论作为宪法实施方式的促进型立法

王理万

(中国政法大学 人权研究院,北京 100088)

一、提出问题

“依宪立法”是完善以宪法为核心的法律体系、保证宪法全面实施的基本要求。习近平总书记对此强调,“坚持依法立法,最根本的是坚持依宪立法,坚决把宪法规定、宪法原则、宪法精神贯彻到立法中,体现到各项法律法规中”。(1)习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。“依宪立法”有两层含义:一方面是消极的合宪性控制,即经由合宪性审查制度,确保法律法规不能违反宪法,“宪法的落实基本上还是系于消极性的合宪性控制,也就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制”;(2)苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第5页。另一方面是积极性的合宪性形成,即基于宪法委托,由立法机关把宪法中的抽象原则和宏观制度落实为行之有效、具体详实、相互衔接的法律规范,“通过科学有效、系统完备的法律制度体系保证宪法实施,是宪法实施的内在要求和重要任务,也是保证宪法实施的基本途径和重要方式”。(3)全国人大常委会法制工作委员会:《加强和创新新时代宪法实施工作 更好发挥宪法在治国理政中的重要作用》,载《求是》2023年第5期。这种以立法实施宪法,并通过立法发展宪法的方式,被视为中国宪法实施和变迁的主渠道。(4)参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期;林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,载《清华法学》2013年第2期。

然而,我国现行宪法各章节在立法实施力度和方式方面存在差异。有学者提出,国家机构和国家标志部分的立法实施较好,各类组织法和国家标志立法已经基本齐备;公民基本权利部分的立法实施相对薄弱,有效的基本权利法律救济机制尚未建立;而总纲的实施情况无法进行科学评估。(5)参见莫纪宏:《从〈宪法〉在我国立法中的适用看我国现行〈宪法〉实施的状况》,载《法学杂志》2012年第12期。之所以出现上述情形,概因总纲中大量的国策性、目标性条款以及基本权利章节的制度性保障条款,亟需立法机关以积极方式创设相关法律。立法机关对立法时机(何时立法)、形式(法律或决定)和程度(保障范围)享有很大的裁量空间。(6)参见王理万:《制度性权利:论宪法总纲与基本权利的交互模式》,载《浙江社会科学》2019年第1期。值得注意的是,近年来促进型立法大量涌现(7)促进型立法是指以特定行为指引或目标规划为主要内容、不依靠强制力为主要手段的法律类型。参见李洋:《促进型法的概念证成》,载《西部法律评论》2021年第6期。,有效推动了宪法实施的进程,并由此产生了三个问题:促进型立法的宪法基础和依据何在,促进型立法在何种程度和意义上实施了宪法,宪法为促进型立法提供了哪些治理工具?本文拟对上述问题展开论述,旨在从宪法实施的视角讨论促进型立法的基础和动力,并展望其后续发展前景。

二、宪法的纲领性条款:促进型立法的基础

纲领性是中国宪法的重要特色,并为促进型立法的产生预留了宪法空间。早在“五四宪法”制定时,就曾对宪法的纲领性问题进行过深入讨论。彼时宪法初稿起草小组成员胡乔木坚持宪法仅具有确认性功能,即斯大林对1936年苏联宪法所强调的“宪法委员会起草新宪法草案时是从宪法不应该同纲领混淆这一点出发的。这就是说,纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西,是要在将来获得和争取到的东西,相反,宪法上应当说的是已经有的东西,是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来,宪法却是说现在。”(8)斯大林:《关于苏联宪法草案》,载《斯大林选集》(下卷),人民出版社1979年版,第398页。毛泽东则提出,中国宪法要有纲领性的内容,强调“我们这个宪法有两部分,就是纲领性的。国家机构那些部分是事实,有些东西是将来的,比如三大改造之类。”(9)中央文献研究室:《毛泽东传》(第三册),中央文献出版社2011年版,第1284页。

“五四宪法”容纳大量纲领性条款的原因,可以归纳为三个方面:一是受到《共同纲领》的直接影响。《共同纲领》作为开国文献,包含诸多有关新中国政策规划和制度安排的纲领性内容,特别是在经济政策方面。周恩来在关于《共同纲领》草案的报告中强调,“经济建设是百端待举,但须有缓急轻重之分,草案中已根据哪些是应该做的、哪些是不应该做的;哪些是现在可以做的、哪些是现在不能做的;哪些是已经做了的、哪些是尚未做的等分析规定出具体条文”。(10)周恩来:《人民政协共同纲领草案的特点》,载《周恩来选集》(上卷),人民出版社1980年版,第370页。显然,那些应该做但现在做不到或尚未做的内容,就是宪法的纲领性条款。“五四宪法”在序言中明确规定其“以共同纲领为基础,又是共同纲领的发展”,也在相当程度上承继了《共同纲领》的纲领性。

二是受到“五四宪法”负有的阶段性任务的影响。制宪机关将“五四宪法”明确定位为“过渡时期宪法”,而过渡时期的中心任务就是改造和转型,为完全建成社会主义社会做好准备。刘少奇对此强调,“宪法不去描画将来在社会主义社会完全建成以后的状况,但是为了反映现在的真实状况,就必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标,现实生活中的许多事情就不可理解。我们的宪法所以有一部分条文带有纲领性,就是因为这个原因。”(11)刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,载《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议文件》,人民出版社1955年版,第42页。因而“五四宪法”中的大量条款(特别是经济制度条款)均具有过渡属性,并由此具有较为鲜明的纲领性特征。

三是受到客观物质条件的限制。“五四宪法”强调公民权利的真实性,不仅规定各项公民权利,也规定实现这些权利的物质保障。李达对此指出,“我国公民权利的真实性,就是关于公民权利的一切规定,都是以事实作根据的,都是有物质保证的”。(12)李达:《中华人民共和国宪法讲话》,载《李达全集》(第十八卷),人民出版社2016年版,第228页。即便对于作为典型消极权利的言论和表达自由,“五四宪法”也明确规定“国家供给必需的物质上的便利,以保证公民享受这些自由”。其他公民权利,诸如劳动权、休息权、社会保障权、受教育权、文化自由等,均附有专门的物质性或制度性保障条款。这些物质性保障条款的实现程度并不取决于制宪机关的主观愿望,而是由社会经济发展状况决定。因此,“五四宪法”使用了大量渐进性的词汇,比如“逐步扩大就业”“逐步扩充劳动者休息和修养的物质条件”“逐步扩大各类学校和其他文化教育机关”。毛泽东强调这体现了宪法的灵活性,“一时办不到的事,必须允许逐步去办”,“比如公民权利的物质保证,将来生产发展了,比现在一定扩大,但我们现在写的还是逐步扩大,这也是灵活性”。(13)毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载《毛泽东文集》(第六卷),人民出版社1999年版,第326-327页。

基于上述原因,“五四宪法”呈现事实确认和纲领指引相结合的特征,这对现行宪法产生了直接且深远的影响。在现行宪法起草过程中,对于草案规定的“国家对就业前的公民进行各种必要的劳动就业训练”条款存在争论,有人认为这条规定难以做到。对于这种争论,宪法修改委员会秘书长胡乔木作了两条回应:一是宪法规定国家的根本制度,不受暂时因素支配,在有些情况下暂时不能完全做到,但并非不能规定公民在这方面的权利和义务;二是广泛以至最后全面地对就业前的青年进行就业训练,这是可以逐步做到的,胡乔木概括为“因此做这样的规定,从长远来说,是需要的;从近期来说,也是可以逐步做到的”。(14)胡乔木:《对宪法修改草案(讨论稿)的说明》,载《胡乔木文集》,人民出版社2012年版,第529-530页。当然,这并不意味着宪法变成了“全民许愿池”,即将宏大目标和美好憧憬悉数载入宪法,势必有所甄别和取舍。比如对于全民讨论宪法草案时提出的意见,彭真明确表示,“还有一些意见,虽然是好的,但实施的条件不具备、经验不够成熟,或者宜于写在其他法律和文件中,不需要写进国家的根本大法,因而没有写上”。(15)彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《彭真文选》,人民出版社1991年版,第437页。结合彭真和胡乔木的论述,可以总结出宪法纲领性条款的三点特征:(1)重要性特征,即重要的纲领性内容才需要写入宪法,也就是说从长远来看,亟需有所预设、且不宜交由下位法来规定的内容,才需要写为宪法的纲领性条款;(2)可期待特征,即虽然纲领性条款面向未来,但在中短期可以通过发展而逐步实现,那些遥不可及的目标显然不适合写为宪法的纲领性条款;(3)委托性特征,即这些纲领性条款具有宪法效力和实际作用,立法机关需要判断其实现条件的成熟程度,适时将纲领性条款转化为具体法律制度或公民主观权利。

宪法的纲领性条款为促进型立法的产生和勃兴提供了直接的宪法理据。以近年通过的两部典型促进型立法为例,《家庭教育促进法》旨在落实《宪法》第19条规定的国家发展社会主义教育事业和第49条确立的儿童受教育权,《基本医疗卫生与健康促进法》旨在落实《宪法》第21条规定的国家发展医疗卫生事业和45条确立的公民在疾病条件下的物质帮助权。(16)参见许安标:《加强公共卫生体系建设的重要法治保障——〈基本医疗卫生与健康促进法〉最新解读》,载《中国法律评论》2020年第3期。全国人大常委会法工委撰文指出,《家庭教育促进法》和《基本医疗卫生与健康促进法》是社会主义核心价值观立法和公民权利保障立法的典型代表。(17)全国人大常委会法制工作委员会:《加强和创新新时代宪法实施工作 更好发挥宪法在治国理政中的重要作用》,载《求是》2023年第5期。由此可见,“宪法国策条款+公民基本权利条款”为促进型立法提供了坚实的宪法基础。其他促进型立法大抵如是,例如《电影产业促进法》(国家文学艺术事业+公民文学艺术创作自由)、《民办教育促进法》(国家教育事业+公民受教育权)、《科学技术普及法》(国家普及科学和技术知识+公民进行科学研究的自由)、《促进科技成果转化法》(国家奖励科学研究成果和技术发明创造+公民进行科学研究的自由)等。在“宪法国策条款+公民基本权利条款”的组合中,虽然不能直接由前者推导出公民的主观权利,但是其“赋予立法者具体化的任务,当然这里的具体化主要是具体化目标本身,因为目标越抽象,立法者具体化的任务就越大”。(18)王锴、刘犇昊:《宪法总纲条款的性质与效力》,载《法学论坛》2018年第3期。立法机关在通过制定促进型立法落实宪法国策条款时,具有宽泛的形成空间,那些与公民基本权利直接相关或构成公民基本权利制度性保障的事项,往往凸显更强的立法必要性,成为制定促进型立法的优选领域。

三、如何实施宪法:促进型立法的启动

既然“宪法国策条款+公民基本权利条款”的组合经常催生新的促进型立法,那是否可以据此将总纲中(少数位于宪法序言部分)的国策条款和公民基本权利条款加以匹配,从而确定国家的中长期立法规划呢?这种方法显然缺乏可行性,概因宪法仅建构框架秩序,“不可能针对一切生活领域的未来生活事实预先提供全部解决方案”。(19)张翔:《宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期。对于促进型立法而言,更是如此。原因在于,“促进”意味着对于某类事项和某种行为予以政策倾斜,辅以税收优惠、资金扶持、信贷便利、物质奖励乃至精神激励等,而“撒胡椒面”式的普惠性政策很难达到促进的实效。近年来,全国人大代表提出了相当多的促进型立法议案。比如,在第十三届全国人大第五次会议上,代表们提出了30余件促进型立法议案,涵盖经济建设(数字经济促进法、文化产业促进法等)、政治建设(民族团结促进法、爱国主义法等)、文化建设(全民阅读促进法、繁荣哲学社会科学促进法等)、社会建设(人口促进法、文明行为促进法等)和生态文明建设(生态文明建设促进法、碳中和促进法等)各个方面。(20)参见《第十三届全国人民代表大会第五次会议秘书处关于代表提出议案处理意见的报告》,载《中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》,人民出版社2022年版,第343-386页。鉴于立法资源和立法注意力的有限性,上述议案只有少部分可以进入立法议程。因此,必须明确启动促进型立法的客观标准,或者说,明确促进型立法在何种程度和意义上实施了宪法。

第一,具有国策条款的强力支撑。尽管宪法总纲部分明确规定了诸多国策条款,但各类国策的地位层级并不完全一致。按照全局性(覆盖领域广)、长期性(存续时间长)和高位性(适用层级高)的标准,参考相关政治文件和法律规定,可将宪法国策条款宽泛地分为三个层级:第一层级是宪法确立的基本国策。这类国策属于自现行宪法起草时即已明确,不随外部环境变化而发生改变,能够长期适用于各类法律关系的立国和治国之策。吴邦国曾在讲话指出,“中国作为世界上最大的发展中国家,坚持把发展作为第一要务,坚持走和平发展道路,坚持男女平等、节约资源和保护环境这些宪法确定的基本国策”。(21)吴邦国:《实现千年发展目标,国际社会义不容辞》,载《吴邦国论人大工作》(下),人民出版社2017年版,第539页。除此之外,实行计划生育(第25条)、合理利用土地(第10条)、坚持对外开放(宪法序言)也是宪法和法律明确规定的基本国策。该层级的国策在各类法律和规范性文件中,一般径直标示为“基本国策”。第二层级是宪法规定的重要国策。该类国策属于在某类特定法律关系中长期适用,具有相当稳定性和持续性的兴国或强国之策,主要包括各民族共同繁荣(第4条)、一国两制(第31条)、科教兴国(第19条和第20条)、人才强国(第23条)、可持续发展(第9条和第26条)等。在各类法律和规范性文件中,对该层级的国策一般称之为原则或战略。第三层级是宪法涉及的具体国策。该类国策属于在具体法律关系中作为指导原则或发展方向,且对国家稳定和发展全局具有一定影响力的具体政策,主要包括厉行节约(第14条)、合理安排积累和消费(第14条)、完善宏观调控(第15条)、促进和规范外商投资(第18条)、推广普通话(第19条)、发展体育事业(第21条)、国防现代化(第29条)等。在落实基本国策时,往往创立设范性立法或管理型立法,将落实基本国策纳入具体部门职责,赋予相关立法更高的执行力和强制力,设定更多的法律责任和监督条款;而在落实宪法中的重要国策和具体国策时,则较为缓和与渐进,往往通过鼓励和引导的方式开展,积极吸纳各方力量参与其中,这为促进型立法留下了很大的空间。(22)关于设范型立法、管理型立法和促进型立法的区分及功能,可参见刘瑶:《地方立法之促进型立法研究》,载《山东青年》2021年第8期。

第二,回应基本权利的直接诉求。我国宪法建构了国策条款和基本权利条款的对应关系,“一类是总纲条款和基本权利条款可以明确对应和匹配的,另一类是总纲条款为基本权利的实现提供制度背景”。(23)王理万:《制度性权利:论宪法总纲与基本权利的交互模式》,载《浙江社会科学》2019年第1期。因而,基于国策条款的强力支撑,若某个促进型立法动议能够反馈公民基本权利的现实诉求,将更容易进入立法议程。比如,2003年全国人大代表郑功成提出制定《就业促进法》的议案,理由之一就是“尽管宪法规定公民有劳动的权利与义务,但再无具体的维护这种权利的法律规定;《劳动法》并不是一部促进就业方面的法律而只是一部劳动管理法,它本身不仅还存在着某些内在缺陷,而且并不具备促进就业的功能”。(24)参见http://www.cntv.cn/lm/979/63/84310.html。并且,促进型立法能够推动国策条款的“主观化”,即将宪法国策条款确定的某项国家事业转化为公民的主观权利。以《基本医疗卫生与健康促进法》为例,立法机关申明其首要目的就是“落实宪法关于国家发展医疗卫生事业,保护人民健康的规定”,(25)柳斌杰:《关于〈中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉的说明——2017年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1期。并在法律层面上首次明确“国家和社会尊重、保护公民的健康权”,包括获得健康教育的权利、获得基本医疗卫生服务的权利、接种免疫规划疫苗的权利、知情同意的权利、参加基本医疗保险的权利等。这事实上是以促进型立法的方式,推动了由国家健康事业到公民健康权的转化,并极大拓展和充实了健康权的内涵。由此可见,促进型立法在实施宪法时具有双重效果:一方面,公民的权利诉求促进了促进型立法的产生和发展;另一方面,促进型立法使得国策所塑造的国家事业顺势转化为公民可期待、可诉求、受保障的主观权利。

第三,解决市场失灵和缺陷问题。即便是有国策支撑和权利诉求,也并非必定启动促进型立法,而是在市场机制、社会自治和行业自律趋于低效或无效后,才需要国家以立法方式予以调整和干预。这也正是现行宪法规定的社会主义市场经济和宏观调控之间的制度关联,“发展社会主义市场经济,要有比较完备的法律作保障,因此抓紧建立有关市场经济运行方面的法律是国家的一项迫切任务”。(26)中国共产党中央委员会:《关于修改宪法部分内容的补充建议》,载《中华人民共和国第八届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》,人民出版社1993年版,第114页。由此可见,促进型立法实为政府经由立法方式介入经济和社会生活以解决市场失灵和缺陷问题的结果,“在这个意义上,可以说促进型立法属于对市场失灵进行补正的新型立法”。(27)李艳芳:《“促进型立法”研究》,载《法学评论》2005年第3期。所谓市场失灵,一般是指市场不能有效地配置资源的问题,主要包括局限性市场失灵(超越了市场作用的限度)、缺陷性市场失灵(市场发育不完善)和负面性市场失灵(市场运行的结果不符合社会需要的价值判断标准)。(28)参见王冰:《市场失灵理论的新发展与类型划分》,载《学术研究》2000年第9期。应对局限性市场失灵,政府应主动承担调节资源的责任,调用国家财政投入周期长、回报低的基础性公用事业,以及提供基本公共服务和基础教育科学文化事业供给,《基本医疗卫生与健康促进法》《科学技术普及法》《促进科技成果转化法》《科学技术进步法》《民办教育促进法》《电影产业促进法》《乡村振兴促进法》《农业机械化促进法》《农业技术推广法》即属此类。应对缺陷型市场失灵,政府应防止垄断行为和不正当竞争行为,维护良性的市场秩序,并着力解决由竞争所导致的环境污染、资源浪费等负外部性问题,《中小企业促进法》《循环经济促进法》《可再生能源法》《清洁生产促进法》《节约能源法》均属此类。应对负面性市场失灵,政府应着重矫正由市场机制滥用引发的道德水平下降、贫富分化加大、地域悬殊加剧等背离社会主义核心价值观的现象,《爱国主义教育法》即属此类。中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》,以及中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》等政策文件可视为此类立法的纲领和指引,另有多地制定的“文明行为促进条例”可被视为此类法律的地方立法实验。由此可见,目前旨在解决局限性市场失灵和缺陷性市场失灵的促进型立法已经蔚为大观,但应对负面性市场失灵的促进型立法仍较薄弱。

需要强调的是,促进型立法并非否定市场在资源配置中的决定性作用,而是在善用市场机制的基础上,补足其固有短板。一方面,促进型立法应坚持市场机制的主导地位——“促进法”的名称即体现了政府对于市场机制的尊重和维护。例如,关于《清洁生产促进法》,立法机关就明确提出“考虑到在社会主义市场经济条件下,应当尊重企业等市场主体的自主性,因此,在立法思路上要注重对清洁生产行为的引导、鼓励和支持,而不宜对其生产、服务的过程进行过多的直接行政控制。这就决定了清洁生产立法应当以对清洁生产进行引导、鼓励和支持保障的法律规范为主要内容,而不是以直接行政控制和制裁性法律规范为主。”(29)李蒙:《关于〈中华人民共和国清洁生产促进法(草案)〉的说明——2002年4月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第4期。另一方面,促进型立法应遵循市场规律,保证市场主体的合理利益期待。例如,在《民办教育促进法》制定过程中,全国人大常委会围绕民办教育是否应遵循“不以营利为目的”原则,以及是否应允许举办者取得合理回报两大问题,展开了激烈讨论:一种意见认为,若取得回报的同时又享受了国家的各种优惠,显然不合理;另一种意见认为,规定“取得合理回报”可提高办学积极性。后经广泛深入的立法调研,全国人大常委会四审通过的《民办教育促进法》中明确“民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分”,并规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报”。时任全国人大常委会委员长李鹏对此指出,“先要强调民办教育是公益事业,要服务于社会主义教育事业;另一方面,市场经济应允许合理回报,如果没有这一条,不但积极性调动不起来,而且现在已经办的、正在办的或者是办得比较好的民办教育可能维持不下去”。(30)李鹏:《立法与监督:李鹏人大日记》(下),新华出版社2006年版,第781页。在此基础上,2016年修改后的《民办教育促进法》进一步规定,民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校(不得设立实施义务教育的营利性民办学校)。其中,非营利性民办学校举办者不得取得办学收益,学校的办学结余应当全部用于办学,营利性民办学校的举办者则可以取得办学收益。因此,尊重和善用市场规律也是促进型立法发挥有效作用的重要前提。

习近平总书记指出,“要把改革发展决策同立法决策更好结合起来,既通过深化改革完善法治,又通过更完善的法治保障各领域改革创新,确保国家发展、重大改革于法有据”。(31)习近平:《在中央人大工作会议上的讲话》,载《求是》2022年第5期。由此,以促进型立法实施宪法,就要主动衔接改革发展需要、积极服务改革发展大局、全面引领改革发展进程、促进改革发展成果的合理分配。在此过程中,既逐步落实了宪法确定的各项基本国策和发展目标,回应了人民群众对美好生活和更高权利保障水平的新期待,也厘定了政府、市场和社会之间的权力与责任边界,把制度优势更好转化为国家治理效能,推进国家治理体系和治理能力现代化。特别是重点领域、新兴领域、涉外领域立法,促进型立法更能有效发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,亟待主动设置立法议程、配套政策措施、用好用足促进型治理工具箱,增强促进型立法的系统性、整体性、协同性、时效性,以完备的法律保证和推动宪法全面有效实施。

四、宪法如何治理:促进型立法的工具

作为宪法实施的重要方式,促进型立法不仅落实了宪法的国策条款,充实了公民基本权利体系,而且丰富了国家治理体系工具箱。“我国现行宪法自身构成了中国特色社会主义制度和国家治理体系总的法律工具箱、总依据,是国家制度体系的最高法律表现形式。”(32)王旭:《健全保证宪法全面实施的制度体系及其展开——党的二十大报告中“加强宪法实施和监督”精神解读》,载《法学家》2023年第1期。具体而言,宪法规定了属于不同层次和具有不同效果的治理工具——如果以放任(宪法不予调整)为中点,以绝对禁止和强制普及为两极,可以梳理出宪法中的治理工具谱系。按照管治强度由强到弱,大致可以分为四大类:禁止、放任、规范和促进。(33)这种分类方式参见[美]马克·贝磊:《教育补习与私人教育成本》,杨慧娟等译,北京师范大学出版社2007年版,第189页。禁止意味着国家对某个领域实行强力监管,不允许进入该领域,或者设定严格的许可程序,并辅之以相应的罚则或制裁措施。放任意味着国家忽略对特定领域的管治,不禁止也不鼓励,一般依靠公民意思自治、市场自发调节或行业自律。规范意味着国家介入对特定领域的监管,并着力控制其可能对社会秩序和公共利益产生的负面作用。促进意味着国家积极涉入特定领域,鼓励或引导其发展,甚至国家可能直接参与或躬身组织相关活动。

根据现行宪法的规定,上述四类治理工具谱系又可进一步细化:就第一类禁止型治理工具而言,根据禁止的强度由强到弱可将之分为以下四类:(1)绝对禁止。比如宪法规定的“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”“禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”。对于绝对禁止事项,在立法层面上,一般经由行政立法甚或刑事手段来确保令行禁止。上述宪法条文,刑法中均有与之直接对应的罪名和刑罚。(2)原则禁止、例外许可,或称为“附许可保留的禁止”。比如宪法规定公民有集会游行示威的自由,同时法律规定举行集会游行示威必须向主管机关提出申请并获得许可,这意味着非经许可的集会游行示威不受宪法法律保障。对于原则许可、例外禁止的事项,立法机关一般会建立相应的许可或审批制度。(3)原则许可、例外禁止,或称为“附禁止保留的许可”。比如宪法规定年满十八周岁的公民有选举权和被选举权,但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。事实上,“禁止”和“许可”的主次关系设定,直接显示出国家治理方式的转型。得益于近年来国家大力推行的“放管服”改革,诸多领域已由审批制改为备案制,这就是由“附许可保留的禁止”到“附禁止保留的许可”的发展。(4)国家反对。这意味着国家对于特定现象或者价值持否定态度。比如宪法规定“在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义”,以及国家反对浪费,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想,反对官僚主义等。由此可见,反对虽然属于广义上的禁止,但是通常不会直接对其附随许可或者处罚,只是引导社会观念和风气,巩固社会主流价值观。宪法明确规定的“国家反对”,很大程度上也依赖于立法形成。其立法形式可以呈现为“反……法”,比如《反食品浪费法》《反不正当竞争法》;亦可转化为促进型立法,即促进其对立面,比如《节约能源法》就旨在反对和制止能源浪费。当然,促进型立法与“反……法”也存在区别,“在目标定位上,促进型立法主要不是避险止损,而是增加效益;在时间指向上,促进型立法主要不是指向过去或当前的问题,而是指向长时段的将来;在对策设计上,促进型立法主要不是被动的防范,而是为实现理想目标”。(34)刘风景:《促进型立法的实践样态与理论省思》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第6期。

就第二类放任型治理工具而言,国家保持中立,既不禁止,也不鼓励,比如宪法规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。这就意味着,国家对于公民在思想层面的宗教信仰自由不予干预,“就是说,公民可以信仰宗教,也可以不信仰宗教,既有信仰这种宗教的自由,也有信仰那种宗教的自由”。(35)江泽民:《加强新疆各民族团结,坚决维护祖国统一》,载《江泽民文选》(第二卷),人民出版社2006年版,第160页。当然,国家仅是尊重思想层面的宗教信仰自由,对公民基于宗教信仰产生的外在行为仍将予以规范和调整。这意味着,并不存在某种绝对意义上的放任。即便是那些免于国家干涉的消极自由,当其面临公权力或第三人的侵害时,也需要国家提供保护或者排除妨碍。例如,关于宗教信仰自由,现行宪法还规定“国家保护正常的宗教活动”“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”。

就第三类规范型治理工具而言,其介于放任和促进之间,较之于放任显得较为积极,但又尚未达到促进或鼓励的程度,一般体现为国家监督或管理。例如,现行宪法最初规定“国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济”,1988年宪法修改时将其改为“国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”。规范性治理工具旨在避免特定领域的消极或负面影响,对个体经济和私营经济实行监管正是建基于此。“改革开放后的很长一段时间,对个体经济和私营经济虽然承认它是社会主义公有制经济的必要补充,但认为它存在着一定的盲目性和投机性,如果不加强管理可能会扩大它们的消极影响,甚至会对社会主义公有制经济产生破坏作用”。(36)蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第200-201页。2004年宪法修改时将其进一步修改为“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”,从而使得国家非公有制经济治理路径由规范型治理发展为促进型治理和规范型治理相结合。

就第四类促进型治理工具而言,其体现出国家的积极态度,国家确立目标,采取措施,提供激励,甚至是直接组织相关领域的活动。根据促进的力度由弱到强可将之分为以下六个层次:(1)倡导或提倡。此时国家进行价值和观念上的引导。比如宪法规定国家倡导社会主义核心价值观,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义公德,提倡社会主义劳动竞赛,提倡公民从事义务劳动等。(2)鼓励或奖励。此时国家提供精神荣誉性的鼓励或者物质财富性的奖励,提升相关主体的积极性和主动性。例如,宪法规定国家鼓励自学成才,国家奖励科学研究成果和技术发明创造,国家奖励劳动模范和先进工作者。(3)保护或保障。此时国家关照特定事务或领域,禁止外力干扰破坏,维持其现状或改善其境遇。例如,宪法规定国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物,保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。(4)发展或支持。此时国家以积极态度推动某项事业前进,通常体现为政策支持或财政扶持。例如,宪法规定国家发展社会主义教育事业、发展自然科学和社会科学事业、发展体育事业、发展文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业等。(5)推广或推行。此时国家更为主动地拓展某项政策的适用范围。推行已经带有一定程度的强制适用意味。例如,宪法规定的国家推广全国通用的普通话,推广先进的科学技术,推行计划生育。(6)组织或普及。此时国家直接介入某项事业,躬身组织或要求全民普及,带有较高的强制性。例如,宪法规定国家组织和鼓励植树造林,普及初等义务教育,普及科学和技术知识,普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育。上述宪法规定的促进型治理工具,为促进型立法提供了多样化的工具选择。国家可以灵活选用不同层次和效果的促进型治理工具,以达成特定政策目标。

由此,现行宪法(特别是宪法的总纲章节)形成了系统完整、功能丰富、层次鲜明的治理工具谱系(见下表1)。这些宪法规定的治理工具,既为促进型立法的产生和勃兴提供了直接的宪法基础,也为形成促进型立法的具体内容提供了多元的工具选项。以《家庭教育促进法》为例,其在初次审议和征求社会公众意见时,一度命名为《家庭教育法》,由“家庭教育实施”“家庭教育促进”“家庭教育干预”等章组成。全国人大常委会组成人员、相关单位和社会公众提出,“家庭教育立法主要是为了促进家庭教育,家庭是实施家庭教育的主体,国家、社会为家庭提供支持、协助,建议将本法的名称修改为家庭教育促进法,并对各章结构作出调整”(37)徐辉:《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国家庭教育法(草案)〉修改情况的汇报——2021年8月17日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第7期。。全国人大宪法和法律委员会经研究,建议将该法名称修改为“家庭教育促进法”,并将各章名分别修改为“家庭责任”“国家支持”“社会协同”。此外,该法二审稿还增加了“国家鼓励和支持自然人、法人和非法人组织为家庭教育事业进行捐赠或者提供志愿服务,对符合条件的,依法给予税收优惠”等促进型规定,并将一审稿“法律责任”一章中有关罚款、拘留等处罚措施的规定删除,呈现出更为鲜明的促进、鼓励和支持的色彩。(38)参见冯添:《家庭教育“第一堂课”,国家社会共同支持——聚焦家庭教育促进法草案二审》,载《中国人大》2021年第6期。当然,在实践中也存在反向操作的可能,即由于社会发展和现实情况变迁,国家对原本仅属于促进型的事项逐步提高管治强度。例如,2015年全国人大常委会审议《电影产业促进法》(草案)时,梁胜利委员建议把《电影产业促进法》更名为《电影法》,既可以包容电影产业方面的发展,也可以突出政府在电影事业方面的行为,既有经济形态的要求,也有意识形态的要求,既有经济性,也有社会化,可以把内容尽可能地拓宽。(39)参见殷泓、王逸吟:《电影要多为观众提供正能量——全国人大常委会组成人员热议电影立法》,载《光明日报》2015年11月5日第9版。再如,2023年民进中央向全国政协提交《关于完善资源节约集约循环利用相关法律法规政策的提案》,建议把《循环经济促进法》更名为《循环经济法》,提升循环经济治理强度,以“提高资源利用效率”作为该法基本原则,保障国家资源安全。(40)参见孙安然:《民进中央建议完善资源节约集约循环利用相关法律法规政策》,载《中国自然资源报》2023年3月7日第1版。

表1 我国宪法中的治理工具谱系

综上可知,宪法为促进型立法提供了广阔的形成空间和多元化的治理工具。立法者可以灵活搭配使用各种治理工具,使得以“软法”见长的促进型立法,也能够产生禁止和规范的政策效果;同时也能够促成多元共治,激发市场潜力和社会参与,发挥协同治理的效能。质言之,即便是最为典型和纯粹的促进型立法,其中也必然包括相当比例的禁止型、放任型和规范型法律条文。以《乡村振兴促进法》为例,其以实现乡村产业振兴、人才振兴、文化振兴、生态振兴、组织振兴为目标,着重从产业发展、人才支撑、文化传承、生态保护、组织建设等方面,明确相关政策措施,完善相关制度,保障乡村全面振兴。(41)参见陈锡文:《关于〈中华人民共和国乡村振兴促进法(草案)〉的说明——2020年6月18日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第4期。这使得《乡村振兴促进法》有着鲜明的促进型立法特色,其专章规定了扶持政策,就财政投入、农业补贴、土地出让收入、资金基金、融资担保、资本市场、金融服务、农业保险、用地保障以及社会资本参与乡村振兴等方面予以详细规定,综合运用了各种促进型治理工具,强调发挥市场在资源配置中的作用。然而,仅有促进的意愿和工具显然不够,为保证实现促进目标和发挥促进功能,《乡村振兴促进法》专章规定监督检查,建立实施乡村振兴战略的目标责任制和考核评价制度,要求各级政府应当向本级人大或其常委会报告乡村振兴促进工作进展情况,明确各级审计、财政、发展改革、农业农村等部门以及县级以上人民政府的监督检查职责。概言之,宪法为促进型立法提供了充实的治理工具箱,促进型立法要“打好组合拳,弹好协奏曲”,配合使用好促进、放任、禁止和规范型治理工具,激发各方主体参与多元共治的积极性。

结论

促进型立法的产生和发展,不仅拓宽了立法的形式和功能,同时彰显了更加积极的宪法实施观念。这种积极的宪法实施观念,包括以下特点和趋势:第一,从合宪性控制到合宪性形成。宪法实施不仅包括通过合宪性审查促使违反宪法的立法得到纠正,也包括以宪法为依据进行立法,将宪法中确立的国策条款适时转化为具体法律,形成以宪法为核心的整体法律秩序。第二,从确认现状到推进未来。合宪性形成不仅要求以法律方式确认和巩固较为成熟或行之有效的经验和做法,也要求发挥现行宪法的纲领性特点和优势,根据国家发展的趋势和需求,将那些为宪法国策条款所明确且包含公民权利诉求的事项及时转化为促进型立法。第三,从确权维权到赋权赋能。促进型立法不仅具备传统立法一般具有的确认权利和保障权利的功能,而且往往要求国家积极作为,将各项国家事业顺势转化为公民的主观权利,实现公民权利增量,通过日趋完备的法律推动宪法的实施和发展。第四,从管理型政府到服务型政府。促进型立法的涌现意味着政府职能已发生转变,政府既要发挥市场在资源配置中的决定性作用,也要克服市场失灵和市场缺陷。这高度契合宪法关于社会主义市场经济和宏观调控条款的规定,有助于推动形成政府引导、市场主导、公众参与的良性发展机制。第五,从事后监督到事先引导。作为一种更为积极的宪法实施方式,促进型立法意味着国家提前介入社会关系的形成和塑造,“它通常是针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域,因而促进型立法主要解决供给问题,具有积极的和主要的促进导向,对社会的发展具有引导意义”。(42)李艳芳:《“促进型立法”研究》,载《法学评论》2005年第3期。第六,从单一治理到综合治理。促进型立法充分运用了宪法预设的多元治理工具,并将其融入特定政策目标的实现过程,极大充实了国家治理工具箱。由此,作为宪法实施方式的促进型立法,展现了围绕宪法、面向未来、赋权增能、侧重服务、提前干预和综合治理的积极宪法实施观念。

基于此,可以展望促进型立法的发展前景。一是在立法领域方面,根据宪法规定的“五大文明”发展目标,现有的促进型立法主要围绕物质文明和生态文明而制定,后续应加强在政治文明、精神文明和社会文明方面的立法。在政治文明方面,关于发展全过程人民民主、促进民族团结、巩固国家认同的促进型立法已经有了较为丰厚的实践积累,可以考虑尽快列入立法议程;对公民知情权、参与权、表达权、监督权的法律保障,也可以借助促进型立法提速增质,不断提升民主的增量。在精神文明方面,应以推进社会主义核心价值观入法入规为契机,加强文明行为、社会诚信、见义勇为等方面的促进型立法。目前很多地方已经颁行“文明行为促进条例”,可以在总结地方立法经验的基础上制定《文明行为促进法》。在社会文明方面,应着力解决影响社会和谐的深层次矛盾,弥补发展过程中的历史欠账,解决利益分配领域的市场失灵,可将推动制定《基本公共服务均等化法》《共同富裕促进法》等作为重点突破方向。二是在立法形式方面,不仅可将宪法规定的各项促进型治理工具转化为各类促进型立法,还可将促进型理念嵌入其他各类立法之中,使得“促进作为方法”得到普遍适用。在健全社会主义市场经济法律制度的过程中,在推进科技、民生、社会、文化、环保、安全等重点领域的立法时,应注重将促进型工具融入法律体系,充分发挥促进型治理工具的政策效果,保证相关法律中的保障性或支持性条款与法律责任条款有效衔接,避免出现“重罚轻教”或者“促进措施空转”的情况。三是在立法动力方面,促进型立法要与转变政府职能结合起来。促进型立法对政府精准施策提出了更高的要求。目前个别促进型立法存在曲高和寡、难以落地的问题,或者存在“政府请客,企业买单”的问题。对此,应当压实政府责任,不断释放改革红利。《江苏省就业促进条例》的相关做法,就得到颇多好评。该条例意图响应国家生育政策,促进女性劳动者的就业,建立女职工假期用工成本分担机制,地方政府对女职工产假期间企业缴纳的社会保险费用按照规定给予相应补贴,对招用响应国家生育政策的女性劳动者达到一定比例并实现稳定就业的用人单位给予政策支持。如此一来,企业雇佣女性劳动者的成本顾虑得到缓解。用好鼓励、保障和支持的治理工具,促进型立法就有了落地落实的基础。综上所述,作为宪法实施方式的促进型立法,其立法效果和发展前景很大程度上也取决于宪法的总体实施情况,需要与宪法所确立的国策目标、治理工具以及政府职责体系和组织结构优化有效互动,坚持依宪立法,维护宪法权威,推动宪法实施。