涉罪企业。但是,从最高检发布的企业合规典型案例来看,试点地区检察机关普遍将涉罪企业,以及涉罪企业成员作为合规考察主体。具体来讲,最高检发布四批企业合规典型案例,其中多起案例为适用“双不起诉制度”典型案例,即检察机关同时对涉案企业以及涉案企业成员做出相对不起诉决定。例如,在上海Z公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案中,上海普陀区检察院依法对犯罪嫌疑单位Z公司、犯罪嫌疑人陈某某等14人作出不起诉决定。这表明“双不起诉制度”做法是现行司法实践通行做法,也代表未来司法实践整体趋势。但是对于这种“既放过企业,又放过个人”的做法,在理论界存在一定质疑。理论界普遍认为合规考察的主体应当限定为涉罪企业,不适用于涉罪的成员。实际上,之所以会出现上述现象,主要原因在于两方面:一是和我国现行企业治理结构有关,我国诸多企业尤其是民营企业并不具备现代公司治理结构,企业意志和个人意志无法相分离,严惩责任人会对企业造成毁灭性打击,因此实践中出现了“既放过企业,又放过个人”现象;二是企业刑事责任和个人责任不区分,在认定单位构成犯罪的前提下,同时追究单位和单位内部责任人员的刑事责任。(15)参见陈瑞华:《合规视野下的企业刑事责任问题》,载《环球法律评论》2020年第1期。

进一步深入分析发现,试点地区还出现个人犯罪案件对企业适用合规考察的做法。例如,最高检发布的典型案例“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”,上述案件并不属于单位犯罪案件,但是检察机关在审查起诉期间对涉案企业合规整改,基于企业合规整改情况对被告人提出宽缓量刑建议或作出不起诉决定。对于这种在个人犯罪案件中适用合规考察的做法,有学者认为“检察机关强行推行企业合规制度,属于滥用刑事合规情形”。(16)冯卫国、方涛:《企业刑事合规本土化的现实困境及化解路径》,载《河南社会科学》2022年第6期。但是有的学者认为对于个人犯罪案件是否适用合规考察制度,不能一概而论,应当根据不同情况区别对待,如果能从“个人犯罪案件中推导出单位意志,可以以个人责任为联结点对企业实施合规考察”。(17)李本灿:《刑事合规制度改革试点的阶段性考察》,载《国家检察官学院学报》2022年第1期。可见,对于个人犯罪案件中是否适用合规考察制度,值得深入研讨。

3.适用对象以中小微企业为主。理论界普遍认为“合规不起诉应当适用于存在经营困难的小微企业”,(18)陈瑞华:《企业合规不起诉制度研究》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期。这基本上也是最高检和一些地方检察机关推行合规改革试点的最初立场。从规范性文件层面看,大部分试点地区检察机关并未对适用主体资格作出限制性规定,但是辽宁省检察机关对适用主体资格作出严格限制,仅限于以下企业或人员:一是依法纳税能够带动经济发展的企业;二是拥有自主知识产权符合未来产业发展趋势的企业;三是具有一定行业竞争力的企业;四是对企业经营发展起关键作用的负责人。

从司法实务层面来看,最高检公布的四批企业合规典型案例显示,涉案企业主要分为以下三类:一是高新技术民营企业。该类企业对社会贡献较大,不仅科研力量较强,拥有众多专利技术,还缴纳大量税款,增加当地财政收入。例如,最高检第三批企业合规典型案例“上海Z公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案”。该案中,上海Z公司年纳税总额1000余万元,已帮助2万余家商户完成数字化转型,拥有计算机软件著作权10余件。二是大型民营企业。该类企业具有规模大、员工数量多等特点。例如,在最高检第二批企业合规典型案例“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”。该案中,Z公司是当地引进的重点企业,能够解决2500余人的就业问题,对当地经济助力很大。三是小微企业。该类企业具有规模小、员工数量少等特点。例如,在最高检第二批典型案例“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”。该案中,张家港S公司员工仅3人,是典型小微民营企业。

实际上,对中小微企业适用合规考察制度存在一定难题。企业合规附条件不起诉具有一定负担性,要求涉案企业建立合规机制在一定程度上涉及到了企业的财产权益,中小微企业本身处于濒危破产状态,还需要承担一定合规经费,这种做法无疑是对涉案企业的“二次伤害”。为破解中小微企业适用企业合规难题,上海市检察机关基于涉案企业性质、规模、合规需求等实际情况探索出简式合规,要求涉案企业合规整改,但不是引入一套完整的合规管理体系,而是要区分犯罪原因作出有针对性的制度纠错和补救,其适用对象比较适合规模小、合规问题明确、监督评估专业性要求简单的企业。

三、企业合规附条件不起诉适用范围存在的局限

(一)适用对象类别出现偏差

在各试点地区探索实践中,各地立法文件与司法实践普遍将合规考察适用对象限定为单位与个人。在立法文件方面,辽宁省检察院规定合规考察制度既适用于单位犯罪案件,也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。(19)参见辽宁省检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度意见》第四条。在司法实践方面,常常出现对涉案企业和企业负责人“双不起诉”的案件。例如,在上海J公司、朱某某假冒注册商标案中,该公司实际控制人朱某某在未获得商标权利人T公司许可的情况下,组织公司员工生产假冒T公司注册商标的智能垃圾桶、垃圾盒,并对外销售获利,上海市公安局浦东分局以犯罪嫌疑单位J公司、犯罪嫌疑人朱某某涉嫌假冒注册商标罪移送上海浦东新区检察院审查起诉,检察院决定对其进行合规监督考察,考察期限届满,检察院举行听证会,各方一致同意对涉案企业及个人作出不起诉决定。

各试点地区司法机关普遍将合规考察制度单独适用于企业生产经营相关的个人犯罪案件的做法,主要是基于我国现实国情,以及加大民营企业保护力度的目的。我国民营企业虽然数量多,但是规模小。从自身特点来看,这类企业往往具有资金流少、抗风险能力弱、生命周期短、经营风险高、市场淘汰率高等特点,其中很多民营企业并无现代公司的治理结构,公司治理不完善,主要靠家族式经营管理,导致企业的命运发展完全由企业经营者、管理者所决定。

从外部环境来看,国外环境复杂严重,逆全球化趋势严重,全球贸易保护主义进一步加强,我国以外贸出口为主的企业依然面临外贸需求下降,订单减少或者取消,供应链断裂的严峻压力。从各试点地区检察机关受理审查起诉涉企犯罪案件情况来看,不少民营小微企业存在合规意识不强、合规管理体系不健全,难以应对法律风险等问题,如果检察机关严格依照法律规定“构罪即捕”“构罪即诉”,无疑会导致企业垮掉。检察机关在不突破法律框架的情况下,对涉案企业经营者、管理者等关键人员贯彻宽严相济的刑事政策,对于涉嫌犯罪企业经营者和员工自愿认罪、真诚悔罪、积极赔偿,并且取得谅解、达成和解、社会危害性也不大的案件,能不捕的不捕,能不诉的不诉,或依法向法院提出轻缓的量刑建议。如此处理有助于防止办案引发诸如企业停产停工、破产倒闭、员工失业乃至经济下滑等各种负面连锁反应。(20)参见李奋飞:《论企业合规考察的适用条件》,载《法学论坛》2021年第6期。尽管存在上述原因,但这种做法值得商榷,合规考察制度不应适用于与“企业独立意志”无关的自然人犯罪案件。

从合规制度初衷来看,建立合规制度的初衷是防范企业风险,保护企业发展。涉案企业在考察期内建设合规管理体系,用较小的成本和可持续的合规体系换取不起诉的程序后果优惠,以维持企业生命,使企业重回正轨。(21)参见刘少军:《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》,载《法学杂志》2021年第1期。合规附条件不起诉具有犯罪治理与权利保护双重功能。从犯罪治理角度看,重刑主义并不能有效遏制企业犯罪。笔者以“单位犯罪”、案件类型为刑事、文书性质为判决书为关键词在中国裁判文书网搜索,截至2022年2月16日,累计共检索到38010篇裁判文书。因案件数量居多,笔者随机选取800件案件作为样本数据,经过归纳分析发现,2011年案件数量为30件,占样本数据比为3.75%;2012年案件数量为50件,占样本数据比为6.25%;2013年案件数量为80件,占样本数据比为10.00%;2014年案件数量为120件,占样本数据比为15.00%;2015年案件数量为135件,占样本数据比为16.87%;2016年案件数量为175件,占样本数据比为21.87%;2017年案件数量为210件,占样本数据比为26.25%。

由此可以发现企业犯罪案件呈现逐年增多的趋势,单纯依靠政府威慑惩罚无法有效治理企业犯罪,因此司法机关必须转变治理思路,由对企业的事后惩罚转为提前预防。企业合规制度能够督促企业建立完善合规章程、合规组织、合规培训、合规监控等合规体系,既能够实现企业出罪目的,又能够防止企业再次犯罪,在犯罪治理方面效果显著。从权利保护方面分析,合规制度既能够保护企业权利,又能够保护企业员工的权利。一方面,合规附条件不起诉制度限制国家公权力肆意干扰企业生产经营,最大程度减少对企业法益的侵害;另一方面,合规附条件不起诉制度能够帮助涉案企业重建合规计划,制定完善劳动保障章程,既能避免企业因被追究刑事责任而破产,还可以进一步保护企业员工利益。(22)参见杨帆:《企业刑事合规的程序应对》,载《法学杂志》2022年第1期。

(二)适用对象范围狭窄

在各地区试点探索实践中,各地区司法机关普遍对合规考察制度适用对象作出一定限制,导致适用对象范围狭窄,主要表现如下。

其一,主要适用于轻微犯罪案件。各地区司法机关普遍将企业合规不起诉制度适用对象限定为三年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件,在满足限定条件下才能适用三年以上十年以下刑罚的犯罪案件。例如,根据辽宁省检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度意见》,合规考察的适用对象囿于相关责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件,对于相关责任人依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的,具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯的,或者具有立功表现的,也可以适用合规考察制度。(23)参见辽宁省检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度意见》第六条。这种将合规不起诉适用对象限定为三年以下轻罪的做法,主要是立法者基于相对不起诉制度实现对涉案企业出罪的目的,考虑我国相对不起诉制度以“犯罪情节轻微”为构成要件,司法机关在实践中常常以“三年有期徒刑”作为刑罚轻重的判断标准,被告人宣告刑为三年以下有期徒刑的,通常情况下会被司法机关认定为“犯罪情节轻微”,便可以被检察机关纳入合规考察对象,获得出罪机会。尽管存在上述原因,但是以“三年有期徒刑”以下刑罚界定适用对象的做法,极大限制了合规制度适用的范围。

从司法实践角度分析,在前述笔者检索到的800份单位犯罪的样本数据中,将案件刑期划分为两档,分别为三年以下、三年以上十年以下,并对每一档刑期的案件数量进行统计分析发现,被告人被判处三年以下刑期的案件为378件,占样本案件比为47.25%;被告人被判处三年以上有期徒刑的案件为422件,占样本案件比为52.72%。这意味着三年以上有期徒刑的案件很难适用合规考察制度,这与合规不起诉制度初衷相违背。从个案角度分析,虽然有些单位犯罪案件中被告人被判处三年以上刑罚,但是犯罪事实、犯罪情节并不严重。例如,在宁夏回族自治区中卫市王某某非法吸收公众存款罪案件中,(24)参见宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2020)宁0502刑初333号刑事判决书。被告人王某某自1995年起在中卫市沙坡头区蔡桥村开办蔡桥面粉厂,2008年蔡桥面粉厂更名为宁夏鑫正源面业有限公司(以下简称鑫正源公司),法定代表人王某某,经营范围为粮食收购、加工及销售。2008年12月王某某和冯某等人注册成立宁夏兆丰小额贷款有限公司(以下简称兆丰公司),王某某为股东。因兆丰公司缺少发放贷款的本金,王某某遂将鑫正源公司的存款年利率提高至10%,以高额利率为诱饵向社会公众大量吸收存款,并将部分款项出借给兆丰公司,以此赚取高额利息差,最终本案被告人王某某因犯非法吸收公众存款罪而被判处五年有期徒刑。在本案中,被告人积极赔款退赃,认罪认罚,积极向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失,完全符合合规考察制度的其他要件。

其二,适用对象以中小微企业居多。根据各地区试点探索以及最高检发布企业合规典型案例可知,现行合规考察制度适用对象以中小微企业为主,这可能和我国现实国情有关。我国大型企业内部治理结构比较完善,犯罪概率低,中小企业虽然数量众多,但合规意识淡薄,制度不健全,违法犯罪概率更高。鉴于中小企业具有“人企合一”家族式特点,检察机关为避免出现“办了一个案子,垮了一家厂子,下岗一批职工”的情况,将中小微企业纳入合规考察适用对象,在对中小微企业适用合规考察时出现如下问题:一方面,合规成本问题。合规具有一定的门槛和标准,建设完备的合规管理体系需要大量的资金,如西门子受贿案发生后,公司合规团队从2007年的173人激增到2009年的620人。(25)参见王先知:《西门子重建合规体系在华业务不降反升》,载《WTO经济导刊》2009年第12期。这些涉案企业往往处于濒临破产状态,既没有承受合规监管成本的经济能力,也没有能力缴纳高额的行政罚款。另一方面,合规计划问题。一份有效合规计划最低要求包括合规章程与政策、合规组织、合规风险评估、培训与沟通、审计与监测、合规报告与补救措施。(26)参见陈瑞华:《企业有效合规整改的基本思路》,载《政法论坛》2022年第1期。显然中小微企业在合规监督考察期建立上述完备的合规计划不太现实,即使中小微企业建立有效合规计划,能否有效执行这一问题也值得深思。

其三,适用对象门槛过高。观察各试点地区文件发现,有些试点地区对合规考察适用对象门槛过高限制适用对象范围,主要表现为两方面:一方面是适用对象资格过高,并不是所有的涉案企业都可以适用合规考察制度,必须满足一定的资格才能适用。另一方面是适用对象要求条件过高,满足合规考察适用资格的涉案企业并不必然适用合规考察制度,还需要满足一定的条件才能适用。例如辽宁省检察院规定涉案企业必须是初犯偶犯、犯罪事实清楚,证据确实充分、认罪认罚等,涉案企业必须满足以上条件才能对其合规考察。辽宁省检察院对适用条件进一步作出限制,导致适用对象范围进一步缩小。

(三)适用对象选择存在缺陷

对涉案企业进行合规监管的目的,是帮助涉案企业建设有效合规监管体系,消除违法犯罪根源以实现健康发展,即要求涉案企业所犯罪行与企业内部管理有一定因果关系,换句话说合规监管对象应当仅限于内部管理存在缺陷导致发生与管理缺陷相关犯罪行为的企业,如果涉案企业实施违法行为并非因为其内部管理存在缺陷而是外部的原因,那么要求其进行合规建设就是存疑的。(27)参见周振杰:《刑事合规的实践难题、成因与立法思路——以企业合规改革试点典型案例为视点》,载《政法论丛》2022年第1期。例如在最高检发布第二批企业合规案例“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”中,上海T智能科技有限公司(以下简称“T公司”)与J公司洽谈委托代加工事宜,约定由J公司为T公司代为加工智能垃圾桶,后因试产样品未达质量标准,且无法按时交货等原因,双方于2018年12月终止合作。为了挽回前期投资损失,2018年12月至2019年11月,朱某某在未获得商标权利人T公司许可的情况下,组织公司员工生产假冒T公司注册商标的智能垃圾桶、垃圾盒,并对外销售获利,涉案金额达560余万元。在本案中,朱某某明知假冒注册商标生产商品是违法犯罪行为,却依然组织公司员工生产假冒注册商标产品,对于这种明知故犯的行为,浦东新区检察院依然对其适用合规考察制度,对其适用合规考察制度的正当性基础何在?上海浦东新区检察院认为J公司是一家高新技术企业,但公司管理层及员工法律意识淡薄,尤其对涉及商业秘密、专利权、商标权等民事侵权,以及刑事犯罪意识淡薄,在合同审核、财务审批、采购销售等环节均存在管理不善问题。鉴于J公司具有良好发展前景,犯罪嫌疑人朱某某有自首情节,认罪认罚并赔偿了T公司的损失,且该公司有合规建设意愿,具备启动第三方机制的基本条件,于是有必要对其适用合规考察制度。笔者认为浦东新区检察院对其适用合规考察制度做法值得商榷。上海J公司、朱某某假冒注册商标犯罪行为并不是其内部管理存在缺陷所致,而是朱某某为获取更多利益不惜铤而走险故意实施违法犯罪行为,也就是说,即使该企业内部存在完善的管理制度,朱某某仍然会组织员工实施假冒注册商标行为。浦东新区检察院以涉案企业存在管理不善问题、犯罪嫌疑人朱某某认罪态度好、积极赔偿损失且有合规建设意愿为由,对其适用合规考察似有不妥。

四、企业合规附条件不起诉适用范围的法理反思

(一)企业独立意志理论下对适用主体的调整

理论与实践相互证成、相互补充,理论作为法理的重要载体或表达,(28)参见自正法:《刑事诉讼法理与程序逻辑》,中国社会科学出版社2022年版,第9-24页。作为实践的“反义词”,其并不仅仅在于理论的“观念性”和实践的“物质性”,更在于理论的“理论性”和实践的“现实性”。(29)参见孙正聿:《理论思维的前提批判:论辩证法的批判本性》,北京师范大学出版社2017年版,第12页。这也印证了伽达默尔所言的:“理论就是实践的反义词。”(30)[德]伽达默儿:《赞美理论——伽达默尔选集》,夏镇平译,上海三联书店1988年版,第21页。在企业合规附条件不起诉制度的试点实践中,一方面,我们可以从试点中提炼新的理论,试图将“经验上升为理论”,进而指导司法实践;另一方面,也可以用既有理论检验试点制度的可行性和实践性,以便在“摸着石头过河”中改进试点方案,为立法规范提供可供借鉴的经验。

从域外法律看,美国采用“上级责任原理”(the Doctrine of Respondeat Superior)和“同一视原理”(the Principle of Identification)来追究企业的刑事责任,(31)参见Kathleen F.Brickey. Rethinking Corporate Liability under the Model Penal Code.Rutgers Law Journal,Vol.19,Issue 3 (Spring 1988),pp.593-634.英国遵照“替代责任原理”(Vicarious Liability)来追究企业的刑事责任,大陆法系国家则从长期奉行自然人责任到承认企业具有独立承担刑事责任的模式。(32)参见卢建平、杨昕宇:《法人犯罪的刑事责任理论——英美法系与大陆法系的比较》,载《浙江学刊》2004年第3期。我国《刑法》第30、31条确立了“双罚制”的企业犯罪归责模式,既要对构成犯罪的企业处以罚金,又要对“直接责任的主管人员”和“其他责任人员”单独处以刑罚,这样的归责方式存在着将企业犯罪降格为企业法定代表人的个人犯罪,以及脱离立法初衷与企业的实践决策模式等诸多方面的问题。(33)参见黎宏:《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》,载《中国法学》2022年第3期。为走出这一困境,则需要根据“企业独立意志理论”,将企业视为一个具有独立法律人格的生命有机体,即独立享有权利,履行义务,并承担法律责任。只有在企业存在独立犯罪的意思表示,或对内部员工的犯罪行为存在疏忽大意或过于自信的过失时,才能追究企业的刑事责任。(34)参见陈瑞华:《合规视野下的企业刑事责任问题》,载《环球法律评论》2020年第1期。在企业独立意志理论之下,在判定企业独立意志时,需要根据企业的结构、制度、宗旨,单位高级管理人员的决定乃至企业的具体政策和行为等客观要素来推定是否为企业意志,(35)参见黎宏:《组织体刑事责任论及其应用》,载《法学研究》2020年第2期。这样既肯定了企业合规附条件不起诉适用于企业与自然人的主体资格,同时区分了两者的责任承担方式,解决了“同罪不同罚”与“入罪标准不统一”等问题。例如,对于附条件不起诉适用主体所衍生出来的责任承担方式,同样遵循企业独立意志理论,企业和自然人的责任承担采用多种模式:首先,如果企业员工以企业名义、为单位利益并体现企业意志所实施的犯罪行为,则采用“双罚制”。(36)正如有学者所言:“单位犯罪是单位与自然人犯罪的复合,既追究公司、企业单位的罪责,又追究法人组织体内自然人的罪责,两种责任相配合,始能符合罪责原则与发挥刑法之预防作用”。参见姜涛:《企业刑事合规不起诉的实体法根据》,载《东方法学》2022年第3期。其次,如果企业员工实施了特定的犯罪行为,企业因为存在疏忽大意或过于自信的过失,而导致危害社会的犯罪结果发生,企业应当为其过失承担相应的过失责任。再次,如果企业整体实施了犯罪行为,但无法确定企业员工谁为“直接责任人员”,此时按照“疑罪有利于被告原则”,只能单独追究企业的责任。(37)参见陈瑞华:《企业合规基本理论》(第二版),法律出版社2021年版,第245页。当然,如果企业内部高管、员工、第三方所实施的犯罪行为与企业独立意志表达无关时,则必须将单位责任与企业内部高管、员工、第三方的刑事责任进行分割对待,以激励企业积极适用附条件不起诉制度,从而建立企业合规体系。

此外,附条件不起诉适用主体是否应扩展至大型企业?从各地检察机关的试点情况以及最高检发布四批企业合规典型案例可见,现行合规考察案件适用对象以中小微企业为主。笔者认为,企业合规附条件不起诉适用主体不宜区分大中小企业,应平等、公开地适用于一切企业,原因主要有三个方面:首先,从企业独立意志贯彻程度而言,一般情况下大型企业独立意志程度高于中小型企业,小型企业多数情况下为家族企业,其企业的独立意志表达依赖于企业负责人的意思表示,从这个意义上而言,大型企业进行附条件不起诉合规整改的必要性远大于中小型企业。其次,从现实急需性而言,大企业与中小企业一样,同样渴望通过附条件不起诉获得整改的机会,它们一旦被贴上“犯罪化”的标签,企业将寸步难行,对失业率及社会造成的危害可想而知。再次,从应对国内外风险而言,随着顶层设计逐步推进“一带一路”战略,越来越多的中国企业前往海外投资,也有愈来愈多的海外企业进驻中国发展,给予企业通过附条件不起诉建立合规体系与合规整改的机会,不仅有助于避免中国企业被国外“长臂管辖”,而且有助于营造良好营商环境和打造合规模范,吸引更多的外资企业到中国发展。

(二)起诉便宜主义下对适用案件类型的调整

我国的起诉制度以法定起诉主义为主,兼采起诉便宜主义,企业合规附条件不起诉背后的法理便是起诉便宜主义。起诉便宜主义强调对于具备起诉条件的嫌疑人,出于刑事政策或社会公共利益考量,由检察机关作出不起诉决定,其核心要义在于检察机关享有起诉裁量权。在企业合规附条件不起诉的适用试点中,有的检察机关将附条件不起诉案件限定为十大类型犯罪,二十余种罪名,采用清单式列明了案件类型,将绝大数的单位犯罪排除在了适用范围之外。显然,这种做法背离了制度试点的初衷。

首先,按照起诉便宜主义的要求,附条件不起诉是对实施了犯罪行为而又不符合法定终止情形之一的,根据嫌疑人个人和企业犯罪等方面的整体情况,检察机关认为不提起公诉更有利于国家和社会公共利益时,可自行决定不起诉,就此终止刑事诉讼。(38)参见左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》(第三版),北京大学出版社2022年版,第83-84页。此处起诉裁量权行使依据可以是刑事政策、被害人意愿或是诉讼经济等,(39)参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》(第五版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第123页。但不能将本身能适用于嫌疑人的不起诉罪名,人为地缩小其适用范围,这是违背起诉便宜主义内涵的。其次,我国刑法所规定单位犯罪本身并不是很多,单位犯罪仅有160多种,仅占全部罪名的三分之一,如果附条件不起诉推进中人为地缩小适用罪名范围,势必达不到企业自我监督、自我报告、自我披露和自我整改之目的。再次,我国未成年人附条件不起诉将案件范围局限于《刑法》第四、五、六章所规定的轻微犯罪案件,即侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪,据最高检发布的《未成年人检察工作白皮书(2021)》统计数据显示:“2021年全国检察机关共受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人55379人,其中,附条件不起诉19783人,附条件不起诉率仅为29.7%”。(40)参见《未成年人“四大检察”综合司法保护格局初步形成》,载《未成年人检察工作白皮书(2021)》,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#1,2023年5月28日访问。由于适用条件过于严苛,(41)参见何挺:《附条件不起诉制度实施状况研究》,载《法学研究》2019年第6期;自正法:《附条件不起诉运作的实证考察与优化路径》,载《理论探索》2020年第6期。导致本可以适用附条件不起诉的未成年人错过了最佳的挽救时机。因此,企业合规附条件不起诉不应重蹈覆辙,仅将其适用案件范围限于十几种类型。

笔者认为,对于合规附条件不起诉适用不应限定案件范围,只要企业涉嫌刑法规定的单位刑事案件,事实清楚,证据确实充分,涉罪企业愿意认罪认罚,接受或承诺合规整改的,即可作出附条件不起诉。同时,按照最高检等多部门联合颁行的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第五条规定,以及实务部门试点经验和学界的共识,企业合规附条件不起诉不宜适用单位刑事案件情形应明确为:(1)涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的。此处“危害国家安全犯罪案件”主要是《刑法》分则第一章规定的危害国家安全犯罪案件,以及危害国家安全的其他犯罪案件,而“恐怖活动犯罪案件”主要是刑法分则第二章规定的相关恐怖活动犯罪案件,以及恐怖活动组织、恐怖活动人员实施的杀人、爆炸、绑架等暴力犯罪案件。(42)参见喻海松:《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》,北京大学出版社2021年版,第49页。之所以对这类案件不适用附条件不起诉,是因为这类案件共同特点是危害性大,有的还组织严密、隐秘性强,严重危害国家主权,并具有严重的人身和社会危险性。(2)造成重大人员伤亡的。(43)参见李奋飞:《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》,载《中国刑事法杂志》2022年第2期。此类案件因为造成的伤亡人员较多、面积较广,社会危害性严重,舆情影响较大,贸然使用附条件不起诉恐将引起社会不稳定。(3)检察机关认为不宜适用的其他案件。这是一个开放性的不宜适用情形,上级检察机关可以根据案件情况、社会危害性、可整改性和可修复性来综合权衡决定,此类案件对社会造成危害及严重程度应与前两种情形相当,不得随意扩大或缩小范围,以免造成司法的不公。这样既给予了企业合规整改的机会,又避免检察机关的起诉裁量权被滥用。

(三)修复性司法理论下对适用对象的调整

修复性司法(Restorative Justice)理论的相对概念是报应性司法(Retributive Justice)理论,报应性司法强调对违法行为非难及其效果的刑罚,而修复性司法理论强调修复被犯罪破坏的社会关系。修复性司法理论视野下的企业合规附条件不起诉核心要素主要有企业、被害人、合规监管人、社区以及其他利害关系人,其对适用对象的直接规范在于考量是否具有可修复性及是否已经修复。对于企业和被害人而言,合规附条件不起诉具有修复性功能,能够弥补被害人损失,化解当事人矛盾关系和企业关系;由于其具有附带赔偿被害人损失、修复被污染的环境、补缴税款、上缴违法所得等处分措施,因此能够修复因犯罪受损的各方利益。(44)参见何挺、杨林:《以附条件不起诉实现轻罪治理多元功能》,载《检察日报》2021年12月第3版。该理论对企业和被害人等有六个方面的益处(45)参见陈晓明:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第12-15页。:(1)对犯罪造成的损害而不是对违反法律给予更多的关注;(2)为被害人提供实质参与的机会;(3)将司法治理融入企业、融入社会;(4)要求企业及主要负责人承担整改责任;(5)平衡各方利益,给予企业和被害人同等的关注;(6)凭借整改与修复,进行更广泛意义的企业治理与司法改革,以实现被害人、企业、社区和合规监管人等各方利益的均衡化。

在企业合规附条件不起诉的单位刑事案件中,自然人适用刑期的范围应如何考量?在试点的检察院中,有的无明文规定,也有的规定原则上仅适用于可判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件,例外情形才能适用于可判处三年以上十年以下有期徒刑的案件。对此,有学者认为“可将适用案件范围设置为直接责任人员可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”,(46)参见欧阳本祺:《我国建立企业犯罪附条件不起诉制度的探讨》,载《中国刑事法杂志》2020年第3期;李勇:《企业附条件不起诉的立法建议》,载《中国刑事法杂志》2021 年第2 期;肖沛权:《企业合规不起诉制度的实践流变、价值及其构建》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2021年第5期;李文华、吕帅:《附条件不起诉适用于企业合规案件之立法构想》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2022年第3期。也有学者认为“附条件不起诉可适用于犯罪事实复杂、情节严重的案件。”(47)参见胡珺、牟亦廷:《企业刑事合规不起诉适用机制改革及合规业务前瞻》,http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/31459,2023年6月30日访问。笔者认为自然人适用刑期可以适当提高,附条件不起诉可适用于可判处五年以下有期徒刑的,例外情形也可适用于可判处五年以上十年以下有期徒刑的,此处“判处”为宣告刑而非法定刑。这样设置一方面出于对自然人和涉罪单位的人身危险性、社会危害性,以及认罪悔罪表现、被害人谅解、赔偿被害人等情况的考虑;另一方面,需要检察机关和合规监管人全面评估企业合规建立或整改的可能性以及犯罪危害行为的可修复性,以此决定这一刑期是否可适用附条件不起诉。

此外,对于合规附条件不起诉考验期的设置,同样要遵循修复性司法理论,考虑设置期间的可行性与可修复性,并赋予检察机关一定的个案裁量空间。对此,有学者建议“考察期限设置2-5年比较合适”,(48)参见李玉华:《企业合规与刑事诉讼立法》,载《政法论坛》2022年第5期。有学者建议“设置不超过2年的监督和考察期”,(49)参见张远煌等编:《企业合规全球考察》,北京大学出版社2021 年版,第257页。也有学者建议“调整为1-4年比较适宜”,(50)参见杨宇冠:《企业合规与刑事诉讼法修改》,载《中国刑事法杂志》2021年第6期。还有学者建议“设置1-3年考验期”。(51)参见李勇:《企业附条件不起诉的立法建议》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期;陈瑞华:《合规监管人的角色定位——以有效刑事合规整改为视角的分析》,载《比较法研究》2022年第3期;李奋飞:《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》,载《中国刑事法杂志》2022年第2期。笔者认为考验期的设置不宜过短,也不宜过长,考验期过短太过仓促,起不到整改的目的,也看不到整改的效果,容易流于纸面;考验期过长则不符合诉讼时效的规范,而且整改成本太高,企业可能无法承受繁重的负担。因此,设置1-3年考验期较为合适。同时,应并对大中小微企业设置不同的考验期,中小微企业设置1-2年考验期较为适宜,大型及超大型企业需要设置2-3年考验期,检察机关可以根据涉案企业规模、涉案罪名、社会危害性、可修复性程度、合规整改难易程度及其他因素,综合权衡设定具体的考察期限。

结语

在企业生存困难的背景下,最高检推进企业合规附条件不起诉试点改革,是检察机关贯彻企业合规治理体系和治理能力现代化的重要体现,也是营造法治化营商环境的重要抓手。在企业合规领域,立法不能简单采取“拿来主义”。正如德国学者托马斯·魏根特所言:“中国立法不应该简单地照搬照抄或者移植外国的法律甚至国际法标准。移植外国法律理念和解决方案的过程是复杂和艰巨的,它要求对理念的输出国和输入国的法律环境均保持敏感。”(52)[德]托马斯·魏根特:《德国刑事程序法原理》,江溯等译,中国法制出版社2021年版,第2页。这也印证了地方试点是有必要的。一方面,附条件不起诉不仅具有“实体出罪”的价值,还具有“程序出罪”的功能以及正向激励作用,将企业责任与员工个人责任进行分离,并给予企业进行合规建设或整改的机会,激发了企业及员工开展合规建设的内生性动力。另一方面,企业合规附条件不起诉试点中存在一定的问题,尤其是适用范围,存在着适用对象类别偏差、范围狭窄等局限,有必要从企业独立意志理论、起诉便宜主义、修复性司法理论三个维度反思适用范围,并适当加以调整,真正发挥制度地方试点的初衷。当然,笔者仅就企业合规附条件不起诉适用范围的核心问题作出法理维度的反思,没有对其合规监管人、监管模式及法律后果等进行探讨,(53)参见自正法、张鹏飞:《论企业合规监管人勤勉尽责义务》,《甘肃社会科学》2023年第5期。需要实务界和理论界持续关注这些焦点问题,以期为立法文本提供有益的试点经验,为民营企业健康发展营造良法善治的环境。