论数字人权话语权的国际格局及中国路径选择

汪茹霞

(华东政法大学 公共法律服务学院,上海 201620)

21世纪全球数字革命席卷而来,加速国际权力流动与分化,新兴力量崛起,既有国际秩序被打破。一方面,中国等非西方大国面临紧迫的现实危机。在全球数字治理大势之下,中国作为世界第二大经济体,却面临严重的数字话语缺失与逆差。以美国为首的欧美国家长期以来奉行科技垄断,谋求数字霸权地位,并屡次三番以“数字人权”问题打压中国等发展中国家,欧美极力推动欧美模版成为全球数字规则,攫取数字经济红利(1)参见贾平凡:《美国霸权危害全球“数字人权”》,载《人民日报(海外版)》2022年9月1日,第6版。,中小国家基于数字鸿沟、数字垄断、数字霸权,只能在滚滚而来的数字洪流中裹挟而行。另一方面,国际制度性话语权缺失是横亘在以中国为代表的发展中国家面前的一道鸿沟,此为根本困境。二战后,国际社会形成以《联合国宪章》及《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》为基础的人权机制和人权框架,沿用至今,国际组织及其规则、制度并非价值中立,现存国际人权机制充分反映欧美国家的核心价值与利益诉求,人权格局较难突破。

随着信息时代来临,数字人权逐渐成为具有世界影响力的标识性概念,(2)参见张文显:《无数字不人权》,载《网络信息法学研究》2020年第1期。尚无国家对此拥有绝对话语权。数字人权凝聚全球价值共识,既是国际利益博弈的关键场域,又是全球数字治理与国际人权治理的重要联结点。联合国倡导构建以人权为基础的全球数字契约,现存国际数字人权理念、规范、制度是各国国内利益及国际利益两级博弈的成果。然而欧美却罔顾联合国的数字人权理念,一心谋求数字霸权地位。中国始终坚持联合国在全球人权治理中的主导地位,反对全球人权治理的单边主义和霸权主义。2015年,习近平总书记首次在重大国际组织中提出构建“人类命运共同体”概念及其核心思想,(3)参见李龙:《构建人类命运共同体是世界人权事业的伟大创举》,载《武汉科技大学学报(社会科学版)》2018年第1期。2017年2月10日,“构建人类命运共同体”理念被首次写入联合国决议。人类命运共同体是利益共同体、价值共同体、人权共同体,其核心理念是实现世界人权,因此在数字人权场域同样适用,可破解西方中心主义。中国应以“人类命运共同体”为指引,积极、主动参与全球数字人权治理,寻求战略合作伙伴,削弱欧美数字治理的主导地位,提升规则创新能力与规则输出能力,构建融通国内国际的数字人权规则体系,全面提升国际数字人权治理的吸引力、影响力、同化力。

一、联合国数字人权发展现状及其话语权启示

迄今为止,在全球数字治理领域,尚无数字人权统一立法,亦无针对数据保护与管理的专门立法,多为国家间或区域间的双边、多边合作。由于国家间的立法、执法和司法理念及实践存在较大差异,导致冲突频仍,全球数字治理处于失序状态。参与国际数字治理,探索与共建数据保护规则的进程,正是中国争取国际数字人权话语权的良机。联合国在价值指引和规则制定层面做出重要探索,为我国发展数字人权及争取话语权指明方向。

(一)联合国数字人权发展历程及主要规范

联合国一直高度重视数字人权的发展。1946年联合国大会通过第59号决议宣告:“获取信息的自由是一项基本人权,也是联合国治理维护之一切神圣自由的基石”,(4)参见联合国第59号决议,Calling of an International Conference on Freedom of Information,转引自马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第119页。联合国于1968年的国际人权会议首次提出数据保护概念,(5)参见马长山主编:《数字人权概论》,法律出版社2022年版,第54页。并不断发展完善。2011年联合国宣布互联网接入权为一项基本人权,(6)参见《有关联合国阐述互联网介入权的报告》,转引自马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第127页。2012年,美、德、法等71个国家联名提出“在互联网上增进、保护和享有人权”的决议草案,立即获得联合国人权理事会通过,确立在线权利应得到与离线权利同等的保护,并在同年首次提出“缩小数码鸿沟”。(7)参见《有关信息问题第67/124号决议》,A/RES/67/124A-B,2012年12月18日。联合国在多个规范中,坚决主张“将人权适用到互联网”,(8)参见《我们的共同议程》。对数字人权进行深度探究。2013年首次提出“数字时代的隐私权”,接下来每年都会专门颁发文书优化该权利。2018年联合国秘书长发布一项新技术战略,旨在推动人工智能技术与《联合国宪章》《世界人权宣言》承载的价值观相一致,并利用新技术加快实现《2030年可持续发展议程》,立足人权基础之上,促进人工智能领域的全球合作。2020年明确提出“数字人权”,2021年在《我们的共同议程》中规划于2024年构建全球数字契约。虽然联合国大会及人权理事会的决议、议程、报告等,对会员国不具有明确的法律约束力,但具有国际软法的效力,是当前国家间数字人权发展意向与发展程度的显现,对我国掌握当前国际数字人权格局有显著指引意义。

(二)联合国数字人权规范对中国的话语权启示

联合国相关规范是我国掌握数字人权最新动态的风向标。综合分析联合国数字人权发展历程及十多年来发布的规范性文件,可得到如下启示。

第一,数字隐私权是重中之重。2013年A/RES/68/167文书的颁发表明联合国开始重视数字隐私权,迄今为止已专门颁布至少16个直接关乎数字隐私权的文书。十年间不断探索优化对数字隐私权的规定,从有意识保护数字通信隐私权,到探索具体保障程序、做法、立法,再到寻求有效补救。2018年10月11日,联合国高级别委员会通过《个人数据保护和隐私权原则》,2022年明确将保护隐私和个人数据作为一项基本人权予以保障,联合国颁布的一系列文书充分凸显数字隐私权无与伦比的重要地位。因此,中国在构建数字人权保障体系时务必将数字隐私权贯穿始终,给予其最优级保障。

第二,“数字人权”的黄金时代即将来临。经过数十年发展,联合国深刻意识到保障单一的数字权利已不足以应对滚滚而来的全球数字化浪潮,数字权利必须升格为“数字人权”并被提上日程,成为全球数字契约的关键一环。2020年《数字合作路线图》的颁布具有标志性意义,明确提出“数字人权”“人权在线上线下同样存在”。2021年《我们的共同议程》,提倡“将人权适用于网络空间、前沿问题和新技术”及“将互联网作为一项人权加以普及”,并提出构建全球数字契约,将在2024年9月的未来峰会上通过技术轨达成一致,“重续以人权为基础的新社会契约”。(9)同⑤。因此,数字人权的规则制定、解释、适用、执行话语权将会成为各国竞争的重点目标。我国一定要把握好规则制定话语权的关键时机,近几年将会是各国争先立法、向国际社会输出本国立法理念及规则的重要节点,以此在数字契约构建进程中获得优势地位,数字人权的黄金时代悄然而至。

第三,重点关注特殊主体的数字人权。2016年A/RES/71/199 文书开始关注妇女、儿童及弱势群体的数字隐私权。2019年A/HRC/RES/41/11提出进一步弥合数字鸿沟,支持残疾人享有权利。在一项覆盖51个国家的研究中,38%的女性自述曾经历过网络暴力,90%的女性报告自我审查限制了其进入数字空间的机会(10)参见United Nations,Progress on the Sustainable Development Goals:The Gender Snapshot 2022,15.。《消除对妇女一切形式歧视公约》《北京宣言》和《我们的共同议程》也呼吁各国协同并进,结束暴力、歧视和排斥,弥合性别数字鸿沟,让每一个人无论特殊与否皆能平等享有数字人权,切实感受到人性的尊严与善意。2022年荷兰同性恋联合会、国际男女同性恋协会、国际人权服务组织等多个组织联名向联合国主张LGBT群体的数字人权(E/CN.6/2023/NGO/101 )。2023年《负责暴力侵害儿童问题秘书长特别代表的年度报告》专门探究如何为儿童打造一个包容安全的数字环境。联合国上述规范充分体现了包容、平等、正义,既是人权发展的巨大进步,也是数字人权发展及保障日趋成熟的标志。我国在数字人权立法中务必给予妇女、儿童、残疾人、老年人、LGBT群体更多关注,因为相对弱势群体在数字时代更易遭受到网络暴力、隐私权侵犯、性别歧视,而且数字化会将伤害无限扩大,弱势群体的数字人权保障程度与社会文明程度呈正相关。

第四,数字人权发展进程与技术迭代密切相关。数字技术是一把双刃剑,既能为倡导、捍卫、保障人权提供新手段,又可能成为打压、侵犯人权的工具,因此坚持科技向善还是利益至上将会直接影响人权发展路径。数字人权发展应根据技术更新程度适时调整相应人权规则、政策。2012年A/HRC/20/L.13文书开始关注互联网和其他技术领域的人权。2021年A/HRC/48/31文书指出包括特征分析、自动化决策和机器学习技术在内的人工智能为干涉隐私提供方便的各个方面。2022年A/RES/77/211文书呼吁所有利益攸关方探讨推动广泛采用区块链技术、扩展现实技术和虚拟现实技术及发展日益强大的神经技术,在没有适当保障措施的情况下如何对享有隐私权以及意见和表达自由权产生影响。技术本身具有中立性,关键在于决策者价值理念与发展战略的权衡取舍,对国际社会而言还与各国话语权争夺息息相关。数字技术会扩大国家间的断层线,进一步拉大了经济、人权差距。2019年,发达国家近87%的人使用互联网,而最不发达国家只有19%的人。(11)参见《衡量数字化发展:2019年事实与数字》。技术迭代瞬息万变,对人权的法律保障必然滞后于技术的突飞猛进,加之巨额利润诱惑,各国利益纷繁复杂,全球数字人权发展一定举步维艰,短期内没法形成统一的数字人权条约,更无法高瞻远瞩地创建一个完美的数字人权保障体系。未来,信息战或将成为国家间实力角逐的重要形式,有些国家成为信息茧房,有些国家全球信息资源尽在掌控,赢者通吃,利用数字技术接管其他国家,形成数字时代的“新殖民主义”。因此,我国应以数字人权话语权为核心,将提升经济、科技硬实力与优化人权价值理念有机统一起来并不断与时俱进,为构建国际数字治理新格局贡献中国力量。

二、欧美数字人权话语权的域外借鉴及格局评析

数字时代来临,立法是对数字人权高度重视的直接体现。截至2022年底,全球194个国家中已有137个制定立法以确保数据和隐私保护。(12)参见《2022全球数据治理观察年度报告》。例如,日本2003年颁布《个人信息保护法》,俄罗斯2006年颁布《个人数据保护法》,新加坡于2020年修订《个人数据保护法》,我国2021年颁布《个人信息保护法》。尽管大多数国家意识到人权的重要性并开展立法,但综合分析全球立法实践情况,欧盟和美国在全球数字领域享有较大话语权,因此重点分析欧盟、瑞典、德国、英国及美国的数字人权立法历程及模式,为我国增强数字人权话语权提供域外借鉴。

(一)欧盟:作为全球数字人权发源地,占领国际数字话语权高地

欧盟数字人权发展主要分为两个阶段:第一阶段为20世纪70年代至90年代中期,彼时欧盟各国的国家数据政策呈现三个倾向:其一,将数据视为经济商品;其二,将数据视为保护国家安全的监控工具;其三,将数据与隐私权和身份权紧密关联。(13)参见Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.5.1981年1月28日,《第108号公约》颁发,强调对隐私和个人数据的保护,该公约标志着世界上第一个真正的国际数字人权制度建立,(14)参见Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.170.成为欧盟国家统一规则与标准,四十年多年来已进行数次修改,对欧盟乃至全球数据立法产生重要影响。第二阶段为20世纪90年代中期至今,欧盟为促进跨国数据流动,减少政策混乱,寻求为成员国构建一系列数据保护框架。1995年至2016年间,由于德国、英国、瑞典等强话语权国家偏向立足人权为核心的数据保护政策,导致将数字人权写入法律的国家越来越多,欧盟最终形成基于人权保障的数据制度趋同。1995年欧盟《个人数据保护保护指令》(以下简称95/46/EC指令)正式生效,该指令成为欧盟首个关于数字人权制度的区域框架,(15)参见Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.196.自此数字人权成为公认的区域规范,对欧盟各国具有强制约束力,欧盟国家纷纷开始制定个人数据保护单行法,为世界其他国家提供先进的立法借鉴。2016年《一般数据保护条例》(以下简称GDPR)颁布,2018年5月25日正式实施,(16)参见丁晓东:《什么是数据权利?——从欧洲〈一般数据保护条例〉看数据隐私的保护》,载《华东政法大学学报》2018年第4期。明确规定知情权,个人数据访问、修改或删除权,数据移植权,拒绝权等一系列权利束,标志着“欧盟在整个欧洲建立了数字人权,是全球个人数据保护的最重要立法之一。”欧盟《数字市场法》和《数字服务法》分别于2022年11月1日、11月16日正式生效,两部法律既可保障用户基本权利,又有助于欧洲构建单一市场和全球建立一个公平的数字竞争环境。自1995年以来,尤其是2016年之后,欧盟不仅在成员国之间实施数字人权保护,而且极力推动非欧盟国家及非国家行为者遵循欧盟的数据保护政策,全面提升欧盟国际数字人权话语权。

(二)瑞典:颁布世界首部国家数据保护法,为欧盟贡献数字人权立法模式

1973年颁布《数据法》,作为世界首部全国性个人数据保护法,充分彰显瑞典人权优先的价值理念。《数据法》明令禁止对个人隐私的不当侵犯,规范数据主体属性,并从国家层面对数据予以全面保护。1973年《信贷信息法》中提出创建数据检查委员会(以下简称DIB),DIB的第二任总干事Jan Freese对数字人权的发展起到关键作用,其不仅在瑞典境内大力推动数字人权保障,而且担任欧洲多个国际组织的数据治理顾问,凭借职位影响力,多次在公众和媒体面前强调将数字人权作为一项基本人权予以保护的重要性;此外,Jan Freese还撰写多份主张数字人权为基本人权的文件,在国际数据会议上发言,提升“数字人权”理念在全球的影响力。瑞典在全球数字人权治理领域的优势地位,离不开Jan Freese矢志不渝的人权信仰与孜孜不倦的人权实践。1998年,为将欧盟委员会通过的95/46/EC指令内化为国内法,《数据法》再次修改,进一步规范“数据控制者”对身份数据的收集、处理和存储,强化“数字人权”保障的核心地位。瑞典采取政府主导的数字人权立法模式,是一场自上而下的立法探索,该模式逐渐为欧洲其他国家效仿,并最终被欧盟确立为统一立法模式。

(三)德国:创建欧洲数字人权标准,确保数字人权最优地位

黑格尔说:“人类从历史中获得的唯一教训,是从不吸取任何教训”,(17)[德]黑格尔:《历史哲学》,王超时译,商务印书馆1963年版。而德国高度重视数字人权恰恰源于惨痛的历史教训。20世纪纳粹和东德政权大量收集个人信息实现对公众的监控,开展血腥屠杀和民族清洗。自此,德国民众对监视社会产生刻在基因里的恐惧。因此,当20世纪70年代数据电子化在德国大行其道时,限制政府权力和坚守人权理想深深植根于广大民众的心灵,成为全社会的价值共识。早期数据保护主要被视为“人格权”的延伸,1949年《基本法》规定了基本人权,至今已进行50多项修改,其提供的人权保障框架为德国数据立法奠定基础。1953年的《统计基本法》是德国第一部影响个人数据管理的法律;1970年德国《黑森州数据保护法》出台,标志着世界首部专门的个人数据保护法诞生;(18)参见G.V.Gl.Hessen 625,W.Germany (Data Protection Act of the Land of Hesse).1977年的《联邦数据保护法》(以下简称BDSG),是德国首部明确保护个人数据的法律,对数字人权予以直接规定。自BDSG颁布后至今,已修订十次,对数字人权的保障愈加完善。20世纪70年代,德国与瑞典类似,建立了非常明确的“数字人权”概念。1983年“人口普查案”首次提出“信息自决权”,(19)参见王琳琳等著:《信息的限度:个人信息保护法中的同意规则》,上海人民出版社2022年版,第6-7页。倡导在个人数据得到合法流通时充分保障个人的一般人格权。(20)参见王泽鉴:《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇(上)》,载《比较法研究》2008年第6期。2016年12月5日,德国多名专家向欧洲议会提交《数字基本权利宪章》,(21)参见何波:《欧洲提出数字基本权利宪章》,载《中国信息安全》2017年第5期。明确提出“网络空间人权”“数字基本权利”“数字权利”。(22)张吉豫:《数字法理的基础概念与命题》,载《法制与社会发展》2022年第5期。2021年1月14日,德国联邦议会通过《数字竞争法》,(23)参见《德国联邦议会通过〈数字竞争法〉》,https://m.gmw.cn/baijia/2021-01/25/1302068190.html。控制互联网公司对数字人权的侵害。德国数据保护法始终将数字人权列为优先事项,顺位甚至优于瑞典。德国不仅将数字人权写入本国法律,而且不断向欧洲其他国家、国际组织提供立法建议,协同制定欧洲数字人权标准,将德国数字人权理念与立法模式推广到全球,为国际数字人权治理做出卓越贡献,奠定德国在世界数字人权领域的领先地位。

(四)英国:早期坚持经济利益优先,后期逐渐转向数字人权

自20世纪70年代开始很长时间内,英国一直将数据视为商品,在制定数据政策时偏向于追求经济效益。德国和瑞典均在宪法中确立基本人权,英国却缺乏对人权的正式法律保护,因而影响数字人权保护框架的构建。1967年有国会议员倡导“隐私权法案”,1974年《消费者信贷法》的颁布,明确提出对信用信息予以保护。1984年,为契合《第108号公约》,英国颁布首部《数据保护法》,进一步规范对个人数据的使用。随着1995年欧盟95/46/EC指令修改,英国亦于1998年将《数据保护法》做出相应修改,制定处理个人信息的新规范,同意在欧洲人权法院执行人权原则,该法第8条对隐私权予以规定。2018年为全面配合欧盟GDPR,英国颁布一部全新的《数据保护法》,严格同意规则,规定数据主体享有知情权、获取权、更正和删除权及拒绝权等,该法是英国充分汲取欧盟自上而下立法优秀经验及自身数十年努力探索数字人权的结晶。2022年英国发布《数据保护和数字信息法案》,进一步规范数据流动。英国在2016年全民公投脱欧后,逐渐削减与欧盟法律的一致性,尽管一定程度影响其数字人权的保障力度和发展进程,但为保证其在全球数字治理中的竞争力,仍积极对数字人权予以最低限度的保护,强化立法保障。

(五)美国:遵循数字人权分散立法模式,国际数字话语竞争后来居上

1974年《隐私法案》是美国首部最接近数字人权的法律。1986年《电子通信隐私法》明令禁止政府部门未经授权的监听,并禁止所有个人及企业监听通信内容。2000年开始关注弱势群体的数字人权,《儿童网上隐私保护法》限制收集和使用儿童个人信息。2018年美国颁布《加利福尼亚消费者隐私法》(以下简称CCPA),与GDPR呈现出类似数字人权理念,消费者享有被遗忘权及拒绝数据收集的权利。2020年1月1日CCPA2.0生效,进一步扩展受保护的数据类型及敏感个人信息,美国其他15个州纷纷效仿加州立法,强化对数字人权的保障。2021年,弗吉尼亚州通过《弗吉尼亚州消费者数据保护法》(以下简称VCDPA),成为美国第二个制定全面隐私立法的州,规定公司收集或处理敏感数据需经数据主体同意。颇为遗憾的是迄今为止美国尚无联邦层面的统一数字人权立法。数字隐私权是立法重点,例如1988年《录像隐私保护法》、1994年《驾驶员隐私保护法》、2000年《儿童网上隐私保护法》及CCPA、VCDPA的颁布涵盖民生方方面面,为美国民众及企业提供多元、全面、坚实的立法保障。

(六)国际数字人权话语权格局评析

面临数字科技挑战,欧盟的人权觉醒意识最早,是世界数字人权发源地,在立法及人权实践层面均起步最早,《第108号公约》、95/46/EC指令及GDPR的颁布执行直接奠定其国际地位。欧盟国家中瑞典是最早颁布数字人权法的国家。德国则在国家发展战略中将数字人权置于最优级地位,给予数字人权最全面、最严格的保障。在瑞典、德国、英国、法国的影响下,欧盟各国纷纷开展基于人权保障的数据立法,欧盟确立统一立法模式。GDPR作为史上最严格的数据保护法,以数字人权保障为宗旨,突出个人数据权至上原则,是欧盟数十年数字权利保障的集大成者。GDPR不仅对欧盟成员国有直接约束力,而且要求各国将其转化为国内法,除希腊、斯洛文尼亚及葡萄牙外,其余25个国家均已将GDPR纳入既有法律体系之中。(24)参见黄志雄主编:《数据治理的法律逻辑》,武汉大学出版社2021年版,第148页。欧盟在国际数字人权领域享有极大话语权,具有全球领先地位。

美国采取分散立法模式,呈现行业性、分散性特点,联邦政府并未颁布国家数字人权立法,相关规范散见于联邦法案及各州立法。虽然数据立法起步晚于欧盟,但却是法律体系最丰富、最完备的国家,从宪法和普通法、特别法层面予以数字人权全面保障,数据主权方面的法律多达130余部,仅个人信息保护的法律就有近40部,(25)参见连玉明:《数权法3.0:数权的立法前瞻》,社会科学文献出版社2021年版,第204、290页。涉及民生的各个方面。分散立法模式有助于美国灵活应对数字时代的技术迭代及错综复杂的国际竞争环境,所以尽管美国数字人权起步晚于欧盟,但基于军事、经济、科技硬实力及价值多元软实力,致使其在国际竞争中常常立于不败之地,在数字人权领域依然后来居上。但不可否认的是,美国缺乏一项全国性、全面性的数据立法,对美国与欧盟、中国等国家的贸易及安全产生不利影响。

尽管欧盟和美国在全球数字治理领域话语权最大,但二者之间的博弈依然十分激烈。2000年5月,美国为加入欧洲市场,与欧盟达成《安全港协议》,制定“国际安全港隐私原则”七项基本原则,促进欧美贸易。但2013年6月美国“棱镜计划”暴露,欧盟公民在微软、谷歌、Facebook及其他公司持有的服务器上的数字化数据均可为美国国家安全局(NAS)使用,欧盟议会要求对美国侵犯数字人权行为予以审查。2015年《安全港协议》被认定无效,2016年GDPR取代95/46/EC指令,欧美数字人权矛盾进一步升级。欧盟和美国一直试图将本国数字人权规则上升为国际规则,从而在国际数字治理领域掌握绝对话语权,进而谋求政治、经济、军事等全方位的发展优势。虽然中国的数字治理起步相对较晚,但欧美一直将中国视为最有力的竞争对手,所以中国的数字人权话语权之争势在必行。

三、中国提升数字人权话语权的路径选择

人权是第二次世界大战后国家秩序的道德基础,(26)参见杜滋纳:《人权与帝国:世界主义的政治哲学》,江苏人民出版社2010年版,第208页。数字人权在未来全球数字治理中既是大势所趋,也是全球数字契约的关键内容,我国应塑造既符合全球价值共识又具有中国特色的世界标识性数字人权概念及理念,提升中国国际议程设置话语权,优化中国数字人权规则创制话语权。

(一)塑造具有全球标识性的数字人权理论话语

虽然联合国颁布多个官方文件强化对数字人权的保障,欧美各国亦高度重视数字人权发展完善,但迄今为止尚无国家提出具有全球标识性的数字人权概念及价值理念。因此,中国提升国际数字人权话语权的关键是提出具有全球引领价值的数字人权概念,并得到国际社会认可。马长山教授提出数字人权突破了前三代人权所受到的物理时空和生物属性的限制,成为第四代人权,并给出明确定义:数字人权以数据和信息为载体,展现着智慧社会中人的数字化生存样态和发展需求的基本权利,具体包括数据信息自主权、数据信息知情权、数据信息表达权、数据信息公平利用权、数据信息隐私权、数据信息财产权等等。(27)参见马长山:《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,载《中国法学》2019年第5期。该定义明确赋予数字人权作为第四代人权的人权代际地位,并以列举形式指出数字人权包含的权利类型,是目前国内对数字人权最权威的定义,可在国际会议、国际议程中宣传、推广,为数字人权概念贡献中国话语。

数字命运共同体与数字正义理念对塑造数字人权治理秩序及全球数字契约具有环环相扣的指引意义,应提炼数字命运共同体、数字正义之于国际数字人权话语权的理论价值。

其一,数字命运共同体理念为数字人权治理秩序提供平等价值。数字人权关乎全球每一个人的切身权益,因此数字人权治理规则应由各国在联合国的协调下共同商议,而非由少数几个强势话语权国家或科技巨头公司主宰。东方的“共同体”思想可追溯到中国历史传统文化中的“仁”“礼”“大同”“天下主义”“和合主义”。西方的“共同体”理论最早可追溯到德国古典社会学家斐迪南·滕尼斯,其主张共同体是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约的适应或者与思想有关的共同的记忆之上的,基本形式为血缘共同体、地缘共同体、宗教共同体。(28)参见[德]斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第iii页。共同体理论倡导的合作共赢理念,有助于开展地区合作及构建国际数字治理新秩序。立足早期共同体理论及“人类命运共同体”理念,我国在2021年世界数字经济论坛上提出《共建数字命运共同体倡议》,(29)参见罗理章:《构建数字命运共同体的伦理蕴含》,载《人民论坛》2022年第4期。2022年11月发布《携手构建网络空间命运共同体》白皮书,为构建数字命运共同体提供思想指南及实践方向。数字命运共同体是“人类命运共同体”及“网络空间命运共同体”理念的延伸与发展,在数字人权领域尤其需要遵循数字命运共同体理念。当今世界数字鸿沟日益扩大,数字人权面临严峻挑战,国际社会应坚决主张“数字命运共同体”理念,每个国家无论强弱均可平等参与数字人权秩序塑造、规则制定、制度执行,享受权利平等、机会平等、规则平等。

其二,数字正义是数字人权治理秩序的核心价值理念。“正义是社会契约的一个基本维度”。(30)参见《我们的共同议程》。构建公平正义的数字人权治理秩序,数字正义是各国必须遵循、践行的核心价值理念,不仅应体现在联合国的官方条约、规范性文件中,而且应明确写入国家立法及双边、多边条约,乃至跨国企业在设计代码、算法时也要充分遵循该原则,从宏观到微观、从理论到实践,将数字正义贯彻到底。人类社会已进入数字时代,技术治理在表达、改造制度时应充分考虑人权保障,将公平正义纳入技术治理立场,坚持数字正义的引领与指导。世界“ODR之父”伊森·凯什最早提出“数字正义”理论,主张数字正义实现的关键就在于体现在线解决纠纷的方式,即接近正义。新科技导致新的权力结构差异,网络平台掌控大量用户数据,且在完全不透明的情况下运行,将普通用户置于劣势地位,(31)参见[美]伊森·凯什、奥娜·拉比诺维奇·艾尼:《数字正义:当纠纷解决遇见互联网科技》,赵雷、赵精武等译,法律出版社2019年版,第253页。算法黑箱、算法歧视、数字监控等侵权行为伤害性极大却不易识别、难以举证、维权艰难。为更好保障人权,应将数字正义植根于规则制定、程序设计阶段,限缩政府权力及规制平台权力,给予用户全面细致的人权保障。人权视野下的数字正义内涵不仅包括数字技术本身是否符合人类社会正义价值评判,而且包含数字技术造成的算法歧视、算法霸权、人权侵害等社会问题的规范指引,(32)参见周尚君、罗有成:《数字正义论:理论内涵与实践机制》,载《社会科学》2022年第6期。话语权层面的数字正义内涵更广,还包括国际话语权框架及博弈层面的数字正义。国家及国际性组织等数字主体在建构全球数字人权治理规则及制度时,应将数字正义理念嵌套于国际规则及利益分配格局中,给予平等主体公平享受数字权益的机会,为弱势国家创造条件和机会参与数字治理及人权保障,限制霸权国家的数字侵略与扩张,推进数字时代的国际秩序以正义之名及正义之实转型升级。

(二)提升中国国际议程设置话语权

国际组织具有准造法功能,对全球数字人权治理的规则制定、标准确立、体系构建、秩序塑造意义重大。议程设置对塑造国际关系至关重要,国际议程设置能力是话语权的重要考核指标。长期以来,议程设置一直为欧美国家高度重视,从而为相关利益集团发展谋求更大话语权。议程设置成功的标准是议题处于“进入渠道”阶段即为议程设置成功,(33)参见韦宗友:《国际议程设置:一种初步分析框架》,载《世界经济与政治》2011年第10期。议题进入国际议程并出台相关政策、构建相应规范则是国际议程设置成功的重要标志。(34)参见韦进深:《全球治理中的国际议程设置:理论与案例》,中国商务出版社2022年版,第31页。近年来,美国频繁退出国际组织或协定,试图摧毁基于联合国宪章为基准的国际秩序与规则,重构基于G7国家核心利益的国际规则。因此,应积极推动将我国的数字治理的理念、原则、规则、制度纳入国际议程,在国际舞台积极发声,增强提案能力,强化中国文化的感召力、规则塑造力。

一是提升优秀人才在联合国等国际组织的影响力。我国作为五大常任理事国之一,对联合国重大议题享有一票否决权,是话语权的充分体现。为增强规则话语权,应向联合国等国际组织输送更多优秀人才并积极竞选领导职位,尤其应熟悉人权理事会及人权条约机构选拔人才要求及程序,有针对性地输送英语优秀、兼顾法律能力与人权素养、德才兼备、公正无私且在业内具有一定威望的优质人才。2018年7月,联合国秘书长设立了由20名成员组成的数字合作高级别小组会议,小组由梅林达·盖茨和马云担任共同主席,马云作为中国互联网巨头阿里巴巴的创始人,代表中国参与国际数字治理规则探讨,是话语权的重要体现。议程设置主体非常宽泛,各行各业的优秀精英均有机会走向世界为我国争取话语权。

二是善于主动设置议题,积极参与国际数字治理。我国推动发起《二十国集团数字经济发展与合作倡议》《全球数据安全倡议》等多个倡议、宣言,创造性提出网络主权原则。(35)参见《新时代的中国网络法治建设》白皮书。2017年《网络空间国际合作战略》全面宣示中国在网络空间相关国际问题上的政策立场,主张在联合国框架下构建网络空间国际规则体系,“保障公众在网络空间的知情权、参与权、表达权、监督权,保护网络空间个人隐私”。2021年提出《共建数字命运共同体倡议》,号召全球共建数字伦理规则,对数字人权形成有效保护。2021年《中国关于规范人工智能军事应用的立场文件》及2022年《中国关于加强人工智能伦理治理的立场文件》均坚持“以人为本”“智能向善”原则,防范人工智能侵犯人权。2023年7月,我国积极向联合国出言献策,《中国关于全球数字治理有关问题的立场(就制定“全球数字契约”向联合国提交的意见》明确提出“讨论制定全球可操作性的数字规则,防止数字治理规则分裂和碎片化”及“保护线上人权”。(36)参见《中国关于全球数字治理有关问题的立场(就制定“全球数字契约”向联合国提交的意见)》。2023年10月《全球人工智能治理倡议》发布,呼吁国际社会“构建开放、公正、有效的治理机制,促进人工智能技术造福于人类,推动构建人类命运共同体”。(37)参见《全球人工智能治理倡议》。上述一系列主张均是我国主动表达、积极参与国际数字人权治理的具体体现。

三是团结协作,与他国合力向国际组织或会议主办方提交议案,从而提高国际议程设置成功率。2011年,中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦为挑战美国霸权向第66届会议联合提交了“信息安全国际行为准则”,随后上海合作组织成员国更新上述草案。2015年中、俄、塔、乌四国加上吉尔吉斯坦、哈萨克斯坦联合提案新版“信息安全国际行为准则”。此为我国联合其他国家共同提案并获得国际社会认可、参与国际数字规则制定的优秀范例,有助于提高我国数字话语权。因此,我国应对全球数字治理具有高度洞察力,推动本国价值理念及规则进入国际视野、纳入国际规则制定议程,并与他国合作提升议程设置成功率。

四是寻求战略合作伙伴,共同新建和运营国际组织。我国长期以来在国际发展问题上都具有全球视野和国际担当,是国际组织的引领者及开创者,二十国集团(以下简称G20)、上海合作组织、金砖国家组织便是由我国推动和创建。2016年我国担任G20轮值主席期间,G20相继发布《G20创新增长蓝图》《G20贸易部长会议声明》《G20科技创新部长会议声明》《G20新工业革命行动计划》《G20领导人杭州峰会公报》强化数字经济治理。2022年《北京宣言》是金砖国家领导人第十次会晤,提出消除数字鸿沟,并发布《金砖国家制造业数字化转型合作倡议》。2022年5月19日,我国作为主席国在金砖国家外长会晤期间以“在全球治理中进一步发挥新兴市场和发展中国家作用”为主题举行对话,获得国际社会高度认可及赞许。2022年7月12日,世界互联网大会国际组织正式成立,总部设立于中国北京,有助于为全球搭建互联网治理平台,构建网络空间命运共同体。我国倡导组建的上海合作组织、G20、金砖国家组织在国际数字人权治理层面发挥了重要作用,极大提高了我国话语权,未来,应以此为鉴,寻求价值理念一致的全球合作伙伴构建新型国际数字治理组织,共同创制数字人权规则及机制。

(三)优化中国数字人权规则创制话语权

汤普森认为“法治本身,对权力施加有效限制、保护公民免受权力机关的所有干涉性要求,对我而言是一种绝对的人类善”。(38)参见E.P.Thompson,Whigs and Hunters:The Origin of the Black Act(New York:Pantheon Books 1975 ) p.266.人在集体、组织中,容易被规则、制度规训,尤其是在数字时代极易沦为工具。因此,需要时刻警惕“科技的恶”,保持对人性的善,为权利而斗争,制定融通国内国际的数字“良法”。20世纪80年代,布迪厄对一种开放的公共社会空间——场域进行解读,其认为场域是一种“关系束”,每个场域都有特定的价值观和调控规则,这些原则和规则界定了社会空间。(39)黄志雄主编:《数据治理的法律逻辑》,武汉大学出版社2021年版,第541页。随着物理时空消解,主权边界模糊,数字场域对政治、经济、军事、文化、社会的影响越来越大,制定数字空间人权规则迫在眉睫,数字人权规则话语权成为各国必争之地。我国已深刻意识到数字话语权的重要性。十四届全国人大一次会议表决通过了关于国务院机构改革方案的决定,其中一项为组建国家数据局,统筹推进数字中国、数字经济、数字制度发展,由此数字治理上升为国家战略。

构建完善的数字人权法律保障体系是中国规则走向世界的前提。迄今为止,我国已制定出台网络领域立法140余部,但立法重点集中于网络内容建设与管理、网络信息化及安全,(40)参见《新时代的中国网络法治建设》白皮书。数字人权立法层面稍显薄弱。借鉴联合国数字人权规范、政策、制度倾向及欧美各国立法经验,我国数字人权立法应重点关注以下方面:

第一,坚持人权优先的立法理念。“人性尊严在当代作为伦理的基础,它关于当代正义的讨论,它决定当代科技与伦理的关系。”(41)黄忠正:《人性尊严的概念与界限》,载《月旦法学杂志》2013年第221期。联合国积极倡导立足人权为基点的国际数字人权框架构建,欧盟国家瑞典、德国、法国等坚决主张将数字人权置于优先地位,而美国、英国则正在经历由经济优先转向人权优先的立法趋势,日本、韩国、印度等国亦积极与国际接轨,改良本国立法模式。综合来看,人权优先的立法理念既是心之所向,也是大势所趋。

第二,优化数字人权软硬法规范。我国现行法律法规中有关于数字人权保护的条款,2009年及2015年刑法修正案设立侵犯公民个人信息罪,从刑法层面提高对侵权行为的打击力度。2016年《网络安全法》第12条规定网络接入权,第40条建立健全用户信息保护制度。2020年《民法典》第111条规定自然人对其个人信息享有人格权益,第127条对数据权益、网络虚拟财产予以保护。2021年《数据安全法》着力构建数据安全保障制度。2021年《个人信息保护法》第四章专门规定个人在个人信息处理活动中的权利,如知情权、决定权、查阅权、复制权、更正权、删除权等。此外,软法层面亦颁布一系列规范性文件,例如2018年司法部出台《“数字法治·智慧司法”信息化体系建设指导意见》,2021年出台《国家人权行动计划(2021-2025年)》《提升全民数字素养与技能行动纲要》《“十四五”大数据产业发展规划》《“十四五”国家信息化规划》《“十四五”数字经济发展规划》,2022年相继颁发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》《数字乡村标准体系建设指南》《扩大内需战略规划纲要(2022-2035年)》《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》等一系列数字法治建设文件,从政治、经济、文化等等方面强化对数字权利的法治保障,并积极参与数字领域国际规则和标准制定。为进一步提升数字人权规则话语权,我国应构建规则完备的数字人权保障体系,将数字人权写入宪法,并在基本法层面充分践行人权优先的立法理念,重点关注数字隐私权立法,对联合国重视的女性、未成年人、老年人、残疾人及LGBT群体的数字人权应予以同等关注,同时立法要根据数字技术发展程度与时俱进,通过网络问题的立法重视程度,提高立法话语权。

第三,理顺公权力—社会权—私权利的三元结构立法关系。“信息本身已成为世界上最大的一桩生意,人们对自己的了解还不如数据银行。数据银行记录的个人数据越多,我们就越缺少存在感。”当今世界信息不仅是资源,而且成为“权力的中心”,(42)参见[美]安德雷斯·韦思案:《大数据和我们——如何更好地从后隐私经济中获益》,胡小锐等译,中信出版集团2016年版,第1、12页。互联网企业凭借对数字信息的掌控突破权利空间迈向权力领域,拥有“准立法权”“准行政权”“准司法权”,(43)参见马长山:《迈向数字社会的法律》,法律出版社2021年版,第134页。致使传统的政府/市场二元结构走向政府—平台—商户(消费者)、公权力—社会权—私权利的三元结构。在“算法即规则”“代码即法律”的数字时代,应防止“技术规则改写道德规则”,(44)郑智航:《数字人权的理论证成与自主性内涵》,载《华东政法大学学报》2023年第1期。将人权置于数字技术监管框架和立法的中心,建立完善数字技术应用审查机制和监管法律体系,并进一步建设技术规则治理体系。基于私法已无法对大众的数字权利予以有效保护,只有将数字权利上升为数字人权,构建公私合力的数字人权保障体系才是当前理顺政府、平台、消费者数字人权立法关系的最佳路径。数字人权的主体包括个体和集体,义务主体为具有数字权力的企业和部分公共机构,权利主体与义务主体存在防御与合作关系,(45)参见丁晓东:《论“数字人权”的新型权利特征》,载《法律科学》2022年第6期。既存在防御对抗关系,又存在合作互惠关系,在个人/集体—数字权力主体—国家三元结构中实现动态平衡。

结语

积极参与全球数字人权治理正是大国担当的体现。数字人权事关全人类福祉,理应由各国“共商共建共享”。因此,我国应大力倡导“人类命运共同体”理念,吸引更多价值共同体、利益共同体,共存共融、互惠互补,制定符合全人类福祉的数字人权规则,继续深化与东盟、拉美、非洲、中亚、欧洲、美国的区域战略合作,找准价值共识与利益痛点,提升为全球数字治理制定规则的格局与水平,构建“融合”的数字人权治理秩序,实现“天下大同”。