我国公平竞争审查模式的问题及其完善建议

汪冰倩

摘   要：与反垄断法对行政垄断的事后规制相比，公平竞争审查制度为规制行政垄断提供了一种新方式，即事先审查、自我审查。通过集中讨论审查制度中审查模式部分，从审查主体出发，探讨自我审查模式带来的审查主体动力不足与审查主体能力欠缺两方面问题，并提出引入激励机制、实施奖励补贴、开展业务培训、完善第三方评估等解决方法，从而进一步细化我国公平竞争审查制度，为营造开放、有序的营商环境奠定基础。

关键词：公平竞争审查；自我审查；激励机制；第三方评估

中图分类号：DF38        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2024）02-0137-04

引言

2022年6月24日全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改《反垄断法》的决定，这是反垄断法自2008年实施以来的首次修改，旨在维护公平竞争秩序，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。①新修改的《反垄断法》明确了我国竞争政策基础地位，将公平竞争审查制度纳入其中，②细化了规制行政性垄断的相关规定，为强化反垄断监管执法提供了有力保障，预防了市场垄断和规制行政性垄断“两条腿”走路，为各市场主体敢于发展、勇于创新营造了更广阔的市场平台和更公开透明的竞争环境，激发了各类市场主体更大活力与创造力。此外，党的二十大报告也明确指出，要构建高水平社会主义市场经济体制，构建全国统一大市场，完善市场准入、公平竞争等市场经济基础制度，加强反垄断和反不正当竞争，瓦解地区壁垒和行政垄断行为，依法引导生产要素良性发展。因此，构建统一大市场、推动公平竞争审查制度纵深发展仍有其时代意义。

落实公平竞争审查制度，有利于最大化利用市场资源，打造开发有序的市场环境，充分尊重各类市场主体的能动性和创造力。公平竞争审查制度由审查主体、审查机制和程序、审查标准等部分组成。其中，审查主体的明确与地位，对整个制度的发展具有基础性作用，直接关系到整个制度的结构安排，从而影响制度的运行效果。如果将整个制度比做一栋房子，那么审查主体就相当于房子的地基，最终房子是否稳固，很大程度上取决于地基是否牢固。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和《公平竞争审查制度实施细则》的有关规定，我国公平竞争审查制度采用自我审查模式，即“谁制定、谁审查、谁清理”。基于此，本文聚焦于审查模式，通过探讨自我审查模式现存问题，以期完善自我审查模式，更好发挥公平竞争审查制度的作用。

一、我国公平竞争审查模式的确立

（一）公平竞争审查模式的类型

实施运行竞争评估制度，必然需要考虑如何搭建一个竞争评估体系，这个体系大致应该包含如何选择评估对象、评估内容如何确定，以及评估主体的设置这三个核心组成部分[1]。相较于我国，澳大利亚、欧盟等其他国家（地区）在公平竞争审查方面的经验更加丰富，各国（地区）审查模式也各有千秋，大致可归纳为内部审查、外部审查、内外部相结合三种不同模式。新加坡是选择内部审查模式的代表性国家，澳大利亚、美国、欧盟是典型采用外部审查模式的国家（地区），韩国是采用内外部相结合模式的典型代表。此外，欧盟的审查模式是由其竞争主管机构对各成员国的国家援助进行审查，美国也是由竞争主管机构进行审查。澳大利亚的公平竞争审查模式是专门设立一审查监管机构，即国家竞争委员会，由其对联邦、各州和领地政府出台的政策进行审查，而竞争与消费委员会是澳大利亚的竞争主管机构，二者在机构职能上无重合、组织上也互不隶属[2]。由此，外部审查模式的审查主体可具体分为竞争主管机构与专门机构。

内部（自我）审查模式是由政策制定机关自我审查，审查结论以书面形式呈现。其优点在于，各制定机关对政策措施的起草背景、制定目的等情况十分了解，在降低审查费用和提高审查效率方面有优势；其缺点是难以保证审查结论的客观性，审查质量不佳。外部（集中）审查模式是由政策制定机关之外的机构审查。其优点在于审查机构具有中立性，可以保证审查结论的客观性，对措施制定权也是一种监督；其缺点在于，审查费用高、审查效率低。至于内外部相结合的模式，一般来说是由起草机关对政策措施内部事先审查，后由政策制定机关以外的机关深入审查。其优点在于既保障了结果的客观公正，也体现了审查的专业性；其缺点在于审查费用高、效率低。

综上所述，上述三种审查模式各有利弊，采用不同模式的区别在于是侧重审查效率还是侧重审查质量，亦或是折中。此外，亦需要根据不同国家实际情况加以具体衡量。

（二）我国确立自我审查模式的原因

公平竞争审查制度的確立，表明我国竞争政策的基础性地位，保证相关政策措施符合竞争有序的理念以及法律法规的要求，从而能够达到有效规制行政垄断的目的。我国采取自我审查模式是由我国现实情况决定的，是综合考量了我国的经济发展状况、现行的法律规定和行政管理体系，以及增强公平竞争审查制度的可操作性。

首先，自我审查模式符合我国《反垄断法》规制行政垄断的逻辑，根据《反垄断法》相关规定，由上级机关对滥用行政权力排除、限制竞争的行为责令改正，反垄断执法机构提出处理的建议，自我审查模式与现行的法律规定相衔接。其次，政策制定机关更加全面、深刻了解起草相关政策措施的背景、目的及内容，全面审查与重点审查并重，节省审查时间。再次，自我审查，也是一种培育竞争文化的过程，有助于倡导竞争、增强公平竞争意识、转换行政管理观念，从而促使政府自觉维护公平竞争，推进公平竞争常态化。第四，借鉴了域外经验。从世界各国（地区）来看，新加坡、韩国等国家的审查模式都是自我评估，例外情形下征求竞争主管机构的审查意见[3]。

此外，在制度设计者看来，作为事前规制的公平竞争审查与作为事后规制的反垄断法规制的有机结合，加上行政法对行政权力运行的事中规制，共同构建一套规制行政权力滥用的全方位、立体化规范体系，理应能够解决行政垄断规制难题[2]。由此可知，就规制行政垄断行为（尤其是抽象行政行为）而言，制度设计者希望达成一个完整封闭的链条，以期改变我国《反垄断法》规制行政垄断行为的弱强制性和事后规制的不利处境。

二、我国公平竞争审查模式存在的问题

落实公平竞争审查制度已有不少成果，譬如，2022年，各地区、各部门审查增量政策措施16.37万件，清理存量政策措施45.2万件，废止修订2.04万件（数据来自国家市场监督管理总局竞争政策协调司官网）。然而，伴随着公平竞争审查制度的深入推进，自我审查模式存在的问题愈发明显，使得审查工作流于表面，审查质量堪忧。

（一）自我审查动力不足

我国公平竞争自我审查模式存在“审查动力悖论”。有学者指出，“如果某个行政机构通过反竞争行为受益，那么它的自我审查就是不情愿的；反之，如果认为保持竞争使其收益，它自然会主动寻求合规审查，要求其进行自我审查似乎就是没有必要的；如果是竞争立场中立的机构，但欠缺竞争评估所需的专业能力，那么它的自我审查就是毫无意义的。”[4]自我审查模式的最大优势，是政策制定权与政策审查权合一，可以极大缓解我国涉及市场活动的政策措施繁杂的压力。而与此同时，既是运动员又是裁判员的尴尬处境也暴露无遗，如果政策制定机关严格根据审查标准开展审查工作，就极有可能随时面临更正或者废止自身政策措施的窘况，从而导致政策制定机关的消极应付，审查效果不佳。

改革开放以来，长期形成的GDP政绩观以及由此衍生的优先产业政策、优先本地企业等观念的影响，外加路径依赖这一原因，不少地方官员脑中仍以GDP政绩观为指挥棒。地区经济发展程度关系到该地财税的多寡、影响城市化发展速度、影响居民生活幸福感水平等，也是官员升迁因素之一。近年来，各地区争相发展经济，不少官员为拔得头筹、做出成绩，暗中打压外地企业、扶持本地企业，为不少外来经济主体设置门槛，以至于，各地在出台促进地区经济发展的政策上“开绿灯”，而在公平竞争审查上则希望“钻空子”。此外，公平竞争审查虽对构建统一大市场有益处，但却是一项长期工程，短时间内难以获益，甚至可能会倒贴，因此，从“理性经济人”的视角出发，政策制定机关自然难以主动、积极推进公平竞争审查制度深入发展。

（二）自我审查能力欠缺

由于部分审查工作人员对公平竞争审查制度认识不深刻、欠缺竞争意识，加之对竞争法专业与垄断行业的理解较浅薄，导致我国政策制定机关的自我审查能力有限。就审查内容而言，公平竞争审查不仅包含合法性审查而且涵盖合理性审查。其中，合理性审查是重难点，合理性审查意在统一大市场、潜在社会利益的基础上进行公平竞争影响评估。政策制定机关在审查时应根据审查标准进行合理性审查，若有排除、限制竞争的行为，但属于审查标准中的例外规定的，则需要通过比例原则进行综合考量。合理性审查难度大、要求高，既要求审查人员熟练掌握经济学、国家政策等专业（行业）知识，又要求其能通过定量分析方法对收集的相关信息进行整体考量，这些要求十分强调审查人员的整体素养。

实际上，部分审查人员不具备全面的经济法学尤其是竞争法学知识与行业知识，审查手段单一，审查视角狭窄，更有甚者，以合法性审查取代公平竞争审查，使得公平竞争审查制度成为摆设。“审查能力有限的问题，短时期内难以解决，如果将自我审查模式作为一种反垄断机构监督的主导型制度，易导致程序上的‘空转。”[5]

三、我国公平竞争审查模式的完善建议

公平竞争审查制度的有效推进，对优化营商环境十分有利，其中完善自我审查模式是重中之重。我国采用自我审查模式是基于我国实际情况，是为便于各地快速开展公平竞争审查工作。但是，落实公平竞争审查制度是一项持续性工作，推进过程中出现的问题应及时予以关注。

（一）引入自我审查激励机制

我国的行政管理体制主要是行政首长责任制。在政策制定机关内无审查动力、外无刚性约束的情况下，公平竞争审查的质量在很大程度上取决于行政首长的执政理念与决策走向。自我审查模式的确定就已经表明了其实际效能取决于行政首长的意志与上级机关的态度，而非来自于制度本身的自主性、公开性与可监督性[6]。

如何激发政策制定机关自我审查的动力与自主性，是推进公平竞争审查制度必须面对的问题。政府作为“理性经济人”，在进行自我审查时也有其收益衡量考虑，而推行公平竞争审查制度是一个长期过程，很难在短期内产生收益，如何让政策制定机关获益是破解问题的关键所在。

第一，对公平竞争审查实施奖励与补贴。澳大利亚是第一个选择此做法的国家。该做法亦被称为实施竞争支付制度，由竞争支付的类型、评估标准以及管理机构等内容构成[7]。我國自我审查模式的完善可以在适合实际情况的基础上借鉴该制度。在管理机构上，由市场监督管理总局负责运作自我审查奖励机制，总局与政策制定机关无隶属关系，其中立性与客观性有保障，可以公正地判断是否应该给予奖励，此外，总局具备判断公平竞争合理性审查需要的专业知识与行业知识，能够严格控制奖励机制的适用门槛；在奖励内容上，一则通过给予财政补贴来平衡政策制定机关为了实施公平竞争审查而支出的费用；二则补贴数额应与审查效果相当。

第二，将审查效果纳入地方政绩考核范围。政策制定权与政策审查权合一，导致审查效果不佳、审查质量不高。而将审查效果纳入地方政绩考核范围，是一种有效的约束机制，我国大部分地方政府已采取了此种做法。在奖励对象上，可以效仿处罚公权力机构的“双罚制”，将机构与个人区别开来，促使政策制定机关与工作人员都主动开展审查工作。在奖励内容上，物质奖励是必要的，精神奖励也不可或缺。政策制定机关可以将奖金用作审查支出，也可以作为城市基础设施建设的费用。对工作人员而言，发放奖金是最为有效的方式，能够提升其工作激情。但精神奖励也必不可少，其效果是潜在的，但也是长远的，是对长期工作的一种肯定。

（二）增强审查主体审查能力

实践中，由于政策制定机关综合审查能力有限，易出现审查质量不佳等情形，难以有效判断是否暗含排除、限制竞争的内容，提高审查主体自身能力，是增强审查能力的有效方法。

第一，完善公平竞争审查第三方评估制度。政策制定机关既是“运动员”又是“裁判员”，手握制定权和审查权，易出现权利滥用的情形。第三方评估制度是为了弥补审查主体能力不足而创设的，同时也发挥着外部监督的作用。《公平竞争审查制度实施细则》就第三方评估内容单列一章，可见其意义重大。但仍有部分内容需要加以完善。首先，要强化其外部监督功能，保证其公开透明度，对于进行第三方评估的政策措施，要依法公布其评估结果。而现有规定将评估结果归为政策制定机关所有，由政策制定机关决定是否将第三方评估结果向社会公布，易造成第三方评估成为自我审查机制的一种延伸，丧失其监督功能。其次，强化第三方评估的评选机制与约束机制。一方面，就選择评估机构而言，要从全面考虑第三方评估人员的专业性、理论素养与职业经验等多方面综合考察，并根据专业特点与领域科学地评选第三方评估机构，必要时可适当扩大遴选机构的候选队伍；另一方面，要从约束层面判断，在遴选机构进行第三方评估的过程中严格按照委托协议进行监督与考察，重点处罚违法违规操作的第三方评估机构，倒逼第三方评估机构保证评估质量。

重庆市从2019年起连续三年开展公平竞争审查第三方评估工作。从评估结果来看，公平竞争审查工作重视程度明显增强，审查质量大幅提升，被评估单位的内部审查率从30%上升到2021年度的100%；各区县、各部门的清理率从66.34%上升到2021年度的93.19%；妨碍公平竞争的文件及政策措施占比从16.25%下降到2021年度的8.46%（重庆市市场监管局官网）。重庆大足市就第三方评估工作与四川省内江市进行交叉互评，为第三方评估工作提供了一种创造性的模式，在全国范围内起到了带头示范作用，有效推动了成渝地区市场监管一体化建设[8]。

第二，开展公平竞争审查业务培训。常言道，打铁还需自身硬。只有政策制定机关自身审查能力有所提高，审查结论才能有所保障。而只有对政策制定机关进行审查业务培训，多方位了解、交流经济法学等领域专业知识，才能准确进行竞争评估。近年来，我国多地开展审查业务培训工作，如娄底、余姚、沐阳等市，学习交流公平竞争审查业务，深入探讨公平竞争审查相关内容。其中，云南省市场监管局在昆明市举办全省公平竞争审查业务培训班，通过邀请云南大学、昆明理工大学、云南财经大学三所高校法学院专家，就新修订的《反垄断法》解读、数据抓取与不当竞争行为的规制、公平竞争审查实务操作等方面进行教学；省局两反处有关工作人员围绕《反不正当竞争法》、云南省公平竞争审查制度总体落实情况、商业秘密保护工作等内容，从理论层面到实务操作全方位进行学习讲解（云南省市场监管局官网）。通过培训，进一步明确了审查范围，详细了解了审查标准等内容，极大提升了个人业务水平，加强了一线审查人员业务素养与能力，为下一步公平竞争审查工作开展奠定了坚实基础，有助于推动公平竞争审查工作深入实施，为更好实施公平竞争政策和营造风清气正营商环境提供了重要保障。

此外，科技的发展与创新方便了人们的生活与工作，同样也在推进公平竞争审查制度纵深发展的过程中也有所体现。引入公平竞争智能监测系统，为公平竞争审查工作的开展提供了更加便捷高效的技术支持。目前，已有不少省市地区建立了公平竞争审查智慧监测系统，如镇江市、丽水市，公平竞争审查工作都引入了科学技术手段，朝着审查智能化方向迈进。其中，江苏省淮安市公平竞争审查监测评估系统的面世，通过实时监测、实时评估、实时预警、及时处理的方式，改变了人工审查时间长、效率低、审查标准不一等问题，保障了审查结论公平公正。各政策制定机关通过监测评估平台审查拟印发文件，平台自动评估，同步开展自我审查与智能监测，及时审查、快速预防，实现审查工作智能化，有利于缓解增量存量文件数量庞大的问题，尤其是对存量文件的清理，起到了明显的作用。

四、结束语

党的二十大报告指出，高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务，其中有序开放统一的大市场是必不可少的环节之一。因此，必须全面贯彻新发展理念，坚持社会主义市场经济改革方向，加快建设全国统一大市场。公平竞争审查制度为预防行政垄断提供了新方式，为营造竞争有序的市场环境和构建全国统一大市场奠定了制度基础。进一步细化公平竞争审查制度的基础在于激发自我审查最大的活力，从执行主体自身出发，既要增强审查动力，也要提升审查能力。完善公平竞争审查制度不是一朝一夕的事，单靠某一主体推进也不现实，而是要重点把控政策制定机关，全社会齐心协力才能促进公平竞争审查制度持久发展，顺利达到全国统一大市场这一目标。

参考文献：

[1]   王健.政府管制的竞争评估[J].华东政法大学学报，2015（4）：8-16.

[2]   殷继国.我国公平竞争审查模式的反思及其重构[J].政治与法律，2020（7）：123-136.

[3]   国务院新闻办新闻发布会实录：胡祖才副主任就建立和实施公平竞争审查制度有关情况答记者问[J].中国价格监管与反垄断，2016（7）：4-8.

[4]   李俊峰.公平竞争自我审查的困局及其破解[J].华东政法大学学报，2017（1）：118-128.

[5]   刘继峰.论公平竞争审查制度中的问题与解决[J].价格理论与实践，2016（11）：31-34.

[6]   金善明.公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化[J].法学，2019（12）：3-17.

[7]   周丽霞.澳大利亚竞争政策及其审查机制给我国带来的启示[J].价格理论与实践，2016（9）：48-52.

[8]   郭春雷.维护公平竞争 优化营商环境：2021年重庆市反垄断反不正当竞争和价格监管工作成效显著[J].中国价格监管与反垄断，2022（2）：27-28.

[责任编辑   兴   华]