实体与程序双重视角下股东权益的司法保护——以“股东代表诉讼”为切入点

贺 茜

(中国海洋大学 法学院,山东青岛 266100)

引言

为保护股东权益,公司法确立了“股东直接诉讼”和“股东代表诉讼”两种诉讼类型的股东诉讼制度。当董事、高管等公司经营管理者(以下简称“管理者”)直接侵害股东权益时,股东可提起股东直接诉讼;当管理者侵害公司利益,公司怠于维权时,股东可提起股东代表诉讼。既有研究已表明,有限责任公司管理者通常由股东担任,公司控制权人(控股股东和实际控制人)事实上处于交易两端,极易诱发控制权滥用损害少数股东权益的行为,单独依赖《公司法》第20条和第152条的股东直接诉讼无法实现对被压迫股东的司法救济。(1)参见刘俊海:《论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任》,载《法学论坛》2022年第2期;杨姗:《封闭型公司股东权益保护的立法完善——以“股东直接诉讼”为切入点》,载《现代法学》2021年第3期;贺茜:《股东滥用权利的司法规制——法院适用〈公司法〉第20条的实证分析》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第6期。针对隐匿于侵害公司利益之下损害少数股东权益行为的救济,更需股东代表诉讼制度助力。

从司法实践来看,我国股东代表诉讼集中于有限责任公司,且多为少数股东控告公司控制权人。(2)这一点与公司法理论相符,股东代表诉讼可以针对公司外部人,但是典型的股东代表诉讼都是针对公司内部人,即公司少数股东控告实际掌握公司控制权的控股股东。参见朱锦清:《公司法学》(第2版),清华大学出版社2019年版,第742页。法院裁判的核心困境在于股东代表诉讼无法保护公司和少数股东利益。理论界从实体与程序两个角度对股东代表诉讼进行了研究,试图建构一套完整的股东代表诉讼理论,却遇到了双重困境。抽象层面上,股东代表诉讼强调比较法“实体与程序一体化”借鉴。(3)“实体与程序一体化”的典型研究参见刘凯湘:《股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以〈公司法〉第152条的解释为中心》,载《中国法学》2008年第4期;沈贵明:《股东代表诉讼前置程序的适格主体》,载《法学研究》2008年第2期;蔡元庆:《股东代表诉讼中公司的地位和作用》,载《中外法学》2006年第4期;王淼、许明月:《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》,载《法学评论》2014年第1期;耿利航:《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可》,载《法律科学》2013年第1期。现有解释路径多从公司法实体理论出发,程序内容依附实体内容,忽视本土诉讼理论,导致前置程序、适格当事人、诉讼请求等无法融入本土诉讼制度,与既有制度产生隔阂。具体层面上,股东代表诉讼理论预设为经营权所有权分离下管理者与股东间利益冲突,司法实践则主要围绕有限责任公司股东间利益冲突展开,二者发生抵牾。

针对该问题,本文将首先归纳和总结股东代表诉讼的实践现状,试图发现我国股东代表诉讼的争议焦点,以此判断股东代表诉讼是否能够保护股东投资权益,弥补股东直接诉讼的不足。而后从实体法和程序法两个理论视域检视股东代表诉讼的困境根源,并在此基础上提出股东代表诉讼制度的优化路径和可行方案,以期弥合现有股东代表诉讼理论与实践的冲突,为我国《公司法》的修改完善和股东代表诉讼制度不断优化提供参考借鉴。

一、股东代表诉讼制度的司法实践分析

面对股东代表诉讼遭遇的实体与程序的双重困境,有必要全面审视司法实践现状,对股东代表诉讼的司法实践效果进行分析。针对实践现状,部分学者已做先行探索,(4)参见李秀文:《我国股东代表诉讼制度的完善路径——基于333个案例样本的分析》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2019年第6期;黄辉:《中国股东派生诉讼制度:实证研究及完善建议》,载《人大法律评论》2014年卷第1辑,法律出版社2014年版,第232-264页。研究集中于前置程序和诉讼成本收益,对人民法院裁判思路分析和完善建议则各有侧重。前期研究虽基本认可股东代表诉讼集中于有限责任公司,但在程序完善的阐述中并无针对有限责任公司特性作具体分析,亦未系统性引入诉讼法学理论,更难提对《公司法解释(四)》相关条款的司法适用进行实证分析。本部分收集了自2017年9月1日至2021年12月31日“中国裁判文书网”中收录的被告兼为公司管理者和股东的股东代表诉讼判决书。经过阅读和筛选,(5)主要剔除以下相关案件:与行政权力相关的案件;涉诉公司已经被清算的案件;数据库本身收录的重复案件;涉诉为股份合作制企业;与股东代表诉讼无关的案件(例如买卖合同纠纷、借贷合同纠纷、租赁合同纠纷、行纪合同纠纷、担保合同纠纷、劳务合同纠纷等);二审生效判决的一审判决书案件;第三人侵害公司利益的案件。最后得到有效样本案件共计345件。(6)不难发现,相比较其他类型的公司诉讼案件,股东代表诉讼类案件数量较少。至少有三方面原因:前置程序阻止了一部分诉讼;诉讼成本与收益不平衡,原告股东缺乏起诉激励以及股东无法通过股东代表诉讼直接受益,更愿意通过其他方式获得救济。另外需要进行说明的是,受文字检索方式的限制、裁判文书收集不完整、当事人和解情况未知等因素的影响,文中讨论的案件很难保证是对司法审判实践中股东代表诉讼的完整描述。基于此样本,对具体司法裁判状况进行分析,以期探求司法实践中的真实困境,为找寻更合理的规则奠定基础。

(一)司法实践概览

在345件样本案件中涉诉公司为股份有限公司的仅有10件,有限责任公司则为335件,(7)后文将主要针对涉及到有限责任公司股东代表诉讼的335件样本案件进行分析。占比高达97.1%,且多为股东人数较少的有限责任公司。(8)在样本案件中,只有2名股东的有限责任公司占36.7%,股东人数多于5人的有限责任公司仅占8.6%。根据《公司法》第151条,两种类型公司的股东都可提起股东代表诉讼。相比较有限责任公司,股份有限公司中外部董事的监督、经理市场的竞争压力、股份公开转让市场等因素都能有效制约管理者。因此,有限责任公司股东更依赖股东代表诉讼的救济。实践现状也印证了这一观点。

样本案件表明我国股东代表诉讼集中于规模较小的公司,多用于解决公司控制权人与少数股东之间的矛盾,与有限责任公司所有权与经营权不分离的特征相吻合。原告持股比例低于50%的案件有253件,其中原告胜诉111件,胜诉率43.9%。公司控制权人利用公司管理者的地位和资本多数,容易发生损害公司及少数股东利益的机会主义行为。同时,与公司控制权人作为原告时的胜诉率相比,少数股东作为原告时的胜诉率明显偏低,说明目前股东代表诉讼制度在保护少数股东权益方面仍有欠缺。此外,原告所占股权比例达到50%以上的样本案件有39件,此类案件中控股股东虽拥有多数股权,但章程约定由少数股东担任公司执行董事负责公司日常经营,少数股东成为公司实际控制权人,利用控制权侵害其他股东利益。

(二)具体规则分析

1.前置程序的实践分析。为贯彻穷尽公司内部救济原则,防止股东滥用诉权,《公司法》第151条规定适格股东必须履行特定的前置程序,并以“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”作为例外情形。前置程序通常是法院判断原告主体适格的主要关注点。案例分析表明,法院在前置程序的审查上尺度不一,与《公司法》第151条存在冲突。

第一,“情况紧急”的认定。《公司法》第151条允许股东在“情况紧急”时直接提起股东代表诉讼,但是否构成“情况紧急”则依赖于法官的自由裁量。在收集的335件涉有限责任公司股东代表诉讼案例中,股东未履行前置程序的案件有80件,其中有10件法院认为符合紧急情况。《公司法》第151条“使公司利益受到难以弥补损害”是法官判断“紧急情况”的主要标准。(9)诸如股权将被转让、涉案不动产被拆迁、债务危机、公司已无法正常经营等。例如,在“衡阳市某某服饰有限公司与广州某某集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷案”(湖南省衡阳市中级人民法院(2020)湘04民初4号一审民事判决书)中,人民法院以公司业绩显著下滑,面临倒闭风险认定属“情况紧急”。但是,法院对于案涉事实是否会导致公司利益遭受无法弥补的损害尚无一致意见。例如在“亿某某科技有限公司与徐某纠纷案”(10)亿某某科技有限公司仅有两名股东(其中,亿某某1科技有限公司持股70%,原告徐某持股30%),公司法定代表人张某某由亿某某1科技有限公司委派。2018年徐某以张某某、亿某某1科技侵犯公司财产权为由提起股东代表诉讼。参见山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民终5595号二审民事判决书。中,一审法院认为 “法定代表人长期掌握公司公章侵犯了公司的财产权利,其行为的持续势必导致公司经营管理活动无法正常开展,进一步侵害公司利益……在公司遭受法定代表人不当行为损害且救济未果的紧急情况下,为防止公司利益受损,徐某有权提起股东代表诉讼”。二审法院却认为“公司法定代表人系代表公司对外行使职权的负责人,公章由法定代表人控制和支配并无不当,属于公司内部管理范畴,徐某所提理由与公司印章被他人非法占有且构成侵权事实的法律要件和后果并不相同”,不构成紧急情况,故认定原告并未履行前置程序。

第二,人民法院是否有权直接豁免前置程序。除“情况紧急”外,《公司法》及相关司法解释并未规定其他可豁免前置程序的理由。然而在未履行前置程序的样本案件(80件)中,有57件案例人民法院直接豁免了前置程序的适用,远多于适用“情况紧急”豁免前置程序的样本案件。(11)特别是收集的2021年股东代表诉讼的样本案件中,在未履行前置程序的35件样本案件中,有29件法院直接豁免了前置程序,2件属“情况紧急”豁免前置程序,仅有4件法院以未履行前置程序驳回起诉。2021年发生这种巨大变化的原因可能是《全国法院民商事审判工作会议纪要》(〔2019〕254号)增加了公司治理失灵情况下豁免前置程序的情形。裁判理由集中于前置程序不具备可操作性,具体表现为公司仅有两名股东且纠纷严重、股东间已发生多次诉讼、公司董事和监事均为被告、公司僵局等。例如在“许某某吴某某等损害公司利益责任纠纷案”(12)参见江苏省连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初2874号一审民事判决书。中,人民法院认为公司治理机制已失灵,前置程序已不具备履行可能性,此时股东可越过前置程序直接提起诉讼。最高人民法院亦有类似判断,以“除原告外其他董事会成员皆为被告,与案涉纠纷皆有利害关系,无法通过公司内部手段化解纠纷”为由免除原告股东前置程序义务。(13)参见“李某与周某某、刘某某损害公司利益责任纠纷案”,最高人民法院(2015)民四终字第54号二审民事裁定书。纵览裁判理由不难发现,此类案件的实质在于在有限责任公司中,股东之间信任关系已完全破裂,无法继续通过公司内部治理策略化解矛盾,只能依赖外部司法介入破解困局,是否履行前置程序已不会影响案件的实质审理。

然而,实践中也不乏人民法院将股东之间矛盾不可调和作为判断“情况紧急”的重要因素。例如“孙某某、南京某某铸造厂等与甘某、魏某某等损害公司利益责任纠纷案”(14)参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终10425号二审民事判决书和江苏省高级人民法院(2020)苏民申4485号再审审查与审判监督民事裁定书。中,人民法院以案涉鼎洪公司股东三人之间的矛盾已不可调和认定公司利益受损,属于《公司法》第151条的情况紧急。面对公司治理机制失灵,有的法官认为属“情况紧急”无需履行,有的法官则认为属“不存在履行可能性”豁免履行。虽然两种判定方式的法律效果均为股东可直接提起诉讼,但是背后隐含的逻辑却大相径庭。前者是对《公司法》规则的具体理解(实为来不及履行),而后者则从公司治理角度考量履行可能性(实为无法履行)。

2.损害赔偿诉讼请求的实践分析。损害赔偿已成为股东代表诉讼中“常规性”诉讼请求,但人民法院基本上只认可向公司承担赔偿责任。样本案件中共有167个案例涉及“损害赔偿请求”,原告希望以损害赔偿的方式保护自身权益,人民法院基本不会认可损害赔偿归属为原告的诉讼请求。股东代表诉讼的类型主要为给付之诉和确认之诉,给付之诉占88.7%。给付之诉中诉求损害赔偿又可分为“向公司承担赔偿责任”(胜诉率为49.1%)和“向原告股东个人承担赔偿责任”(仅6件,无一件胜诉)。在人民法院不支持向原告股东个人赔偿的案件中,理由集中于公司财产与股东财产的界分,(15)诸如公司财产不等于股东财产、股东对公司财产不享有直接权利、无证据证明个人利益受到损失等。即原告无法证明自身利益受到直接损失。例如在“谢某某与朱某某、钱某某损害公司利益责任纠纷”(16)参见江苏省无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民初7270号一审民事判决书。案中,人民法院认为“股东个人利益并没有直接受到侵害,只是由于公司利益受损而间接损害股东利益,与其自身财产权益之间没有直接的因果关系”。也有人民法院直接以“原告以公司利益受损提起诉讼,却要求相关利益归属股东个人不符合法律规定”为由直接驳回起诉。(17)例如“梅某某与郑州某某生活用品有限公司损害股东利益责任纠纷案”,参见河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191号民初21114号一审民事判决书。公司利益与股东利益严格区分的原则源于两权分离的股份有限公司,然而,在有限责任公司中严格区分对公司利益的损害和对股东利益的损害并无价值。(18)参见Deborah A.DeMott.Shareholder Derivative Actions:Law and Practice.Eagan,Minnesota:Thomson West,2003,pp.34-35.

不论是否允许直接向股东个人赔偿,在有限责任公司语境下管理者对公司利益的损害,均无法回避公司控制权人对少数股东利益侵占这一核心问题。股东代表诉讼中,公司并未现实参与诉讼活动,而是由原告股东作为担当人在诉讼中维护其利益。但是,在公司经营过程中,原告股东与公司利益并不绝对一致,原告股东的诉讼行为与公司意志也可能有所偏差,股东代表诉讼的既判力直接约束公司亦存在疑问。质言之,诉讼利益归属主体究竟为何者乃问题关键所在。若严格遵循公司利益与股东利益的界分,则公司当然的就拥有要求法院终止诉讼的权利,然而事实情况并非如此。从公司与原告股东在诉讼中的关系看,原告股东为公司利益而提起诉讼,原告股东应解释为公司的法定诉讼担当人,根据《公司法》第149条,股东代表诉讼原告股东可以诉请公司董事、监事和高管承担赔偿责任,但《公司法》并未明确诉讼担当的判决效力是否拘束公司。《公司法解释(四)》第25条的立场下,尽管股东代表诉讼的既判力同时约束公司和股东,但是胜诉利益却仅归属于公司,股东无权要求被告对其承担直接责任。这不仅与诉讼担当制度相悖,也反向证实了有限责任公司股东代表诉讼中原告股东与公司之间利益的不一致。(19)例如在前述“梅某某”案中,控股股东兼法定代表人李某某私自以公司的全部资产为他人的债务提供了连带担保,造成公司财产被强制执行致破产。在此情形下,公司已无法提起诉讼,原告股东以越权担保提起股东代表诉讼,诉求胜诉利益归属于自身是维护自身利益的唯一方式。又如在 “孙某某与某某股份有限公司、陈某某损害股东利益责任纠纷案”(北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初1903号一审民事判决书)中,法院认为关联交易损害的是公司利益,原告股东诉求直接向原告赔偿混淆了损失承受主体,没有法律依据。但是涉案公司受被告股东控制,如果严格按照股东代表诉讼由公司受偿,原告股东的利益依旧无法得到保障。

3.公司当事人地位的实践分析。《公司法解释(四)》出台前,公司在股东代表诉讼中的地位一直存有疑问,出现了原告说、被告说与第三人说,在实践中也各有呈现。司法解释出台后,公司诉讼地位似乎已不存争议。从民事诉讼法理论角度而言,公司作为诉讼的直接利害关系人,即使原告股东享有诉讼实施权,公司也有权反对原告提出的诉讼请求。但我国现行股东代表诉讼制度设计中并未将公司抗辩权纳入考量,忽略了公司在诉讼中的权利,容易造成股东权利滥用。(20)参见胡晓静:《论股东派生诉讼中的公司抗辩权》,载《现代法学》2021年第5期。然而,收集的样本案件表明,在管理权被公司控制权人控制的有限责任公司中,前述担忧并不存在。我国司法实践中,多数公司对外的意思表示均与被告(公司控制权人)保持一致,公司事实上无法摆脱被告作出独立的意思表示。(21)在收集的样本案件中,除去19.2%公司未提交答辩意见的案件,有超过66%的公司答辩意见与被告一致。《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第59条规定了两类第三人,股东代表诉讼中公司应属何种第三人尚存争议。从《公司法解释(四)》的表述来看,公司以追加的方式进入诉讼则当然为无独立请求权第三人。由于裁判文书无法显示第三人加入诉讼的方式是因原告请求、被告请求、法院要求亦或是公司自身提出要求。因此,无法判断公司基于何种原因参与到股东代表诉讼中。作为无独立请求权第三人,公司在不承担责任的情形下不能提起上诉,然而在实践中仍不乏有公司在未承担责任时提起上诉的案例。(22)例如“某电力房地产开发有限公司、西安某某置业有限公司等损害公司利益纠纷案”,陕西省高级人民法院(2020)陕民终546号二审民事判决书。

另一方面,法院对公司在股东代表诉讼中地位认识的局限性与模糊性也会导致司法裁判中的法律适用错误。《公司法解释(四)》第23条和第24条明确由公司监事会(监事)或者董事会(董事)依据《公司法》第151条提起诉讼的,列公司为原告,由监事会主席(监事)或者董事长(执行董事)代表公司进行诉讼。此类诉讼属公司直接诉讼,而非股东代表诉讼,然而实践中却出现了不少法院误将监事(同时是公司股东)以公司名义提起诉讼的案件作为股东代表诉讼审理。例如在“张家港某某投资有限公司与陈某某损害公司利益责任纠纷案”(23)参见江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初9708号一审民事判决书。中,人民法院在裁判文书中一方面强调公某某作为监事有权代表公司提起诉讼,另一方又明确案涉纠纷为股东代表诉讼。

综合上述分析,不难发现与理论将“股份有限公司”作为预设公司类型不同,有限责任公司股东代表诉讼为我国司法实践主流,成为有限责任公司内部利益纷争重要的解决方式之一。前置程序的定位、损害赔偿请求的归属以及裁判效力的主观范围等在实体上和程序上均有争议,寻找其理论依托点成为学界必须回答的问题。

二、股东代表诉讼制度的实体法理论检视

股东代表诉讼制度意在为“被堕落的董事或股东”所控制的公司主持公道。(24)参见施天涛:《公司法论》(第四版),法律出版社2018年版,第457页。当公司利益受侵害但无法提起诉讼时,直接赋予股东诉讼实施权,由立法者主动筛选最佳纠纷解决当事人。(25)参见黄忠顺:《诉讼实施权配置的模式构建》,载《比较法研究》2016年第4期。特定股东为了“公司利益”可越过“公司”直接向人民法院主张权利,但这一设定在实体层面遭遇了理论困境。

(一)股东代表诉讼制度的实体法理论预设

股东代表诉讼制度在实体法理论层面主要预设了三项前提。首先,公司经营权与所有权分离。公司日常经营由管理者负责,当管理者损害公司利益时,为遵循公司法人人格独立性,本应由公司追究其责任。然而,公司的非自然性决定其意思表示和行为均受管理者的控制,无法主动追究侵权者的责任。(26)参见胡滨、曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》,载《法学研究》2004年第4期。鉴于此,《公司法》赋予股东诉讼实施权,无需依赖管理者的行为,由股东直接保护公司利益。其次,通过“威慑”和“赔偿”规范公司治理,达到公司与股东利益保护双重目标。诉讼的提起既能监督公司管理者,也为补偿公司因管理者自利行为受到的损失。管理者作为被告受到“被诉”的程序性风险,特定股东则基于自身利益与公司利益高度一致而充当原告,从公司所获赔偿中受益。再次,公司自治限制股东随意提起代表诉讼。一则,可避免股东滥用诉权干涉公司自治,在赋予特定股东适格地位的同时附条件的承担了诉讼成本。二则,能保障司法裁判的权威并节约司法成本,尊重公司自治,减少“诉的合法性争议”,股东只在穷尽公司内部救济时方可提起代表诉讼。但是,上述理论预设并未考量不同类型公司间治理特质差异,而仅通过抽象论述的方式提出相应的观点,(27)例如葛伟军:《股东代表诉讼的制度架构及其完善》,载《证券法苑》2020第1期;胡宜奎:《股东代表诉讼诉权的权利基础辨析——兼论我国股东代表诉讼制度的完善》,载《政治与法律》2015年第9期; 黄惠萍:《公司股东权的保护——股东代表诉讼制度探析》,载《法学杂志》2009年第12期;赵万一、赵信会:《我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路》,载《现代法学》2007年第3期。呈现“公司类型泛化”的倾向。

(二)股东代表诉讼制度的实体法理论困境

首先,有限责任公司的治理模式不符合两权分离的理论预设。股东代表诉讼缘起于股权结构高度分散型公众公司,在经营权与所有权分离的预设下,“全体股东利益乃至公司利益被假定为具有同质性的利益共同体”,(28)刘俊海:《论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任》,载《法学论坛》2022年第2期。管理者对公司利益的损害实质是对公司全体股东整体性利益的损害,而非对部分股东利益的损害。然而有限责任公司中通常由公司控制权人直接担任董事和高管,管理者对公司利益的损害实质转化为控制权人对公司利益的损害。相对而言,作为公司剩余价值索取者的公司控制权人不会损害自身利益,对公司利益损害实为公司控制权人对少数股东而非对全体股东整体性利益的损害。公司控制权人并非直接以明显违法手段损害少数股东利益,而是通过对公司利益损害的行为隐匿对少数股东利益的损害。有限责任公司的闭锁性决定了管理者对股东整体利益的损害异质化为公司控制权人对少数股东的压迫。换言之,两权分离治理模式下维护股东整体利益的股东代表诉讼制度无法在有限责任公司语境下实现相同目的。

其次,有限责任公司和原告股东均难通过股东代表诉讼获得充分救济。在以有限责任公司管理者为被告的股东代表诉讼中,即使原告获得胜诉判决,也难发挥“威慑”和“赔偿”作用。股东代表诉讼“威慑”作用的前提在于预期诉讼成本及法律责任高于所获利益。但是,股东代表诉讼只赋予股东诉讼实施权,仅为诉讼上的权利,裁判权无法改变公司股权结构和控制权格局。有限责任公司管理者对公司利益损害的实质是公司控制权人对少数股东利益的侵害,即使原告股东胜诉,公司所获赔偿依旧处于公司控制权人控制下。公司控制权人既是侵权行为实施者,又是损害赔偿控制者,难免消极应对败诉裁判,致使诉讼目的落空。受制于有限责任公司闭锁性特征,一方面,股东无法通过公开转让股权的方式直接获得诉讼收益,另一方面,胜诉判决与公司股价增值间也并无确定关联,股东通过公司所获损害赔偿而获得收益具有不确定性。不仅如此,由于被告为公司控制权人,当然会从公司应得赔偿中获得间接利益,违背了赔偿不应使不当行为人受益的基本原则。(29)参见李小宁:《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》,法律出版社2009年版,第8页。

第三,有限责任公司中股东代表诉讼成本与收益严重不平衡。原告股东被配置诉讼实施权的同时也承担了相应的诉讼成本,《公司法》并未规定股东代表诉讼成本承担机制,原告仅依股权比例享有胜诉成果,却需承担败诉后全部费用。该规则制定的初衷是防止滥诉,实际上却造成了抬高诉讼门槛、限制股东提起诉讼的后果,即只有那些能够承担高额诉讼成本的股东才能提起股东代表诉讼。《公司法解释(四)》第26条明确原告胜诉或部分胜诉时,公司应承担股东参加诉讼的合理费用,试图对此进行修正,但尚缺乏力度。根据《民诉法》和《诉讼费用交纳办法》,诉讼费用由败诉方承担、部分败诉由当事人各自负担。原告胜诉后由被告承担诉讼费用,(30)在原告胜诉的情况下,由原告股东负担的诉讼费用,属于原告股东提出过高诉讼请求产生的费用,不属于公司应当承担的合理费用。参见杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第610页。故该条中“合理费用” 主要是指律师费、调查费、评估费等,并不包含诉讼费用,是否“合理”则由法院负责审查。《公司法解释(四)》如此分配诉讼成本旨在防止股东滥用诉权,抑制滥诉本是反对恶意的、没有理由的诉讼而非增加原告诉讼成本,(31)参见耿利航:《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可》,载《法律科学》2013年第1期。股东代表诉讼中原告败诉与其起诉恶意或意在损害公司利益并无直接关联,但是却承担巨大诉讼成本。预期胜诉利益有限而诉讼成本巨大,直接导致股东提起诉讼激励不足。即使人民法院直接判决公司补偿原告诉讼成本,在有限责任公司中,原告股东提起代表诉讼的事由本就与受被告公司控制权人压迫相关,寄希望公司作出补偿不具可行性,扼杀了善意股东提起诉讼的意愿。

三、股东代表诉讼制度的程序法理论检视

股东代表诉讼是公司复杂利益交织下,赋予特定股东群体诉权后产生的特殊诉讼形态,其程序困境突出表现为游离于我国民事诉讼体系之外。(32)在实体层面,学界对于股东代表诉讼进行的研究基本依赖于比较法资源,以美国、德国及日本为代表。然而,美国、德国及日本的程序法规则差异明显,在概念使用及制度结构上存在差异,不加区分的引入各自的程序内容,实质陷入了“拿来主义”的比较法研究困境,难与我国诉讼理论相契合。一方面,无法借用已有的诉讼话语体系来构建和解释股东代表诉讼。针对“前置程序”“适格当事人”等程序性问题的现有研究并未应用具体的诉讼法理,而仅以描述性语言从实体法角度提供解释结论。(33)例如,在针对“诉讼主体”的研究中,有学者以“联合行使诉权”作为解释依据,并未能使用“当事人适格”“诉的利益”“诉讼担当”等理论解释当事人主体地位。例如公司是否当然受既判力的约束,完全可以通过诉讼担当理论解释,但几乎没有研究谈及此点。又如,针对原告股东起诉需履行前置程序,前置程序存在与否亦需要受到“诉的合法性”理论的约束。类似问题均缺乏基本的诉讼法理论的支撑,单纯的讨论此类问题只会使问题偏离诉讼程序的轨道。亦或直接被动接受比较法上的理论发展,使原本简单的问题复杂化。主张借用并引用比较法上最新的程序性内容,却未谈及引入后与我国民事诉讼既有规则的融合协调问题。(34)例如,有学者主张引入日本的多重代表诉讼制度,有学者主张引入美国的双重代表制度。参见王淼、许明月:《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》,载《法学评论》2014年第1期;樊纪伟:《日本多重代表诉讼制度及其启示》,载《法学杂志》2016年第7期。另一方面,于诉讼法相关研究中,股东代表诉讼也似乎成为不可碰触与不愿触碰的领域,相对于消费者诉讼、公益诉讼而言,鲜有诉讼法学者将股东代表诉讼中的程序问题纳入基本的民事诉讼研究中,亦未有学者在讨论民事诉讼基本问题时对公司法问题进行考量。(35)例如在诉讼担当的研究中,学界集中对传统民事纠纷进行研究,并无学者将股东代表诉讼纳入考察范围。公司诉讼制度的有效适用,实为实体与程序的结合,在满足公司法基本立场的前提下,必然受诉讼法既有理论的约束。以此为切入点,现有股东代表诉讼理论存有三个明显不足。

(一)双重利益特性无法完整表达

于程序法视角,股东代表诉讼属于典型的诉讼担当,然而有限责任公司股东代表诉讼的双重利益性却未通过诉讼担当完整表达。诉讼担当包括法定诉讼担当与任意诉讼担当,我国民事诉讼司法实践并不承认任意诉讼担当。在法定诉讼担当中,又分为“为了担当人利益的诉讼担当”和“为了权利义务归属主体利益的诉讼担当”,两者区别在于成立诉讼担当所欲保护的利益,前者是担当人基于自己的利益或被担当人的利益而对诉讼标的现有的“管理处分权”,后者则是完全基于法律上为被担当人提供便利,在被担当人不可能或者不适于提起诉讼时,由法律规范直接赋予该第三人以担当人的地位,以此维护被担当人的利益。(36)参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第216-217页。质言之,“诉讼担当中的利益”又可分为“为了自己的利益”“为了被担当人的利益”和“为了自己和被担当人的利益”三类。根据《公司法》第151条,特定股东作为诉讼担当人是基于被担当人的利益提起诉讼,特定股东提起诉讼似乎是为了“公司的利益”。也有学者认为该条仅赋予了股东程序性权利,股东本身并不具备实体法上的权利。(37)参见刘诗瑶:《我国股东代表诉讼制度完善进路研究——以〈公司法司法解释(四)〉为切入点》,载《河北法学》2018年第11期。但也有学者认为股东代表诉讼为股东赋予了形式性实体请求权,属通过实体赋权机制达到诉讼实施权非常态配置效果。(38)参见黄忠顺:《间接利害关系人诉讼实施权配置模式》,载《国家检察官学院学报》2021年第2期。从实践来看,有限责任公司股东提起股东代表诉讼,表面系维护公司的利益,实质却蕴含少数股东为了阻止公司控制权人损害其利益的目的。其提起股东代表诉讼并非仅为公司利益,亦是维护自身利益,可归为“为了自己和被担当人”利益。

换言之,按照诉讼担当理论,股东代表诉讼的胜诉利益应归属实质上的利益保护人(即公司和原告股东)。然而,《公司法解释(四)》第25条却规定胜诉利益仅归属公司,这与诉讼担当的理论出现抵牾,存在理论上的解释困境。究其根源,乃简单套用公司法人人格独立理论,认为股东完成出资后公司对股东出资享有所有权(股东不再享有财产所有权),片面强调公司利益最大化与股东个人利益最大化的一致性,认定损害公司利益仅系损害公司财产所有权而非损害股东财产所有权。然而,“公司法人人格独立不是绝对的教义,而是有边界与条件的”,(39)宋史超:《论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号》,载《法学》2022年第1期。其核心目的在于保护善意交易相对人而非滥用控制权的公司内部人。公司利益和股东利益的不一致性在公司治理很多方面均有所体现,例如表决权分配规则(40)参见冯果:《股东异质化视角下的双层股权结构》,载《政法论坛》2016年第3期。、股东会决议效力制度(41)参见叶林:《股东会决议无效的公司法解释》,载《法学研究》2020第3期。等。不难发现,学界论述其他问题时已觉察到公司利益与股东利益的差异,但在股东代表诉讼的讨论中却囿于比较法上的研究传统而固守旧识,认为股东个人提起代表诉讼直接保护公司利益的同时间接保护了自身利益。(42)参见朱芸阳:《股东派生诉讼的引入与实现》,载《商事法论集》第20卷,法律出版社2012年版,第78页。在有限责任公司公司控制权人直接控制公司经营管理的治理模式下,公司虽具独立法人资格,但必须依赖管理者代表公司作出意思表示。看似独立的公司意思表示下隐藏的是公司控制权人的意思表示。

股东代表诉讼直接将胜诉利益划归公司,并未剥离或改变有限责任公司控制权人对公司的控制,实质上将诉讼所获“实质性赔偿”置于公司控制权人掌控之下,导致公司与原告股东均无法获得实质救济,并以股东代表诉讼的既判力不当然约束被担当人的方式表现出来。而在诉讼担当理论结构下,既判力当然及于担当人与被担当人,无论被担当人是否作为当事人进入诉讼,均会受到既判力的约束。是故,公司理应享有胜诉利益。对此,《公司法解释(四)》以公司作为第三人进入诉讼的形式做出回应。但须言明,我国民事诉讼法体系基本以大陆法系为样本,在多数人诉讼制度构造中以“诉讼标的”为基础,区分共同诉讼与第三人诉讼。然而,在讨论公司诉讼时,却因“研究惯性抑或偏好”,倾向于将英美法系诉讼中的多数人诉讼纳入考量范围,此举不但增加了问题的复杂性,亦使得公司在股东代表诉讼中地位的理论解释陷于混乱之中。另有观点将英美股东代表诉讼中公司的诉讼地位与德日等置于同一层面考量,并未深入挖掘背后所蕴含的体系性诉讼法法理或曰法系意识,其讨论结果很难直接为股东代表诉讼所吸收。(43)参见李建伟:《公司在股东代表诉讼中的地位研究——基于160例民事判决书的类型化分析》,载《证券法苑》(第二十九卷),法律出版社2020年版,第153-183页。

(二)诉讼实施权无法合理配置

股东代表诉讼对公司特定股东赋予了诉讼实施权,此配置来源于对公司利益的保障,即担当人与被担当人在实体上利益的一致性或部分一致性,但诉讼实施权与股东享有的实体权利无法一一对应。换言之,原告虽享有提起诉讼的权利,但现有诉讼程序却无法满足其对实体权利保护的需求,导致原告在付出与一般民事诉讼同样诉讼成本的前提下,无法获得与实体权利匹配的诉讼结果。在有限责任公司语境下,无法期待公司在获得胜诉利益后会自觉给予原告相应补偿,少数股东维护自身利益能否实现亦存在高度不确定性。如此则特定股东必然缺乏提起诉讼的激励,最终造成股东代表诉讼制度空心化。其原因在于股东代表诉讼制度试图以实体权利作为股东代表诉权的基础,但《公司法》并未完成股东权利与具体请求权的制度供给。公司成立后,股东将对财产的所有权让渡给公司,自然涵盖对财产经营管理权的让渡。与以“两权分离”为主要特征股份有限公司不同,有限责任公司股东履行出资义务后,并非所有股东都将此支配权让渡给公司。对于同时担任公司管理者的公司控制权人而言,不仅未让渡对财产的经营管理权,甚至还基于管理者的身份获得了其他股东财产支配权,导致两类公司股东代表诉讼中的侵权人(被告)出现异位。

股东代表诉讼的制度设计初衷是在公司管理者不履行义务时,由公司剩余价值索取者股东来维护公司利益。受制于股份有限公司和有限责任公司治理特征差异,该制度在两类公司中的适用情况区别明显。虽然《公司法》并未对股东代表诉讼的适用对象进行限制,但是股份有限公司股东完全可通过诸如“用脚投票”等方式保护自身利益,无需提起诉讼成本高收益低的股东代表诉讼,我国司法实践也证实了这一判断。有限责任公司则不同,股权缺乏公开交易市场,当公司利益受损间接损害股东利益时,股东只能依赖股东代表诉讼制度维护利益。然而如前所述,我国股东代表诉讼制度以两权分离为基本前提,本应保护有限责任公司股东利益的股东代表诉讼制度却立基于股份有限公司治理特征,特定股东的诉讼实施权并未得到合理配置,立法效果大为限缩。

(三)诉讼成本分担转化不畅

于诉讼收益层面,即使股东代表诉讼成功,诉讼利益通常直接归属公司,原告股东只能通过持股比例间接受益。相较股份有限公司,有限责任公司的股权结构较为集中,股东持股比例较高,原告股东按持股比例间接受益的实际利益也较多。(44)在股份有限公司中,公众股东分散,持股比例低,按持股比例得到的实际利益相对较少,与提起诉讼而需要付出的时间、精力和金钱等成本相比不合算。具体参见黄辉:《中国股东派生诉讼制度:实证研究及完善建议》,载《人大法律评论》2014年卷第1辑,法律出版社2014年版,第257页。从这个角度而言,有限责任公司股东似乎更有动力提起诉讼。然而,有限责任公司少数股东是否可按持股比例获得实际收益却存疑问。关于股东代表诉讼诉讼成本分担,学界多从分红权和剩余价值索取权角度讨论,试图将股东持股比例与从公司所获利益相关联,并将此转化到股东代表诉讼诉讼成本收益中。此理论在股东收益权形式讨论上颇具意义,可作为内部治理结构运行良好的公司的理论基础分析。但涉有限责任公司股东代表诉讼中,公司内部治理已出现巨大分歧,“少数股东利益与公司利益一致性”假设已无法在股东代表诉讼中呈现,更难谓通过股东代表诉讼强化对少数股东权益的保护。基于此,在立法论的论述中,并未观察到有限责任公司内部治理模式遭遇诉讼时的既有困顿,这也可解释理论预设和司法实践之间为何会出现前述差距。所幸者,已有学者注意到这种差距,并提出“赋予胜诉股东一定的利益分享权”以解决现实困境,(45)参见刘诗瑶:《我国股东代表诉讼制度完善进路研究——以〈公司法司法解释(四)〉为切入点》,载《河北法学》2018年第11期。但其论述未从理论层面特别是程序法层面予以展开。因此,在股东代表诉讼规则的优化过程中,有必要将公司内部治理特征纳入设置诉讼程序考量范围,将有限责任公司股东内部冲突作为诉讼程序设置的逻辑前提。

为弥合原告股东诉讼成本与所获利益间差距,激励股东提起诉讼,《公司法解释(四)》明确原告股东在提起股东代表诉讼的同时,可以请求第三人公司承担合理诉讼支出,是否合理由人民法院结合当事人的诉辩主张进行实质审查。(46)参见杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第609页。实务中也已出现法官直接判决由公司承担律师费的案例,例如在“李某某、谢某某与李某与公司有关的纠纷案”(47)参见湖北省武汉市江汉区人民法院(2019)鄂0103民初12365号一审民事判决书。中,判决书载明“由公司作为第三人向原告支付律师费”。但是我国《民诉法》及《诉讼费用交纳办法》并未规定当事人因诉讼产生的私人成本(诸如律师费、差旅费等)如何分担,仅在一些特殊领域(诸如知识产权侵权、民事公益诉讼、反不正当竞争等)规定由败诉方承担合理费用。《公司法解释(四)》中确立的公司承担合理费用与“败诉方承担合理费用”也存在显著差异。首先,股东代表诉讼中,公司作为利益受损者而非败诉方,承担了胜诉股东因参加诉讼支付的合理费用。在针对损害公司利益的诉讼中,允许原告股东诉求第三人支付合理费用缺乏民事诉讼法规范和理论支撑。其次,有限责任公司承担合理费用后,最终实质上仍是剩余价值索取者股东承担。公司作为诉讼第三人承担合理诉讼支出后,原告股东实质上承担了一部分诉讼成本,无法实现诉讼支出费用转付制度激励当事人提起诉讼的目的。更毋庸,适用该裁判思路的前提是原告胜诉,原告败诉将不仅承担诉讼费用,还必须承担律师费等其他诉讼成本。(48)法院直接判决公司承担律师费的案件仍为少数,例如在2020年的78件样本案件中,仅有6.5%的案件原告诉求律师费赔偿得到支持。

四、股东权益的“穿透式”司法保护

有限责任公司管理者损害公司利益纠纷的实质是公司控制权人滥用控制权损害少数股东利益。面对该类纠纷,股东代表诉讼救济之本旨,并不在于赋予享有公司控制权的股东以诉权,而在于赋予没有公司管理权的股东直接维护公司利益的机会,从而保护股东自身权益。在实体法和程序法双重层面,我国现行股东代表诉讼制度均存在诸多适用困境。有鉴于此,股东代表诉讼需要回归制度本旨,进行“穿透式”适用,紧扣公司控制权人与少数股东的矛盾主线,矫正秩序价值和实质公正。司法适用过程中需遵循民事诉讼基本规则,从前置程序和损害赔偿两个维度予以完善。

(一)股东代表诉讼“穿透式”适用的逻辑基础

首先,限定股东代表诉讼的诉权基础。股东代表诉讼系“立法者基于解纷效率、实质正义、程序安定等方面的考量而赋予第三人以诉讼实施权”,(49)参见黄忠顺:《诉讼实施权配置的模式构建》,载《比较法研究》2016年第4期。实体请求权的归属主体与诉讼实施权的归属主体发生了分离。换言之,股东代表诉讼中诉讼实施权的配置目的在于为不方便参加诉讼的当事人寻找“诉讼中的担当人”,赋予了股东“本案判决请求权意义上的诉权”。(50)黄忠顺:《再论诉讼实施权的基本界定》,载《法学家》2018年第1期。为此,需根据不同公司类型确定股东提起诉讼的诉权基础。从诉讼法理看,诉权是实体权利的延伸,旨在通过司法诉讼的形式保障特定主体的实体权益。公司管理者负有忠实勤勉义务,若损害公司利益,则应承担相应责任,《公司法》第149条对此进行了确认。从权利表达的角度看,管理者损害公司利益时,公司应以财产权益受到侵害为由对其提起诉讼。但是公司作为法人,其意思表示与行为能力受制于管理者,无法直接提起诉讼,只有将诉讼实施权配置给特定主体方可保障公司的利益。于两权分离特征显著的股份有限公司,一旦公司利益受损,公司剩余价值索取者股东的整体利益当然会受到影响,故将诉讼实施权配置给所有股东,以此维护公司利益最为妥当。

但是在有限责任公司治理特征下,公司控制权人兼享公司管理权,前述管理者损害公司利益的侵权模式不再是损害公司利益下对所有股东股权的侵害,而是有选择性的对公司控制权人之外的股东进行。此类侵权中,公司控制权人当然不会损害自身利益,故很难说是对公司整体利益的侵犯,亦不可扩展到所谓全体股东的聚合利益。故而,公司控制权人对部分(少数)股东权益的侵犯被描述为对公司权益的侵犯,外化为《公司法》第151条股东代表诉讼第二款的内容。此时,公司控制权人之外的所有股东都应被配置诉讼实施权。

两类公司所遭遇的侵权模式外表基本类似,但实质上侵权主体和被侵权主体均有较大区别。股份有限公司的侵权主体为纯粹的管理者而非控制权人,被侵权主体为公司权益或曰股东的聚合权益。有限责任公司的侵权主体则为公司控制权人,属于兼具管理权的控制权人,被侵权主体则为特定少数股东的利益。正是实体性权利存在的差别导致了股东代表诉讼中被赋予诉讼实施权的主体所依据的诉权基础并不相同,股份有限公司是以维护公司整体权益为基础获得诉权,并将此诉权延伸出的诉讼实施权配置给特定股东,有限责任公司则是以“实质上的特定股东权益”为诉权的基础,只可称之为“形式上的公司整体权益”。然而,《公司法》第151条错将二者的利益归为同类,错置了两种公司提起代表诉讼的诉权基础,有必要将二者的诉权基础进行区分,将有限责任公司股东代表诉讼的诉权基础修正为少数股东的股权,而非形式上的公司利益。

其次,尊重诉讼担当的基本结构。在诉权重新限定后,有必要通过诉讼担当理论构建股东代表诉讼的基本结构。两类公司的股东代表诉讼均应符合诉讼担当的基本理论,但需作出部分修正。在适格当事人层面,股份有限公司原告股东是为了维护公司与自身双重权益进入诉讼,实为“为本人与他人利益”的诉讼担当,而有限责任公司原告股东则是为了保护实质上个人权益及扩大化的同类股东主体权益进入诉讼,亦为“为本人与他人利益”的诉讼担当,只不过此处“他人”与股份有限公司所指并非同一主体。此时,股份有限公司的被担当人为公司,有限责任公司的被担当人则实为“权益被侵犯”的部分股东,故股份有限公司中的公司及有限责任公司的“部分股东”均与原告股东具有共同利益,成为实质上的同一原告,不必进入诉讼。在此解释模式下,无论是胜诉抑或败诉,上述公司及部分股东当然应当受既判力约束,这同样可解释并限定特定具有同一利益的股东不能多次起诉,即受一事不再理原则约束。《公司法解释(四)》将公司作为第三人强制追加至诉讼突破了诉讼担当的既有理论,破坏了担当人与被担当人之间利益一致性的基本假设,亦应有所改变。

(二)股东代表诉讼“穿透式”适用的实施路径

1.前置程序的例外豁免。在有限责任公司中,公司控制权人滥用控制权表面上侵害公司权益,实际上损害少数股东权益时,允许法官享有直接豁免前置程序的自由裁量权。前置程序的存废与适用一直是理论争议的重点。以程序法角度观之,前置程序实为诉的合法性之特殊要件,即仅在履行前置程序后诉才有进入实质性审理的必要。从诉权的限定来看,《公司法》第151条不加区别的对两类公司股东设置了同样的前置程序,刻意将利益归为一类,无法回应实践需求。在有限责任公司代表诉讼中,原告股东实质是为了保护自身权益而提起诉讼,这与《公司法》第152条规定的股东直接诉讼并无太大区别。股东代表诉讼前置程序旨在穷尽公司内部救济,由公司来确定原告的行为是否是为了公司的利益,在保护少数股东利益的同时防止滥用诉权。(51)参见赵旭东:《公司法学(第3版)》,高等教育出版社2012年版,第297页。要求原告股东应首先向公司提出请求,只有在公司没有提起诉讼且无正当理由时,才允许股东提起诉讼。但是,在特定情况下必须允许人民法院豁免股东的先诉请求。除“情况紧急”外,《公司法》并未规定其他可豁免事由。直接导致了司法实践中大量股东代表诉讼案件因未履行前置程序而被驳回,无法进入实体纠纷审理。对前置程序过分严格死板式遵循的“机械司法”,可能会削弱该制度的实用价值。在有限责任公司中,受股东间亲密关系、所有权与经营管理利益的密切联系、缺乏股权转让公开市场等特质影响,内部解决股东间纠纷几乎是不可实现的,前置程序可能会促使少数股东丧失获得救济机会。(52)例如在“张某某与山西汾西某某能源集团有限公司损害公司利益责任纠纷”案(最高人民法院(2017)最高法民终531号二审民事判决书)中,原告为公司少数股东受控股股东排挤无法参与公司管理,后因被告的不当管理行为致使公司设备受损严重,造成极大损失。本案中,公司在被告控制之下原告无法保护公司财产,而法院却认为“原告应同其他股东一起打破公司僵局,制定公司章程,然后依据公司章程先行书面请求公司监事会或监事提起诉讼”。本案中原告与被告之间显然不具备继续保持良好合作的可能性,法院的判决无异于允许被告继续拖延,给公司财产带来更大的损害,最终将直接损害原告股东利益。股东代表诉讼前置程序与原被告的股东身份具有密切关联性,有限责任公司管理者中鲜有无利害关系董事、监事,要么少数股东本身就是公司监事,要么董事会直接由少数股东提起诉讼的被告控制,故要求董事会、监事会同意几乎没有履行的实践价值,仅是一种满足法律要求的程式。(53)参见朱大明、孙慧:《论我国股东代表诉讼前置程序的完善——以不起诉理由书制度为中心》,载《证券法苑》(第二十六卷),法律出版社2019年版,第184-212页。不区分公司性质一味要求股东履行前置程序只会徒增原告股东提起诉讼的成本,导致当事人诉讼地位不公,(54)参见陈洪、张娇东:《股东代表诉讼制度的可诉性补强研究》,载《法律适用》2016年第6期。无法发挥法律规则配置权利的功效。

在法律无明确规定的情况下,已有法官开拓性的将前置程序不具备可操作性作为理由,直接豁免原告股东的履行义务。(55)例如在 “陈佳与黄晓刚损害公司利益责任纠纷”案(浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2013)绍商初字第278号一审民事判决书)中,原告既是公司股东又是监事,被告是公司股东和董事,法院认为 “原告无必要向自己提交书面请求,而向被告请求起诉不具可行性,故而履行前置程序并无实际意义”,判决被告承担损害赔偿责任。另外,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)也已明确“如果查明的相关事实表明,根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。对于人民法院主动豁免股东代表诉讼前置程序的行为,《公司法》应大胆地承认其必然性和合理性。实践已证明,由人民法院主导前置程序的豁免存在诸多正面价值。如果不存在公司有关机关依股东申请主动提起诉讼的可能性,一味要求股东必须提出先诉请求才能提起股东代表诉讼将增加当事人诉累。(56)最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第211页。需要注意的是,允许法官决定有限责任公司股东代表诉讼采直接诉讼程序,并不意味着所有有限责任公司股东代表诉讼都必须遵循这一规则。

2.赋予原告胜诉利益分取请求权。股东代表诉讼中股东充当公司的诉讼担当人,诉讼所获赔偿应归属于公司。但是,作为衡平诉讼的一种,当赔偿归属于公司会引发显失公平的结果时,作为例外,应赋予原告股东基于持股比例的胜诉利益分取请求权,由裁判者将所获赔偿直接按比例判给原告股东个人。因为如果公司得到赔偿,那么所有股东都会获得赔偿,而非仅是利益受损的股东,公司控制权人也会获得收益。然而作为侵权人,公司控制权人不应从赔偿中获益。

直接受偿是诉权的延伸,本质是原告诉权基础在诉讼请求中的反映。相比向公司赔偿后依据股权比例弥补损失,在有限责任公司中,直接对个人进行赔偿是少数股东获得充分补偿的唯一机会。股东并无机会在公开交易市场上出售股份,依据持股比例获益的可能性十分有限。此外,股东代表诉讼本身并不能削弱管理者(公司控制人)对公司的控制权,任何通过股东代表诉讼程序给予公司的赔偿均会重新落入违法者(公司控制人)的控制下,无法确保少数股东不会再次遭受压迫或排挤。简单的将原告提出的损害赔偿请求限制为向公司受偿,实质改变了原告的诉讼请求。

《公司法解释(四)》中设立的“股东代表诉讼不能判决直接对股东个人进行赔偿”规则,坚持股东对诉讼标的不享有实体上的权利,其合理性值得商榷。在股东人数较少有限责任公司中,区分公司损失与股东损失是一个伪命题。鉴于此,为给少数股东提供更加充分的救济,发挥股东代表诉讼制度的作用,当涉诉被告是公司控制人时,赋予原告股东基于持股比例的胜诉利益分取请求权,可允许法官自由裁量将股东提起的代表诉讼视为直接诉讼,并给予原告股东个人直接赔偿的救济手段。但应有三个限制性条件:第一,不得损害第三人利益。此处第三人既包括诉讼之外的其他股东,也包括债权人等利益相关者。其目的为保障股东代表诉讼制度本身的优势不会受到影响。一旦判决允许直接向个人赔偿就有可能会损害第三人特别是债权人的利益,故必须予以限制。一方面,人民法院须查明对原告股东提出的个人赔偿部分,除原被告外没有其他股东的利益牵涉其中,否则不能进行直接赔偿;另一方面,人民法院在判决具体赔偿数额时,须保障所有利益受损股东均获得公平赔偿。第二,被告的行为违反了忠实义务。股东代表诉讼所涉多聚焦于利用控制权侵占财产、关联交易、占用公司交易机会和溢价转让控制权等。就管理者的勤勉义务而言,《公司法》并未设定与忠实义务类似的判断标准,亦无权威的指导性案例,学界和实务界也未达成一致。此时将复杂的商业判断交由法院独立认定,不仅增加审判负担,还会对经营者的商业行为产生反向激励,“增加公司的运营成本,提高贻误商机的概率”。(57)参见王军:《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》,载《北方法学》2011年第4期。第三,针对公司的损害行为实质上的目标是损害原告股东利益而非被告股东利益。股东代表诉讼的被告是滥用控制权的公司控制权人时,人民法院可以判决直接对原告个人进行赔偿。在有限责任公司中,人民法院应更加关注被告的不当行为对少数股东造成的不成比例的损害,给予受压迫股东实质性救济。

结语

股东代表诉讼是在公司内部治理失灵时对传统公司法法人人格独立的修正。诉讼成本、诉讼风险和诉讼所获利益之间的关系在很大程度上会影响当事人对司法公正的主观感受。(58)参见汤维建、李海尧:《〈诉讼费用法〉立法研究》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。我国《公司法》在制度构建过程中忽略了有限责任公司与股份有限公司中利益受损主体和诉权基础的不同,造成了裁判规则各异,股东权益难以得到有效司法保护的实践困境。对于股东压迫问题,虽然《公司法》提供了多种救济途径,但是隐匿于损害公司利益背后,实质损害少数股东利益的行为却一直无法得到遏制。于诉讼激励和赔偿实现可能性方面均有不足,其根本原因在于无法给予少数股东实质性救济。股东代表诉讼制度优化应将公司治理实体法理论与民事诉讼程序法理论纳入统一的讨论框架中,进行“穿透式”考量,厘清原告少数股东与被告公司控制权人之间的法律关系。在诉讼担当基本结构下,赋予法官直接豁免前置程序和允许股东直接受偿的权利。