传统家文化适用下虐待罪的反思与出路

摘要：对传统家文化自我修复功能的盲目崇拜，使得立法和司法环节在虐待罪设定和适用上出现法益侵害性评价不均等、入罪口袋紧缩、法定刑升格每件的模糊处理等问题。应当明确，家文化中的个人价值在个人行为进入犯罪阶段时已被剥离，刑法对家文化价值的过多衡量而左右刑罚的配置会加大更严重类型犯罪发生的风险。结合虐待罪的双重法益侵害性和犯罪特征，有必要纠正家文化的干预方式，否定家文化优先论导向，正确发挥家文化的预防和补足功能井加强对弱势家庭成员的保护，从而寻找出治理虐待罪的正确路径。

关键词：家文化；虐待罪；双重法益；刑罚配置；家庭暴力

中图分类号：D924.34 文献标志码：A 文章编号：2095-2031（2024）04-0095-06

一、家文化适用下的功能转折

（一）家文化释义

家文化，顾名思义，以“家”为单位，可大可小，拥有独特的精神内涵。从社会学视角分析，家文化是中华民族在历史演变过程中形成并发展的一种以家庭为场域的文化样态，能够体现本民族的特质和精神风貌。中国传统家文化发端于家族制，血缘纽带将家庭与家族天然联结，这种依赖于血亲关系维系着的家国同构社会无需制定法的介入。该模式成型后，为了族人正常开展生活，延续宗族，就出现了子女教育、成员关系调节、家庭管理等问题，从而衍生教家、治家的家范、宗规和族训，形成了家族的家风。在中国社会的发展演进过程中，以家训、家规、家德、家礼、家风为核心内容的家文化通过诸多教化方式渗透到家族成员的道德观念、价值取向和立身处世的准则之中，形成潜移默化的精神力量，约束和激励家庭成员在家庭关系中继承并发扬这种优良品德和传统，使得家文化在教化和制度上调适传统社会家庭关系，在维护家国同构的社会结构中发挥了重要作用。随着社会模式的转变，家族文化逐渐被个体家庭所取代，但家文化精神却很好地被保留了下来。

（二）家文化的刑法适用嬗变

现今的中国家庭虽然趋向小型化，但依然是人们的生活场所和社会的基本单位，依然具备抚养子女、赡养老人、化解社会不稳定因素等功能。家文化价值理念直到今天仍在各个层面发挥作用。具体到刑法领域，家庭内部成员之间的伤害行为一般不涉及故意伤害罪，而是以更低法定刑的虐待罪对其进行规制，并除特殊情形外皆需受害人亲告。这是由于犯罪场所的特殊性，刑法重视家庭内部的自我调节，从而减少自身的干预。实质上就是考虑了家文化的价值，以达到最好效果地维护家庭成员关系、稳固家庭和社会结构目的。

然而，尽管刑法对家文化的自我调节能力充满信心，但其适用实际上却背离了初衷。对于家庭暴力行为，刑法的适用空间极为有限，虐待罪的适用也未能真正有效发挥打击违法犯罪，维护家庭关系的作用。现实生活中，家庭暴力往往已经造成更为严重的后果才为刑法所介入。“家丑不可外扬”的家文化观念使得当事人尽可能地减少家庭暴力引起的关注。由于家文化强调家庭内部规则，在一般情况下通过自治维持内部的和谐秩序，道德与伦理是其调整的主要手段。这让家庭暴力的持续性获得支撑的空间，也让家庭暴力案件很难在悲剧发生前得到有效遏制。同时，在司法实务中，公权力机关对待家暴案件态度又往往比较消极，只是简单把家庭暴力认定为家庭内部的打闹行为，不考虑暴力案件而将之归类为普通的“家庭纠纷”和“家庭矛盾”。司法机关往往只是“劝和不劝分”，大都劝导家庭成员要“以和为贵”，不能给予实质性的、有效的救助，未能从源头上遏制家庭暴力发生的可能性。除此之外，家文化下出于对家庭成员的照顾和家庭完整性的期待，基于家庭成员关系这一特殊因素的考量，虐待罪在整个刑法体系中的处罚程度较轻，一系列严重的家庭暴力行为仅仅通过虐待罪予以规制，这就使得行为恶劣程度远超其他犯罪的被告人借由虐待罪反而获得了更轻的处罚。家庭关系反而实质上使施暴者获得了等同法定减刑条件的情节，从罪责刑相适应的角度出发，虐待罪未能对被告人的行为进行准确评价。

综合上述，家文化的适用嬗变模糊了虐待罪在刑法体系中的定位和作用。因而，有必要结合虐待罪的保护法益、构成要件和刑罚裁量等因素，对家文化适用下虐待罪设置存在的偏差问题进行分析。进而找准家文化在虐待罪中的正确站位，为治理家庭暴力行为提供思路，使刑法更加有效地保障家庭成员权利以及维护家庭、社会关系的和谐稳定。

二、家文化适用下虐待罪的规制困境

在家文化理念的影响下，虐待罪在整个刑罚体系中呈畸轻特征。主要表现为法益侵害性评价不均等、概念性语义不明导致的入罪口袋紧缩以及不同损害结果的同一处理等，具体如下：

（一）法益侵害性评价不均等

从法益内涵来看，虐待罪侵害的法益具有复合性，既包含身体法益又包含精神法益，但刑法却只处以较轻的刑罚，不足以对构成虐待罪的行为进行适当的评价。最高法、最高检联同公安部、司法部于2015年印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下称《意见》）第17条已指出了虐待犯罪常见的行为方式，可以看出虐待罪不要求其所保护的身体和精神法益受到摧残和折磨的结果，只需要实施相应的行为。然而实践过程中，由于家文化所灌输的自我调节思想，案发前的受害人往往已经遭遇了长期性的身体加精神的双重法益侵害。这种法益侵害性的严重程度由于时间和次数的累加，更甚于其他轻微暴力犯罪，受害人通常很难恢复受损的法益。医学和心理学上对遭受长期家暴后的妇女状况研究已较为深入，都不约而同地肯定受虐妇女难以治愈的精神创伤。因此在解释和应用刑法时，还应考虑到具体罪名所欲保护的不同法益实际上是多向度的保护，不能盲目信任家文化的自我调节功能。具体到虐待罪中，即应将双重法益皆纳入衡量范围，明确进入到刑法领域的虐待行为不具有特殊的宽容情节，

虽然我国刑法在罪名体系设置上，将虐待罪和故意杀人罪、故意伤害罪以及侮辱、诽谤罪同时规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪的章节中，但具体罪名之下应受保护的具体法益内容彼此之间不完全相同。具体到虐待罪，则能体现出其法益在对身体健康和精神性利益保护上具有的复合性。尽管虐待罪法益具有复合性，法益受侵害时也更为严重，但在刑罚配置上虐待罪却未能与其相适应，且与其他犯罪的刑罚配置不相协调。具体来看，虐待罪属于轻罪，其基本犯的法定最高刑是两年有期徒刑。虐待罪的结果加重犯没有对重伤、死亡这两种后果进行区分，法定刑皆为二年至七年有期徒刑。整体而言，虐待罪的刑罚配置都相对较轻，未能体现其评价法益侵害性的适当。应当纠正为家文化的包容性止于犯罪人对家庭成员实施犯罪行为时，对虐待罪的刑罚配置上不应再考虑犯罪人对家文化还有积极意义。不仅如此，虐待罪与其他犯罪的刑罚配置也不相协调。如从虐待罪和故意伤害对比来看，对于故意伤害罪，刑法所保护的法益是个人的身体健康，即身体的正常机能。而在该罪刑罚配置上，故意伤害罪基本犯的法定最高刑可以达到三年有期徒刑，且故意伤害罪的结果加重犯区分了重伤、死亡两种后果，造成重伤后果的法定刑为三年至十年有期徒刑，死亡后果的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同样的伤害行为——造成重伤或死亡的严重后果，两个罪名的刑罚幅度却仅因虐待罪中被家文化天然剥离的犯罪故意而相差甚远。除此之外，具有相同性质的虐待被监护人、看护人罪的基本犯法定最高刑也为三年，刑罚力度同样大于虐待罪。可见，发生在家庭成员之间的致人重伤或者死亡的行为，定虐待罪处罚远轻于其他犯罪。虐待罪从而可能成为一种对家庭成员重伤或者致死犯罪的隐性特殊从宽的规定。对比可以发现，虐待罪的刑罚配置过轻，此种刑罚配置状态下，对家庭成员实施虐待并造成伤害的行为，刑法却只处以较轻的制裁，不足以对构成虐待罪的行为进行适当评价。总之，无论是与虐待罪自身的社会危害性相比，还是与其他同类犯罪的法定刑相比，虐待罪的法定刑都过低，不利于更好地保护受害人的合法权利，也不利于遏制频发的虐待行为。

（二）法条概念模糊致人罪口袋紧缩

虐待罪中，最为典型的是家庭暴力行为。对于家庭暴力行为，《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下称《反家暴法》）已做了相应界定。家庭暴力犯罪是家庭暴力行为的极端表现形式，我国刑法目前尚未对家庭暴力犯罪这一概念进行清晰表述。除此之外，虐待罪的法条将该罪的对象条件限制为家庭成员，但关于家庭成员概念的界定却尚不明确。跳脱出刑法视野，《中华人民共和国民法典》第1045条对家庭成员进行了明确的界定，指出配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。可以看出《民法典》排斥非近亲属成为法律意义上的家庭成员。然而《反家暴法》第37条规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”这其实将非近亲属也纳入了刑法的规制区间。关于家庭成员以外的定义，《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第4条作出相应的说明，也未突破近亲属的限制，只是将血缘拟制的亲属关系扩大到法律拟制的亲属关系以及几个特别情形。这种把犯罪对象特定化的方式实际上是将虐待罪实质上设定为身份犯，只有身份包含在法律规定的范围，才可能构成该罪。这种形式上的犯罪主体特定化并不兼容具备较为稳定的共同生活事实、精神上相互依赖、经济上互相帮助的实质上属于家庭成员的情形。社会发展导致现今青年人的婚姻观念发生变化，在缔结夫妻关系前很多情侣都会共同生活，具备虐待罪发生的实质条件。但由于法条上的概念阐述不明，导致该罪的辐射范围并不完整。

同时，要构成虐待罪，虐待行为需达到“情节恶劣”的程度。《意见》第17条罗列了“情节恶劣”的具体表现方式，可是，对于“情节恶劣”的阐释仍未明确，虐待行为持续多长时间可认定为“长”，行为次数具体多少次可认定为“多”，手段怎样才认定是“残忍”，精神上的伤害如何评价为严重后果等问题都缺乏具体的认定标准。而且实务中，因为家文化自身的特性，受害人往往是在遭遇长时间多次数的虐待，损害结果发展到一定严重程度之后才被司法机关发现。所以对于受伤程度的判断由于人自身机体的恢复性，其实较多依赖于上一次虐待行为所造成的伤害，因而简单以虐待行为造成轻微伤或者患较重疾病来判断并不恰当，首先二者程度不匹配，虐待行为造成轻微伤和患严重疾病本就不应置于相同情节，重大疾病对于身体法益的侵害程度明显大于轻微伤；其次，虐待行为造成的轻微伤是否需要虐待次数多、时间长的前置要求也未说明，使其难以正确适用。通过裁判文书网检索可以发现，每年因家庭暴力案发的虐待罪案件数量不足个位数，更多的是在引发更为严重后果后涉及的其他暴力犯罪。因而实际上司法解释对“情节恶劣”的阐释不够清晰，导致司法实践中对虐待罪的认定缺乏明确的标准。情节证明难度大，认定困难导致该罪的人罪口袋紧缩，有悖于积极治理家庭暴力案件的立场。

（三）法定刑升格条件的不同损害结果同一处理

虐待罪将“致使被害人重伤、死亡”规定为法定刑升格的条件。重伤和死亡两种损害结果，明显具备不同程度的法益侵害性，应当以不同的刑罚作为区分。然而虐待罪中对“重伤、死亡”的损害结果却一概以相同刑罚处之，刑罚幅度的设置显然不合理。《意见》第17条还肯定了受虐致被害人自杀的结果与加害人的虐待行为之间的因果关系。但从该条文中可以看出，重伤和死亡两种不同程度的损害结果仍然没有区分，二者仍被置于同一维度。刑法学界通说认为结果加重犯通常表现为基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态，但其法定刑却远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。即结果加重犯的刑罚严厉性本就不匹配犯罪人对于结果加重的过失，因此应该对重伤和死亡的不同损害结果作出区分。

在陈某某故意伤害案中，被害人系陈某某之子。陈某某长期单独或伙同他人共同虐待被害人。案发当天，陈某某将平躺熟睡的未成年被害人拖拽至床外后放手，致袁某某后脑勺着地，严重颅脑损伤死亡。陈某某最后被法院判决故意伤害罪与虐待罪。该案件中，被害人全身上下有大量的陈旧性伤痕和淤青与陈某某此次伤害并不相干，陈某某的故意伤害行为与虐待行为被区分开来。虐待罪致使被害人死亡（非自杀）的案件并不多见。更多的是由于加害人伤害或杀人的故意致使被害人死亡。但这并不说明对虐待罪重伤、死亡的结果加重情形不具区分的现实意义。相反，更应当明确虐待罪致人死亡与故意伤害致人死亡、故意杀人之间的边界，从刑罚配置方面鲜明自身的独立性和特殊性。具体到刑法条文中，应当对虐待致死的情形设定更高的刑罚，以区分不同法益侵害性需负担的罪责。应当明确，在行为进入犯罪阶段时，犯罪人自身对于家的完整性的维系功能已然丧失，也即个人从家文化价值中剥离出来，此时从刑法的角度，因对家文化价值的过多衡量而左右刑罚的配置会加剧更严重类型犯罪产生的风险。

三、家文化适用下虐待罪的刑事政策分析

（一）纠正家文化优先论倾向

中国古代礼法社会颇为重视家文化对法律的干预，春秋战国时期“亲亲相隐”原则便被广泛提倡，这种对家庭内部成员犯罪的包庇为法律所认同，唐律规定亲属有罪相隐，不论罪或减刑。就法理上论，“亲亲相隐”原则将家文化辐射下的家庭成员对告发彼此有罪。注人不具备期待可能性的责任阻却事由，也即法律为家文化辩护。这种传承两千多年的家文化精神在中国社会受到认可，在家庭观念发生深层改变的现代社会仍然产生影响。就犯罪学而言，虐待行为一旦形成经常性、持续性、反复性的趋势便很难再进行克制。区别于偶发性的家庭纠纷，虐待罪的行为程度已经超越了家文化所能干预的范围，虐待行为的隐蔽性和长期性反而使家文化的干预起到助推犯罪发生的作用。实务中，办案人员在面对家庭内部发生的虐待行为时，习惯性地将之定性为家庭纠纷。维系完整家庭的理念使得对此类行为的处罚力度较小，更多采取批评教育、口头告诫的方式，为虐待行为的升级创造了空间，即使虐待行为上升到构成虐待罪，我国刑法仍然考虑家文化的自我补足作用，从而规定更轻的刑罚。这种人权让步于亲权的理念是不值得提倡的，换言之，虐待罪在侵害身体法益的背后更侵害了家庭伦理，何以使家文化反庇之。

自《反家暴法》实施以来，民众又逐渐认同将家庭暴力视为违法犯罪行为，民法典作为前置法也通过明确禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃，强化了对公民人格权的保护。同时，《意见》第4和第9条，通过将自诉途径多元化的方式切实保障弱势家庭成员的基本权益。当代中国正处在一个历史转型时期，个人的自由意识逐渐增强使得个体对家庭依赖性逐渐减弱，家庭的结构与功能发生重大的变化，呈现出婚姻的开放化、家庭功能的社会化、家庭结构的多元化等特征，婚姻问题上的各种教条桎梏一再被冲破，传统家庭观念、秩序发生重大改变。继续以家文化优先论为导向，对家庭成员的暴力犯罪反而受到更轻的刑罚、仿佛家庭成为量刑更轻甚至能逃脱法律制裁的犯罪场所，则易忽视被害人人身权益保护问题，反而给家庭秩序带来更进一步的伤害。因而，应当将“侵害家庭成员”的行为视作是对家文化的破坏，当出现家庭成员内部的虐待、伤害、强奸等行为时，需强化一种从重处罚的刑事政策，而不是利用家庭伦理阻却行为人的责任或责任程度。

（二）发挥家文化的预防和补足功能

家文化预防和补足功能应作用于犯罪行为发生之前。家相比社会对家庭成员的包容性更高，对于家庭纠纷，家文化下权利救济具有家的自治环节。在家文化价值受到来自内部的轻微损害时，法律应当尊重家文化高超的自我修复和自治能力。家庭纠纷与虐待罪的行为性质有明显的区别。家庭纠纷通常是发生口角或争执，即所谓的日常生活琐事，其后果主要是伤和气，无损家庭成员人身权利、社会秩序或社会稳定。而诸如虐待罪这类家庭暴力型犯罪行为是强制力或武力，它侵害受害人的生命权、自由权和人身安全权。家事纷争中，如何细致周全保护当事人的自尊与颜面、消解愤怒情绪，才是真正消弭家事“纠纷”的关键所在。由于家庭环境的特殊性，应当明确家庭矛盾与犯罪行为的边界，在家庭纠纷升级为犯罪行为之前就充分发挥家文化的缓和调节功能，预防家庭暴力犯罪的发生。除此之外，在惩罚犯罪与保障人权之外，恢复正义应成为刑法追求的目标，这是修复式司法的应有之义，也是家文化下对家庭关系应有的态度。当虐待罪发生时，受到影响的不仅仅是施暴者和受害者，家庭中的其他成员也会受到波及。不可否认的是，家庭始终是集教育、经济、情感支持等功能的综合体，在当前社会发展条件下，家庭能将这些功能组合演化为独立的小生态，具有不可替代性。因而在家庭纠纷未及于犯罪前，应当注重家文化对家庭关系的修复作用。犯罪行为发生后，发挥家文化的补足功能，应着眼于家庭成员中的其他非施暴者，家文化的修补价值体现在家庭成员内部个体对无过错方、轻过错方的包容，以及重新修复被施害者破坏的家庭健康生态。需再次明确对实施虐待罪的家庭成员，其不再具期待性，具备家文化补足功能的主体无法达及犯罪人。

（三）加强对弱势家庭成员的保护

家庭成员之间地位的不平等是产生家庭矛盾和纠纷的重要因素，施害人通常利用其在家庭中经济上或生理上的强势地位来实施精神或身体虐待行为，因而虐待罪的被害人多属弱势群体。因此，有必要对处于弱势地位的家庭成员予以更多地关注和保护。虐待罪的法条设置应当切实保障老人、儿童等弱势群体的合法权益。具体而言，对于儿童来说，部分监护人滥用家长的合理惩戒权，“惩戒行为”远远超出了儿童身心的承受范围，造成受虐儿童重伤、死亡的现象频繁发生。大部分人认为管教儿童是家事，“家庭本位”思想目前仍然在我国育儿理念中占有重要地位。社会普遍认同无亲缘关系的人带来的儿童伤害会更易于发现并解决，但是来自家庭的儿童伤害却由于其具有隐秘性和家庭内部性导致其成为不易治疗的“顽疾”。针对儿童身心健康受损后的难以修补性和缺乏自我保护能力等特点，出于对儿童权益的保护义务、对家庭关系的维护，刑法在介入儿童受虐类案件时应当同时考量消绝再次伤害和儿童心灵修复。老人受虐案件与儿童受虐案件具有相似性，基于自身的弱势地位，受害人都无法正常地行使虐待行为到来时的防卫权。无法反击、无法告诉成为这类案件易发的重要因素。《意见》第9条虽然规定通过代为告诉充分保障被害人自诉权，但现实生活中出于对家文化独立性的惯性崇拜，很少有当事人之外的知情人会代为告诉，这成为保障家庭成员中弱势群体的又一大障碍。对此，从经济主义和功能主义角度出发，应将对执法人员的苛求转移到提高地方的发现、监察能力。发挥城镇居委会、农村村委会，甚至是例如小区业主会等各种区域群众组织的积极力量，作为最广泛、也是距离虐待罪最近的单位，这类群众组织一旦产生效益威慑，便能大大降低虐待罪的隐蔽性和持续性，降低虐待罪的案发率，

四、余论

使人类心灵发生较大触动的，是刑罚的背后的延续性而非浮于表面的强烈性，因为最容易和最持久地影响我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。家庭暴力犯罪本就是悲剧，虐待罪致受害人遭受双重法益侵害，其中的心理性伤害终生难以治愈。更加悲剧的是，一个家庭范围里，无论是夫妻之间，还是家长与子女之间，一旦一方实施家庭暴力犯罪被刑法规制，犯罪前科的不利影响就会二次伤害整个家庭。因此，应当设立与之相衔接的犯罪前科消灭制度。刑罚的手段应罪责自负并止于法定期限届满之日，如果刑法使社会不接纳具有前科的民众，那么标榜这种差异便毫无意义，也达不到其所追求的预防效果。试设想，一个长期遭受家庭虐待的儿童，在施虐者（父或母）受到刑法制裁后，等待自己的是难以抹去的心理创伤和作为犯罪人直系亲属的犯罪株连影响，这样的未来又能给伤痕累累的身心带来多大的希望呢。法律不强人所难，刑法更不该使人难上加难。

责任编辑：林华