选任过失与接受过失研究

刘纯燕

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、案例引入

（一）案情简介

2018 年5 月26 日，黑龙江省鸡西市东旭煤矿702 掘进工作面发生透水事故，造成3 人死亡，直接经济损失383.7万元①参见黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2019）黑0306刑初22号刑事判决书。。经法院审理查明，东旭煤矿隶属于东源公司，被告人王淑某系公司法定代表人、煤矿投资人和实际控制人。被告人代某某系实际矿长；被告人张某某系实际技术矿长；被告人王凤某系实际安全矿长；被告人孙某某系实际生产矿长（相关文件证明，东旭煤矿任命的安全矿长、生产矿长、技术矿长、机电矿长人员与实际人员不符）。被告人杨某某系值班井长，事故当天带班入井。被告人丁某系城子河区安全生产监督和煤炭管理局局长。王淑某同意丁某辞去局长职务后到东旭煤矿担任矿长，辞职前先对煤矿井下生产作业进行管理，未与丁某约定报酬，井下生产工作实际上均听从丁某指挥。2018年4月26日，城子河区安全生产监督和煤炭管理局对东旭煤矿复工复产初验结束后，丁某让代某某安排工人将井下密闭打开进行生产。同年5月17日，因鸡西市煤炭管理局要到煤矿检查，丁某又让代某某将密闭关闭，检查人员走后再次打开。同日，丁某指挥代某某和张某某组织工人在非东旭煤矿采煤许可证批准范围内的702掘进工作面放炮掘进，代某某和张某某未反对，并按照丁某的指示开展放炮掘进。5 月26 日，702 掘进工作面发生透水事故。

经调查组调查认定，东旭煤矿透水事故是一起生产安全责任事故。事故发生的直接原因是702掘进工作面违法越界施工，未采取探放水措施，当702掘进工作面放炮作业时，与十二井积水巷相透发生溃水。事故原因及相关因素有三方面：第一，物的不安全状态。702 掘进工作面为越界工程，2010 年关闭的十二井采空区、巷道内存在积水。第二，人的不安全行为。该矿实际负责人和安全管理人未经安全生产知识和管理能力考核，不具备任职能力；工人未经培训上岗作业，不具备井下危险源辨识能力，工人放炮作业时未进入躲避所内躲避。第三，管理上的缺陷。该矿安全管理混乱，技术管理缺失，未开展从业人员岗前安全培训工作。

法院认为，被告人丁某身为国家机关工作人员，在担任城子河区安煤局局长期间，经被告人王淑某同意，对东旭煤矿井下生产进行管理，违规指挥作业，导致透水事故发生，情节特别恶劣，在工作中徇私舞弊，滥用职权，其行为分别构成重大责任事故罪、滥用职权罪，应数罪并罚。被告人王淑某、代某某、张某某、孙某某、王凤某、杨某某在生产、作业中违反有关安全管理规定，发生重大伤亡事故，情节特别恶劣，其行为均构成重大责任事故罪。被告人丁某作为安煤局局长，参与东旭煤矿生产、管理工作，并指使东旭煤矿井下人员私自开启密闭，越界掘进；指挥下属对东旭煤矿复工复产初验工作弄虚作假，致使本不具备复工复产验收条件的东旭煤矿通过验收，最终导致东旭煤矿违法越界施工发生透水事故，造成重大伤亡后果，应依法从严惩处。被告人王淑某作为东旭煤矿实际控制人、投资人，对东旭煤矿疏于管理，同意公职人员丁某对东旭煤矿井下进行管理，未尽安全生产责任，致使该矿发生重大事故，其虽有自首情节，但不足以从轻处罚。

（二）问题的提出

上述案例是一起典型的重大责任事故案，并且由于其中存在现职公务人员担任煤矿实际管理人员的情况而显现出一定的特殊性。但本文想要探讨的并非这种特殊性，而是另外两个特殊问题：选任过失与接受过失。被告人王淑某的辩护人提出，王淑某有别于明知违法生产而强令作业的黑心煤老板，针对本次事故，其主要负有识人不明、用人不当的领导责任。被告人代某某的辩护人认为，代某某没有经过安全生产知识和管理能力考核，不具备任职能力，对于被告人丁某的决定无法做出正确的判断。被告人王凤某的辩护人认为，王凤某文化程度低，未经安全生产培训，未获得安全矿长证书，没有安全常识，主观上无过失，不符合重大责任事故罪的主观要件。对于这三项辩护意见，法院仅专门回应了其中一项，即被告人代某某辩护人的意见。法院认为，代某某无证上岗是其主观意愿、自主选择，越界施工、私启密闭是严重违反安全生产的行为，代某某应当意识到该行为违法。

从“管理者”一方来看，其一，被告人王淑某同意被告人丁某实际管理煤矿显然属于用人不当。因为丁某并非专业的煤矿生产作业人员，而是一位负责监管的公职人员，尽管其可能具有一定的煤矿生产作业知识背景、工作经验、监管能力，但并无专业的煤矿生产作业人员所应具备的相关资格证书。其二，被告人丁某也有用人不当的情况存在。因为丁某实际管理煤矿生产作业，拥有实际的管理权限，包括选任权限，但经由其介绍任职的矿长代某某未经安全生产知识和管理能力考核，不具备任职能力。其三，被告人代某某也有用人不当的情况存在。因为代某某是该矿实际上的矿长，拥有实际的矿长权限，包括选任权限，但经由其介绍任职的几位分管矿长也都未经安全生产知识和管理能力考核，不具备任职能力。从“被管理者”一方来看，矿长代某某、技术矿长张某某、安全矿长王凤某、生产矿长孙某某均属无证上岗，亦即，均未经安全生产知识和管理能力考核，不具备任职能力。被告人代某某、被告人王凤某的辩护人也都是以此为据而否认两被告人有刑法上的过失。以上管理者一方与被管理者一方的案件事实涉及的就是选任过失与接受过失。学界对选任过失与接受过失的专门研究门可罗雀，但实务中（尤其是事故类犯罪中）经常出现行为人具有选任过失或接受过失的情况，本文拟对选任过失与接受过失提出一些初步看法。

二、选任过失

（一）选任过失概述

选任过失存在的场合是：拥有挑选任用具体从业人员权限的管理者未尽适当挑选任用职责，以致被挑选任用的具体从业人员因业务能力不达标等原因实施失当行为，进而引发危害结果。其中，负有挑选任用具体从业人员权限的管理者即具有选任过失。选任过失是一种管理过失。学界通常将管理过失纳入广义的监督过失中讨论，以区别于狭义的监督过失。狭义的监督过失是指没有履行对人的监督义务（间接防止型过失），管理过失是指没有确立安全的管理体制（直接介入型过失）［1］211。此处所谓的“间接”与“直接”仅是在这两者之间相对而言的。两者的对立点在于是否处于监督直接造成结果的行为人之立场［2］。但整体而言，这两者作为新类型的过失又是与传统的直接过失相对应的，对应的界限是行为人的地位以及与结果的关系，亦即，传统的直接过失的行为人自身违反注意义务的行为直接引发危害结果，而管理者、监督者不直接从事生产作业行为活动，其怠于履行管理、监督职责的行为不直接引发危害结果［3］。

不过，管理过失仍有其独立的研究意义。一是因为，管理过失是伴随管理学的现代化而萌生的崭新的过失形态，并且，随着科层化的高度推进、权限集中于上层监管者手中，现实中损失惨重的事故大多都表现为管理上的过失。二是因为，就管理过失的具体过失内容而言，可以看出其与狭义监督过失仍有明显的区别之处。的确，狭义的监督过失与管理过失的区分遭到了一些质疑。例如林斡人教授认为，管理过失、监督过失的分类只能是相对的，因为管理过失中“人的体制上的缺陷”必然要与监督过失发生重叠［4］。又如大塚仁教授指出，管理过失实际上不少是与管理者对部下的监督过失相竞合而论及事故的责任［5］。再如山口厚教授提到，监督过失与管理过失存在交错情况，在管理过失中，由于管理者向部下指示了对防灾体制的整顿、令其实施，就部下的行动是否充分这一点来看，与监督过失就有共通的地方。但是，与狭义监督过失中介入了作为独立个体的自然人的失当行为（既可能是过失行为，也可能是故意行为）不同，管理过失中虽然也可能有介入因素的存在，但这种介入因素甚至可能是意外事件，例如有安全隐患的操作设备在运作之时发生故障以致突然爆炸。易言之，不当管理行为所导致的不健全的安全管理体制直接介入到了最终危害结果的发生之中。

具体而言，在管理过失中，管理者违反的注意义务是关于完善、维持为保持安全（为预防事故于未然）所必需的物资设备（或物理设备）和人员体制（或人事体制）方面的管理义务［6］225［7］。物理设备方面的管理义务是指，管理者有义务配备性能良好的机械设备以供具体从业人员操作、使用，从而顺利地进行生产作业。该义务之所以重要，是因为如果机械设备处于有安全隐患的状态，那么即使具体从业人员的生产作业行为是符合操作流程的，也会因为机械设备发生故障而引发事故。人员体制方面的管理义务是指，管理者有义务配备业务能力达标的具体从业人员，并合理制定适用于具体从业人员的业务分工、岗位划分、协作配合、工作流程等规章制度。该义务之所以重要，是因为如果具体从业人员不具备从事专业生产作业的能力，那么即使机械设备运行良好，也会因为具体从业人员的操作失误而引发事故；或者，即使具体从业人员具备相应的业务能力，但因分工不清、配合不畅、流程混乱，其生产作业行为也可能引发事故。可见，管理者的管理义务所针对的主要是被“固化”（即被固定下来）的物理设备和人员体制，不同于监督者的监督义务所针对的“软化”（与“固化”相对而言）的具体从业人员。特别是选任过失所针对的“管理者违反配备业务能力达标的具体从业人员的注意义务”这一情形，与“未监督具体从业人员实施正当业务行为”有前后因果次序上的明显差别。亦即，选任在前，决定了由某一具体从业人员“嵌入”企业职位系统中的某一具体职位；监督在后，仅在具体从业人员进行生产作业活动时予以必要的指导。即使监督者正确地进行了指导，但若因该具体从业人员本身即不具备专业化的生产作业能力，那么事前的选任才是更值得谴责的。

美国也有追究选任不当责任的判例。例如，在United States v. Park 案中，帕克是一家全国连锁食品店的总裁，该店的一个仓库因没有充分地防止鼠患，导致仓库里储存的一些食品由于被污染而成为掺杂食品。在被食品管理局通知之前，帕克并不知道实际的污染情况。当他知道后，命令下属清理仓库。但在还没有清理完的时候，食品管理局就起诉他出售掺杂食品。法官指示陪审团，如果他们能够认定帕克身居有权避免掺杂之位，即使他并没有意识到掺杂的事实，也可以给帕克定罪。最高法院维持了定罪，认为法官给陪审团的指示并没有严重的误导性。事实上，帕克授权清理仓库的那些工人，之前曾放任另外一个仓库受到同样的污染。最高法院指出，帕克已经被告知他不能依靠那些工人来防止仓库的不卫生状况，在仓库的违法事实被发现之前，他一定已经知道这样做存在的缺陷。这说明，帕克是有意无视、轻率或至少疏忽了。最高法院强调，帕克的道德罪责并不在于他对仓库违法事实的不知，而在于他故意依赖那些他知道以前不能保持仓库卫生状况的工人［8］。法院在此正是追究了选任没有能力保持仓库卫生状况以防止仓储食品受到污染的工人的管理者的刑事责任。即使其事实上不知食品被污染的情况，但其能够预见到其选任没有能力保持仓库卫生状况的个人去清理仓库会造成仓库无法保持良好卫生状况以致仓储食品受污染的事实，因而其行为构成犯罪。

（二）选任过失的判断及限制

关键问题是，拥有挑选任用具体从业人员权限的管理者事实上并未直接实施引发危害后果的行为，而仅仅是在履行选任职责时不认真、用人不当，那么何以让其负过失犯罪的刑事责任？的确，作为新类型过失的管理过失，表面上看是扩大了刑事责任追究的范围，将刑罚触角延伸到了位于幕后的中层甚至高层人员。但是，这并不意味着是在追究“结果责任”，因为中高层管理者在选任上的懈怠完全可能被评价为实现了过失犯的构成要件。不具备业务能力的具体从业人员固然是操作失误、引发危害结果的直接责任人，但是，若其没有被安排从事生产作业活动，这类事故就“没有机会”发生。而为这类事故“创造机会”的正是将其安排至生产作业活动中的管理者。当重大爆炸事故是由于年久失修的设备发生故障导致时，没有人会反对以重大劳动安全事故罪等追究对安全生产设施或安全生产条件负有保障安全义务之人的刑事责任。同样，当重大爆炸事故是由于一个不懂如何正确操作专业机械设备的工人引发时，恐怕也没有人会同意仅仅追究这个不具备专业技能的工人的刑事责任。因为公众总会发出这样的疑问：为什么要安排一个没有专业技术的工人去从事专业的技术活动？为什么不安排一个有专业技术的工人去从事专业的技术活动？“确认过失尺度的问题，不是一个纯粹技术的问题，而是价值取舍的问题，甚至相当程度地也要回溯到人们情绪上对于严谨生活的承受能力与意愿。”［9］375为了破除“地位越高，离现场越远，越没有责任”而无法追究上层领导者过失责任的困境所提出的监督过失理论，正是这种价值取舍发挥作用的结果。

不过，这种价值判断也并非脱离了理论基础的“任人入罪”。拥有挑选任用具体从业人员权限的管理者之所以可以被认定为触犯了某一过失犯罪，是因为其违反了注意义务，具有过失犯的不法与责任。“关于履行一定的注意义务的责任属于谁的问题，应当尊重分工原则，它修正了对孤立行为的个人过失责任的原则，并有意义地划分了多人共同作业情况下各自的任务。”［10］782在现代分工体制之下，中高层管理人员的注意义务就是谨慎地选任、指导、监督下属从业人员。追究管理者的管理过失刑事责任的依据，依然是其行为既有违反客观注意义务之不法，也有违反主观注意义务之责任。判断有无不法就是判断管理者是否违反了客观注意义务，判断有无责任就是判断管理者是否违反了主观注意义务。在判断不法时应采取客观标准，因为“为强化法规范的引导机能与一般预防机能、充实法益保护的任务，引导、评价行为的基准必须是同一的”［11］433。在判断责任时应采取主观标准，因为责任是对行为人的非难可能性，除责任能力和违法性意识之外，“过失的责任非难还取决于行为人能够认识和实现根据客观标准向他提出的注意义务的个人能力”［10］799。

一方面，在与管理者具有同等知识水平、工作能力的同类人范围内，法规范要求他们认真地选任具体从业人员，要求其预见如果其选任的是不具有专业资格的从业人员，则会将生产作业活动置于随时可能因该从业人员的操作失当而发生事故的危险之中，要求其为了避免这种危险的现实化而选任具有专业资格的从业人员。以该客观标准观之，选任无专业资格的具体从业人员违反了客观注意义务，具备过失不法。另一方面，就管理者的个人能力而言，需要判断其“在智力、经验及知识方面所具有的水平”能否让其响应法规范所提出的预见、避免结果的要求［10］799。通常来说，居于统筹生产作业事务地位之管理者，依其个人的岗位职责、业务能力、工作经验等，应该可以认定其能够预见到其所选任的不具备业务能力的具体从业人员会因操作失当而引发事故，此时管理者具备过失责任。

但是，为了避免过失刑事责任追究的泛化，防止借价值判断之口过于伸长刑罚之手，理应限制依据选任过失追究管理者过失刑事责任的情形。具体而言，并非选任了任何业务能力不达标的具体从业人员的管理者，在该业务能力不达标的具体从业人员因操作失误引发危害结果的情况下，都会因选任过失而被入罪。因为何谓达标的业务能力，判断标准非常灵活。尽管有时可以依据岗位所需的职业或技术资格证来判断，但这只适用于明确要求具备特殊资格证才能从事的特殊工种。现实中更多的情况是无需获得某种职业或技术资格证而由选任者综合考评能否任职。总体来说，选任了基本不具备岗位所需的业务能力的具体从业人员，就可以依据选任过失追究管理者的管理过失责任。进一步，选任了根本不具备岗位所需的业务能力的具体从业人员，更可以依据选任过失追究管理者的管理过失责任。

而何谓“基本不具备”“根本不具备”，基本上是一个案件事实认定的问题（其中也夹杂着被朴素法感情所影响的价值判断），所以本文仅能尝试提出一些判断建议：其一，对于国家法律法规明确规定需要具备职业或技术资格证才能从事工作的工种，选任者应将资格证作为判断材料。一般情况下，若选任了不具有资格证的从业人员，例如本文引入案例中聘请了没有矿长证的矿长，即可初步认为选任了不具备岗位所需的业务能力的具体从业人员，具有选任过失。但是，一方面，大多数资格证都采取考核申请制，申请者需要通过一定的测试才能获得，所以可能会存在持证人通过弄虚作假等不正当方式获得资格证的情况；另一方面，许多资格证都有有效期的问题，所以可能存在资格证书过期未及时更换的情况。在前一种情况中，一般而言可以推定持证人不具备资格证所要求的业务能力；在后一种情况中，资格证过期之人也可能具备资格证所要求的业务能力。所以，是否聘请了具有资格证仅仅是一个判断因素，不能全然依托这一情况来判断管理者是否具有选任过失，否则就会导致过失判断的形式化，也会导致责任追究的泛化。其二，对于无需特定职业或技术资格证但确实需要一定操作技能的普通工种，虽不要求从业人员持证上岗，但这并不意味着选任者可以随心所欲地聘用从业者。这时，可以借助是否安排了岗前培训来辅助认定管理者是否具有过失。因为岗前培训制度的建立及其运行也属于人员体制方面的管理事务，可以成为判断管理过失的因素。

三、接受过失

（一）接受过失概述

接受过失存在的场合是：行为人并无承担某一任务之能力（欠缺足够的知识、技术等）却承担任务，于执行任务之过程中因为能力不足而导致危害结果［9］395。亦即，如果行为人在接受某个风险时，知道或能够知道自己欠缺相应的知识和能力而不能有把握地控制风险，应当认定行为人具有过失［12］。这是因为，如果行为人能够认识到其无法履行所接受之事的要求时，就应该避免危险行为［11］446-447。正所谓“有所不知，必须打探；有所不能，必须放弃”［13］。若其胆敢承担超越其能力与条件的特定工作，即属违反客观注意义务，而具行为不法，可成立超越承担的过失［14］113，并且因为这种超越个人能力而为特定行为的情况，而不能主张欠缺主观的注意违反性，即不能主张不具罪责，而仍具超越承担过失的罪责①许恒达教授认为，“依据林山田教授的看法，‘超越承担过失’是一个涉及‘主观注意义务违反性’的法律问题”（参见许恒达：《“超越承担过失”的刑法归责》，载《东吴法律学报》2008年第2期，第99页）。不过笔者认为，依林山田教授《刑法通论》中的论述，其应该不只是认为“超越承担过失”是一个过失罪责的问题，而同时也是过失不法的问题。。

可见，接受过失所谴责的是一个“能力不足”的行为人。但需要区别的是“不应谴责的能力不足”与“应予谴责的能力不足”，毕竟“无知不是刑罚的对象”［9］370。亦即，当行为人因错误的知识或经验不足等原因未能履行注意义务时，不能以注意义务违反谴责他［11］446。这是因为，我们不能惩罚人的愚笨。黄荣坚教授指出，如果一个人因为欠缺知识而无法预见到危害结果的发生，那么以刑罚威吓他也不能使他在那一秒钟变成有知识、能预见、可避免结果发生的人，亦即，对于这种没有回避可能性的侵害行为，即使处罚也达不到预防利益侵害的目的，所以刑法必须放弃这种没有意义的刑罚［9］371。而接受过失的不同之处在于，虽然行为人的确欠缺必要的知识、能力，与那些具备从事特定活动所需的知识、能力的人相比是一个“无知”的人，但其并不是无法预见到其行为的危险性以及危害结果的发生。这种“不是无法预见到”就意味着接受过失的行为人具有过失罪责。

耶赛克、魏根特教授提出了一个问题：“文献中一贯要求，行为人必须认识到他不具有解决他接受的活动所要求的能力。但是，由于该要件在审判实践中未能明确，因而产生了一种违反体系的责任标准的客观化印象。”［10］801亦即，过失罪责的判断标准应该是主观化的，以行为人的个人能力为标准，但实践中却不注重审查这种罪责过失，将罪责过失客观化了。那么，如何以行为人的个人能力判断行为人是否具备接受过失的罪责？结合前述选任过失的判断建议，本文于此也尝试提出一些判断建议。其一，行为人若明知从事某种工种需要按国家法律法规要求具备特定的职业或技术资格证，但依然无证上岗，可以认为行为人认识到自己不具有从事该生产作业活动所要求的能力，应当预见到自己的行为可能导致危害结果发生。其二，即使行为人从事的是国家法律法规未要求特定职业或技术资格证的普通工种，但如果其之前并未从事过类似工作，也未接受过岗前培训，也可以认为行为人认识到自己不具有从事该生产作业活动所要求的能力，应当预见到自己的行为可能导致危害结果发生。要特别注意企业组织了岗前培训，但员工并未认真参加、没有学习岗位技术的情况。不过，未组织岗前培训更多的是企业方面的原因，如企业为了节省开工成本或不重视安全教育而不组织岗前培训。所以在这种情况下，还要判断具体从业人员的期待可能性。有必要指出的是，有学者认为在接受过失中，行为人在过失犯的实行行为时点并不具备过失罪责，所以接受过失的罪责认定具有特殊性，这就涉及接受过失理论与原因自由行为理论的类比问题。

（二）接受过失理论与原因自由行为理论的类比之否定

之所以将接受过失理论与原因自由行为理论进行类比，是因为有学者认为，依据接受过失理论认定行为人的刑事责任之时，谴责的并非行为人在能力不足、无法控制风险之时实施的引发危害结果的行为，而是在这之前的不顾自身能力不足、不顾无法控制风险而承担任务、接受风险的行为。例如，“虽然后来的行为欠缺过失而不构成过失犯罪，但是导致后来欠缺过失要件的前行为本身有过失，所以前行为构成过失犯罪”，行为人于先前承担任务的时候，对于可能造成的后果一定有预见可能性，因此先前的承担行为构成过失犯罪［9］395。又如，在行为人接受了与其能力相差甚远的事情这点上，能够对其进行责任非难［11］446。由于这是以“前行为”作为非难对象，或者说，“提前”了责任非难的时间点，所以学者们将接受过失与原因自由行为进行类比［10］801［11］447，认为“这与原因自由行为的罪责很相似”［14］124。但本文认为，这种类比是不恰当的。

原因自由行为是指，有责任能力的行为人在丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但对于是否让自己陷入这种无责任能力的状态，行为人原本可以自由地决定，如果行为人故意或过失使自己陷入无责任能力的状态，应承担刑事责任［15］91。原因自由行为理论必须破解的难题是：为什么可以追究行为人在无责任能力状态下所实施行为的责任？亦即，原因自由行为理由必须回答“行为与责任同时存在的原则”所发出的诘难。这个诘难的前提之一是认为行为人在实施引发危害结果的行为之时无责任能力，前提之二是认为行为人所实施的引发危害结果的行为是构成要件的实行行为，由此才会认为行为与责任并不同在。将此类比到接受过失中，就会得出以下结论：一是行为人在能力不足、无法控制风险的情况下实施那个引发危害结果的行为时并不具有责任能力。二是行为人在能力不足、无法控制风险之时实施的那个引发危害结果的行为是过失犯的实行行为。但本文认为，一方面，纠结于引发危害结果那一刻的行为是否有责任能力合适与否，有待商榷。另一方面，引发危害结果那一刻的行为是否接受过失中实行行为的全部内容，有待澄清。

责任能力是行为人所具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力［15］81。辨认能力是指，行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力，控制能力是指，行为人支配自己实施或不实施特定行为的能力［16］302。在接受过失的情形中，一方面，行为人并非没有认识自身行为的社会意义的能力。这是因为，既然行为人在接受任务、接受危险之时意识到自己能力不足，就能认识到自己在接受任务、接受危险之后所实施的行为在社会意义上是不被法所允许的“逞能”“逞强”行为。另一方面，行为人也并非没有支配自己不实施该行为的能力。这是因为，行为人有充分的意志自由拒绝接受该任务、拒绝接受该危险。接受过失在普通过失与业务过失中都可能存在。普通过失中的接受过失的情形如行为人不顾自己没有背被害人过河的能力，而执意背被害人过河，导致被害人坠河溺亡。行为人在背被害人过河的时候，并非没有认识自己的行为为法所不允许的辨认能力以及不背被害人过河的控制能力。业务过失中的接受过失的情形例如行为人明知自己没有某项生产作业活动所必需的专业技能，而仍然从事该项生产作业活动，最终因为操作不当而引发爆炸事故。行为人在生产作业之时，并非没有认识到自己的行为为法所禁止的辨认能力以及放弃操作机械的控制能力。如果说行为人不知道自己的现有能力不足以让其接受任务、接受危险，那么还可能被认为其在行为时认识不到自己的行为被法所禁止，进而也就不会控制自己放弃该行为。但是，既然行为人知道或能够知道自己的能力不足以让其接受任务、接受危险，那么就不能认为行为人认识不到自己将要实施的行为为法所不允许，进而也不能认为其没有控制自己放弃该行为的能力。

不过问题恰恰就在于，其他论者并不认为“背被害人过河”“从事某项生产作业活动”就是过失犯的实行行为。但本文认为，“背被害人过河”“从事某项生产作业活动”就是过失犯的实行行为，那种仅仅认为“在导致结果发生的时点，行为人都没有行为能力”［17］，是略显狭隘的看法。在被害人坠入河中的那一刻，在工人错误按下机器按钮的那一刻，行为人因为其体力不足或技能不足而可能没有所谓的行为能力，但是，如果仅将目光局限于“结果发生”那一时点（甚至是那一瞬间）的行为，可能会得出在一般过失犯中行为人于导致结果发生的时点也没有行为能力的结论。例如，当站在脚手架上的行为人没有拿稳手里的铁管，导致铁管坠落，砸中站在脚手架下的人致其死亡时，在“导致结果发生”的时点（铁管坠落砸中下面的人的时候，甚至铁管坠落的那一刻），很难说行为人有上述所谓的行为能力。因为，此时的行为人只能在脚手架上面看着铁管坠落而“无能为力”。又如，行为人明知自己患有癫痫而仍然驾车上路，在行驶过程中癫痫发作致使车辆失控撞死了一名路人①美国刑法中也有类似的判例。例如在People v. Decina 案件中，被告明知自己患有癫痫，但还是有意识地驾驶车辆行驶，随后在癫痫发作期间失去了对汽车的控制造成四人死亡，最终被判犯有疏忽驾驶致人死亡罪，尽管实际的杀害行为本身是无意识的，因为它发生在癫痫发作期间。但是较早的上车驾驶的有意识的行为充足了犯罪的行为要件。（John Q. La Fond，Richard G. Singer & Shima Baradaran Baughman，Criminal Law，Wolters Kluwer，2018，p.43.）在该案中，通过将时间点移动到癫痫发作之前（事实上，也许是他进入汽车和打开点火开关的时刻），法院可以认定存在犯罪行为（开始驾车）和犯罪意图（一个关于他癫痫发作，失去对汽车的控制，并导致死亡或重伤的刑事疏忽或轻率的可能性）。（John Q. La Fond，Richard G. Singer& Shima Baradaran Baughman，Criminal Law，Wolters Kluwer，2018，p.80.）。癫痫发作的当时行为人确实没有行为能力，亦即，行为人在将被害人撞死的时点确实没有行为能力。但本文认为，这样的理解是将一个完整的行为过程（如背人过河、操作机器、驾驶车辆）做了僵硬的“点”式切割（着眼于被害人掉下水的瞬间、机器爆炸的瞬间、撞死人的瞬间）。

许恒达教授认为，“超越承担过失”是与过失犯的“罪责”要素相关的概念。大部分接纳复合过失概念（即客观过失与主观过失并存）的学者均在过失犯罪责的章节讨论超越承担过失的问题，这是因为，超越承担过失案例中的行为人在不法阶段违反了客观注意义务并因此引致了法益侵害，而行为人于构成要件行为时欠缺了实现该客观注意义务的主观认知或个人能力，按照过失犯刑事责任的基本原则，必须排除过失罪责，但学说上多以“犯行前置说”的方式来处理这个问题，认为只要行为人能够通过“放弃危险行为的施行”而回避法益侵害发生，并且对自己欠缺必要的危险控制能力有主观上的认识或认识可能性，即可基于“危险行为之实施”而构成过失犯。但许恒达教授反对这样的论证方式，认为“犯行前置说”的首要缺点就是会过度扩大构成要件行为的概念范围。他主张将构成要件行为维持在后阶段，亦即对法益侵害产生具体危险的行为人举止之上，认为超越承担过失案例中真正能对法益侵害产生具体影响力的行为人举止，并非单纯的开始实施危险行为，而是后阶段行为人引致的法益具体危险的行为。在脚手架的案例中，许恒达教授认为，会造成脚手架下被害人死亡的因素不是无负重物能力的行为人手持铁管走上脚手架，而是行为人在脚手架上已经无法承担起重量的“放手动作”，也只有透过后阶段的“放手动作”，对脚手架下方的被害人生命法益才有刑法意义的危险可言［18］。在本文看来，这是非常典型的“点”式切割的做法。刑法是行为规范，在脚手架的案例中，需要探讨的是刑法向行为人发出的究竟是怎样的行为规范命令。刑法固然可以向行为人发出“即使在你已经不可能坚持抓紧铁管的情况下仍然不能松手”，但是，发出这样的行为规范命令已然太迟，彼时铁管就在被害人的头顶“摇摇欲坠”，而这样的行为规范命令究竟能为保护被害人的生命法益做出什么努力非常值得怀疑（行为人彼时毕竟已经不可能再牢牢抓紧铁管了）。刑法在彼时发出的行为规范命令毋宁是要求行为人在做好安全防范措施或增加人手帮忙的情况下再持具有相当重量的铁管攀上脚手架。

至于许恒达教授在批驳“单一过失概念”和“行为罪责论的例外”两种替代方案之后所支持的“个人能力欠缺事由的不予考量”方案，在本文看来，很大程度上其实是“犯行前置说”的翻版，其方案可以被称为“罪责后置说”。其解决方案是：坚持刑事责任的不法与罪责认定均须取决于对法益产生具体危险性的后阶段构成要件行为时点，但是如果行为人在前阶段对构成要件行为时产生的责任欠缺有预见或预见可能性，进而自行招致之，构成要件行为时点的罪责免除利益即不得再行适用于行为人的罪责认定，亦即，后阶段构成要件行为时点所欠缺的罪责要素，仍然必须“被视为存在”，然后再与其他个别的罪责要素进行具体罪责阶层的判定［18］。本文认为，如果说“犯行前置说”拟制了过失犯的构成要件行为，那么“罪责后置说”就是“拟制”了接受过失中过失犯的罪责。而其拟制罪责的理由也是行为人在“前阶段”的预见或预见可能性，即行为人在实施危险行为时的预见或预见可能性。那么，与其因为这一点而“拟制”后阶段行为时罪责的存在，不如坦荡地接受前阶段时的构成要件行为（许恒达教授所批判的“过度扩大构成要件行为的概念范围”，本文将在最后一部分讨论）。

反之，“后行为只是前行为的所有成分在因果历程中的出现，这种出现只是前行为的自然延续，不具有法规范上的意义”［17］的说法倒是蕴含着破除“点”式切割认定的意思。只是，若是认为后行为不具有法规范上的意义，仅仅是行为人将自己变成了“自然的生物”之后发生的“自然的事情”［17］，那么在与刑法上的构成要件结果相关联的意义上，就欠缺解释力。因为，必须基于整个行为过程（从开始从事活动到活动过程中出现错误再到结果发生），才能把握因果发展的历程。由此，引发危害结果那一刻的行为就不是接受过失中实行行为的全部内容。但如前所述，有学者认为在接受过失的情形中谴责的是前行为，非难的是行为人接受与其能力相差甚远的事情这一点。换言之，这不仅将行为人在能力不足、无法控制风险之时实施的那个引发危害结果的行为从实行行为中排除了出去，而且仅将先前的不顾自身能力不足、不顾无法控制风险之时的承担任务、接受风险作为实行行为。但是，即使是行为人在能力不足、无法控制风险之时实施的那个引发危害结果的行为，也正是其违反注意义务的表现，何以能认为“后来的行为欠缺过失”？

有学者认为，当行为人欲进行某个可能会给法益造成危险的行为并已经认识或可以认识到自己不具有解决该危险的能力，那么在结果的不可避免性中，行为人就存在过失；这种过失不是存在于结果的不可避免性，而是存在于接受活动的实施中［17］。这样的论述存在前后矛盾之嫌，行为人的过失究竟是否存在于结果的不可避免性中？如果结果的发生不可避免，我们当然不能谴责行为人，因为法不强人所难。但是，这可能是在不适当的场合讨论了结果的避免可能性。在结果发生的时点，对于彼时的行为人来说，结果当然是不可避免的，但是这种瞬间的结果不可避免性对于认定行为人的过失而言并没有实质意义，在一般过失中，如前所述脚手架的例子，铁管开始掉落就意味着局势已经不可扭转，难道我们会认为这种情况下也存在结果的不可避免性吗？所以本文认为，孤立地讨论结果发生的那个时点行为人有无行为能力、有无控制能力、有无过失，可能并不妥当。况且，行为人先前在不顾自身能力不足、无法控制风险之时的承担任务、接受风险也并不具有独立意义，可能也仅是一个被人为固定下来的“点”式的行为，正如单纯的“把行为人背下水的行为”不具有独立意义、是一个被固定的行为一样。“背人过河”才是我们所要讨论的行为，而不是那个孤立的“把人背下水”的最开始的行为。相应地，“操作机器”的整个过程才是我们所要讨论的行为。所以，不宜将行为人的行为割裂开来认定哪一段行为有过失、哪一段行为没有过失。从行为人自知其没有从事某项生产作业活动所必需的专业技能而仍然从事该项生产作业活动开始，直到行为人操作失当以致引发了危害结果的整个过程，均是行为人的注意义务违反行为。

四、过失犯实行行为的包括认定之肯定

就过失犯实行行为的样态来说，选任过失的实行行为自不必说，接受过失的实行行为也呈现出一种非典型的宽泛之势，这就是过失犯实行行为的包括认定。过失犯实行行为的包括认定是选任过失与接受过失的认定根据之一。而之所以可以如此包括地认定过失犯的实行行为，是因为过失犯的实行行为可以向前追溯，例如不具有驾驶技能的行为人驾驶汽车致人死亡的，由于其驾驶行为本身实际上是危险行为，因而是过失行为［1］203。正因为此，在过失犯中才没有必要适用原因自由行为的法理［6］212。目前的过失犯绝大多数都是结果犯，针对这些结果犯，刑法作为行为规范对行为人所期待的就是不要让危害结果发生。“背人过河的时候应该先想一想，自己是不是有背人过河的能力，这一些注意义务，是不是果真没有法律上的依据呢？事实上并不是没有，因为刑法本身就是人在行为时，应该怎么做或不可以怎么做的一个法律依据。”［9］387因此，与故意犯的实行行为相比，过失犯的实行行为定型本就缓和得多［16］292。

在旧过失论之下，过失犯原本没有实行行为，因为过失仅被认为是与故意相并列的责任要素。由于被批评过失犯的认定具有扩大化倾向，修正的旧过失论认为有必要限定过失犯的实行行为，即将其限定为具有导致结果发生的实质危险的行为。新过失论认为过失犯的实行行为是违反基准规范的行为。但是，对新过失论的诘问是：为什么违反刑法规范之外的规范的行为能够构成犯罪［19］？所以，也无怪乎从实质角度理解过失实行行为已经成为学界共识［20］。本文亦认为，由于现今过失犯理论所研究的大都是结果犯，所以只有从结果出发考虑什么行为对结果发生具有实质性的危险，才能确定过失行为。违反行政法规、习惯上的义务之所以可以被认为是过失行为的内容，是因为这些违反刑法规范之外的规范的行为为刑法所保护的法益带来了实质性的危险，可以将其作为过失犯的构成要件行为。这样看来，旧过失论认定过失行为的思路与新过失论认定过失行为的思路，也并非完全不可调和。一方面，就着重结果无价值的旧过失论而言，认为过失犯的实行行为是具有引发结果的实质危险的行为，虽说仍然围绕着结果无价值展开，但是已经在相对独立地考虑行为的问题了。另一方面，就着重行为无价值的新过失论而言，不仅不能脱离过失犯大多数是结果犯的背景，而且要尽力避免判断的形式化，所以也不能不考虑何谓真正能够避免结果的行为。

在批评旧过失论时有观点认为，“结果无价值则只是行为不法的延续，这从人们总是以‘行为’而不是‘结果’来定义犯罪即可窥见一斑。行为的无价值并非从结果的无价值逆推而来，相反，结果的无价值只能从行为的无价值中生发产生”［21］。这种论述有一定道理，但也稍显偏颇。其一，尽管犯罪是行为而不是结果，但我们发现犯罪的契机却是结果（广义的结果，而非狭义的结果犯的结果）。其二，法律是行为规范在人类社会的成文表现形式，刑法也不例外，行为无价值当然在犯罪的本质中占据不可或缺的地位。但是，如果仅仅是为了规范而规范，那么刑罚的效果可能就值得质疑。其三，“刑罚的目的是为了利益侵害的预防”［9］361。因此，一方面以行为规范作为判断基础（因为规范是为了预防利益侵犯而制定的），另一方面以是否发生结果的实质危险作为限定（因为违反规范的行为不一定实际上侵犯了利益），也未尝不可。这样的看法或许会被认为是立场不清晰的简单折中，但是，认定犯罪、实现正义才是我们最终的任务，陷入行为无价值与结果无价值究竟何为犯罪之本质或者究竟应该以谁来限定谁的循环论证（为了避免结果就要规范行为，而为了规范行为又要考虑如何避免结果），并不经济。所以，判断过失犯的实行行为，一方面要考察该行为在形式上是否符合既有规范，另一方面还要考察其是否实质上制造了对于法益而言不允许的危险［21］。

真正能够避免结果发生的行为是具有引发结果的实质危险的行为，亦即，要避免结果发生就要避免实施具有引发结果的实质危险的行为。这其实是一种“循环论证”，重要的是什么才是具有引发结果的实质危险的行为。在业务过失类案件中，我们还可以根据业务规范进行判断，但在普通过失类案件中，可供参考的行为规范就不甚明确。不过，当我们将目光聚焦于“危险”二字时，客观归属理论的某些判断思路就可以为我们所用。罗克辛教授认为，客观归责理论的实际意义主要存在于过失犯中［22］。耶赛克、魏根特教授认为，违反注意义务是指超过被允许的危险［10］777。林山田教授也认为，违背客观注意义务与制造法所不容许的风险是一体两面［14］108。在选任过失的情况下，行为人自知其所选任的是基本不具备甚至根本不具备岗位所需的业务能力的具体从业人员，就已经制造了法所不容许的危险。而在接受过失的情况下，行为人自知其没有从事某项生产作业活动所必需的专业技能而仍然从事该项生产作业活动之时，就已经制造了法所不容许的危险，其后的不符合操作规范的生产作业行为更是在持续制造更大的法所不容许的危险。

另外需要指出的是，在本文的引入案例中，被告人王某某的辩护人的辩护思路之一是，王某某无业务能力，而重大责任事故罪是业务过失犯罪，所以其主观上也无业务过失。但是，无实际的业务能力并不意味着其没有实际从事业务活动，而既然实际从事了业务活动，就意味着有存在业务过失的可能。再者，该辩护人还提到，东旭煤矿明知王某某无安全矿长证还聘用其做安全矿长，其本身具有重大过错，出现的后果应由相关责任人承担，而不是王某某。应当指出的是，选任过失和接受过失完全可以并存，亦即，不仅作为选任者的管理者要承担过失责任，作为被选任者的被管理者也要承担过失责任。