默示许可：数字平台中著作权许可制度的私力创制、异化与规范

摘" 要：

默示许可已成为诸多数字平台中著作权许可的主要模式，成为一种制约、形塑版权流转和数字传播的重要“制度事实”。它的主要价值在于大大提升了许可效率，部分解决了传统著作许可模式难以匹配数字传播效率的问题。但实践中，也产生了主体不平等，用户选择权、求偿权被侵夺等问题。从宏观看，数字平台的著作权默示许可还折射着数字时代著作权法律制度所面临的如何保护数字劳动价值和数字内容生产者权益等挑战。可发挥法规的约束和平衡功能对其加以规范；还可在制度建设、公共产品供给等层面，探讨建设延伸性著作权集体管理制度等解决方案。

关键词：数字平台；著作权；默示许可；私力创制

作者简介：

张志坚，华侨大学新闻与传播学院副教授，传播学博士，主要研究方向：传播法规与网络治理、两岸传播（E-mail：news1999@126.com；福建 厦门 362021）。

中图分类号：D923.41" 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2024）06-0125-10

近年，诸多数字平台采取默示许可模式来解决其平台中的海量著作权许可问题。根据我国《民法典》等法规中“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”之规定，数字平台服务商在其服务协议中设置诸如“用户向平台上传、发布图片、文字、音频、视频等内容，即视为授权平台免费对该等内容行使著作权权利”的条款，这些默示许可条款形成一种“预设装置”，用户同意这些条款后，后续使用数字平台相关服务，即视为以默示方式授权数字平台服务商对相关内容行使著作权。短视频平台如抖音、快手，长视频平台如腾讯视频、爱奇艺，数字音乐平台如QQ音乐、网易云音乐，微博客平台如新浪微博，新闻分发平台如今日头条、腾讯新闻等都使用了这一著作权许可模式。数字平台的默示许可并非法定著作权许可制度，但从其覆盖的用户和处理的作品数量之巨大，及其对网络传播形态和版权业态的形塑、规范作用等方面看，它已成为数字空间中作品传播和版权许可的重要规则，建构了一种重要的“制度事实”。数字平台著作权默示许可的主要价值在于大大提升了授权效率，部分解决了传统著作许可模式难以匹配数字传播效率的问题。但实践中也出现了主体关系失衡、过度限缩用户权益等问题，潜藏较大风险。从宏观看，数字平台中著作权默示许可的出现和发展，反映着数字时代如何革新著作权制度使之匹配数字传播效率，并更好地保护数字劳动者权益和数字劳动价值等问题，对其研究有较为重要价值。

收稿日期：2023-08-27

一" 数字平台著作权默示许可的概念与性质

（一）数字平台著作权默示许可的概念界定

默示是相对于明示的一种意思表示方式，指的是“行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式”董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第170页。。我国的民事法律制度，从《民法通则》《民法总则》再到《民法典》都认可默示的意思表示方式。2020年通过的《民法典》第140条规定“行为人可以明示或默示作出意思表示”。著作权许可作为一种民事行为，也可用明示或默示方式进行。数字平台著作权默示许可指的是在数字平台中，著作权人虽没有以书面或口头方式明确表示授权，但以沉默的或者其他可推定的意思表示方式授权他人使用自己作品的著作权授权方式。

在我国法律语境下，默示并不天然具备法律效力，它需要依赖于一定的情境。1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定“默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 2017年通过的《民法总则》第140条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”2020年通过的 《民法典》延续了这一规定，其第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。” 根据我国相关法规，默示被限定于：法律规定、当事人间的交易习惯，以及“当事人约定”这三种情况。

2006年施行的《信息网络传播权保护条例》第9条（以下简称《条例》第9条）关于为扶助贫困，网络服务提供者公告满30日，著作权人没有异议的，可向农村地区的公众免费提供扶助贫困有关的和适应基本文化需求的作品的规定，被认为是唯一的一项由“法律规定”的著作权默示许可。梅术文：《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，《法学》2009年第6期，第50—58页。可见，多数状况下，数字平台著作权默示许可缺少“法律规定”情境。因此，数字平台著作权默示许可要具备法律效力，则需要通过“与用户进行事先约定”等方式来设置情境。为达成这一点，数字平台的基本做法是在其服务协议中设置诸如“用户向平台上传、发布图片、文字、音频、视频等内容，即视为授权平台免费对该等内容行使著作权权利”的条款，借助这些条款，数字平台服务商与用户对未来发布于平台中内容的著作权进行“事先约定”。于是，这些条款建构了一种默示许可的“预设装置”，用户一旦勾选同意服务协议，未来他们在使用数字平台服务时，只要向平台上传、发布图片、文字、音频、视频等内容，即视为默示许可数字平台服务商根据这些“与用户的事先约定”，对相关内容行使著作权。因此，我国数字平台著作权默示许可本质上是根据《民法典》等相关法规中“当事人有约定时，默示可以视为意思表示”的规定，通过用户协议中相关条款来建构著作权默示许可“预设装置”的一种许可方式。

（二）数字平台著作权默示许可的性质

1.借助格式条款进行的许可

根据《民法典》第140条等法规之规定，默示须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。诸多数字平台服务商在其提供的服务协议中设置了著作权默示许可条款，典型条款如爱奇艺的服务协议5.3条：“您在我们平台上传、发布或传输图片、文字、音频、视频等内容即视为您是前述内容的著作权人或合法授权人。除双方另有约定外，您在使用平台时将前述内容公开发布、传播、分享的行为代表了您有权且同意在全世界范围内、永久性的、不可撤销的、免费的授予我们可对该等内容行使除专属于著作权人的人身权利以外的全部著作权权利（包括但不限于复制、发行、出租、展览、表演、放映、传播、摄制、改编、翻译、汇编您的内容，与上述权利相关的商业开发、宣传和推广等服务的权利，含转授权及维权权利）。”《爱奇艺服务协议》，爱奇艺官方网站，［2023-06-10］，https：//www.iqiyi.com/user/register/protocol.html#section-07。其他数字平台的著作权默示许可条款基本与此类似，归纳如下表1：

这些条款都是由数字平台服务商事先拟定，放置于其平台的服务协议中，条款拟定时并不与用户协商。其形式切合《民法典》关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定，本质上是一种格式条款。因此，尽管呈现形式等方面或有差异，但本质上它和传统的航空公司、保险公司的格式条款相类似。这意味着数字平台著作权默示许可是在合同法框架下建构的，它无法脱离合同语境，依旧需要遵循合同法的基本价值和原则。

2.一种授权许可

我国著作权法中作品的使用规范主要有合理使用、法定许可、授权许可三种。合理使用和法定许可不依赖于著作权人的意志，只要符合法律所规定的情境，使用者就可不经过著作权人许可而使用作品。授权许可则依赖于著作权人的意志，需要著作权人做出许可的意思表示，使用者才可使用作品。数字平台著作权默示许可中，著作权人和数字平台服务商虽未进行点对点直接协商，但有服务商提供服务协议和用户同意的程序，本质还是一方提出要约，另一方同意的过程，依赖的还是权利人许可的意思表示。而《条例》第9条这一唯一法定的著作权默示许可则规定使用者使用作品前需要进行公示，权利人通过“没有异议”的方式进行默示许可。《民法典》第140条规定了默示许可的情境：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”数字平台中的著作权默示许可符合该法条所规定的“当事人约定”这一情境。《条例》第9条则符合“法律规定”这一情境。如果反过来，在上述情境中只要著作权人不同意数字平台服务商提供的服务协议，则意味著作权人不予授权，使用者是不能使用作品的。因此，数字平台中的著作权默示许可与合理使用、法定许可不同，本质上依然是一种依赖于著作权人意志的授权许可，只不过区别于传统的授权许可，其意思表示未使用明示方式进行，而使用默示方式进行。

3.一种私力制度创制

从法律行为的角度看，数字平台著作权默示许可本质上是网络服务商和著作权人在网络传播过程中，处理信息上传、作品使用、报酬支付等事务的一种民事行为。从商业运作的角度看，数字平台著作权默示许可本质上可视为互联网产业发展过程中，为解决服务商和用户利益关系，以及相关的商业运作、价值开发等问题而产生的商业模式。但应当注意到，数字平台著作权默示许可中，数以亿计的用户，基于几乎相同的格式条款，使用相同的流程，以一种标准化方式行动，其所影响的主体和覆盖的范围巨大，其模式、机制固定，其作用已经超越一般的民事行为或商业模式。如学者所论，“在网络环境下，存在着大量的默示许可的行为……不论是著作权人还是作品使用人，已经将默示许可作为行为准则。”李捷：《论网络环境下的著作权默示许可制度》，《知识产权》2015年第5期，第70页。因此，除《条例》第9条的情况外，数字平台著作权默示许可虽不是一项正式的法律制度，但它也并非偶发的、临时的协议，而已经成为一种制约、形塑网络传播和版权产业的标准化规则和体系性规范，具备了制度的本质意义，是一种私力制度创制。

二" 数字平台著作权默示许可的发展与价值

（一）数字平台著作权默示许可的渊源与发展

数字平台著作权默示许可制度的渊源与发展大体可分为三个阶段：

第一阶段追溯至20世纪90年代末的共享型网络社区。当时，多数共享型网络社区中建构起类似于社区公约的资源免费共享规则，约定用户一方面可免费使用社区中的资源，另一方面则默示许可其他用户免费使用自己发布于社区的资源。其典型是开源软件共享网络社区，某些开源社区借助这一模式的免费原则和默示机制打造了开放、自由的知识共享“乌托邦”。但由于这个时期网络空间的作品使用处于未被充分规制的“草莽时代”，网络著作权默示许可并未受到关注。

第二阶段开始于2000年前后，其标志是网络搜索引擎对著作权默示许可的运用。这一阶段百度、搜狐等服务商开展网络搜索引擎服务，由于该服务需要对网络信息进行大规模抓取、缓存和展示，点对点的明示许可授权方式难以满足这种使用要求进行。谷歌等国外搜索引擎服务商建构的“未拒绝即视为同意被搜索”的“选择退出”的默示许可机制被国内搜索引擎服务商引入，并成为一种被普遍接受的行业惯例。网络搜索引擎具有数字平台性质，其服务覆盖范围广泛并具有公共产品性质，这使著作权默示许可的覆盖范围、认知度得以提升。2006年施行的《信息网络传播权保护条例》第9条还首次将网络著作权默示许可纳入法规，规定：为扶助贫困，网络服务提供者公告满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可向农村地区的公众免费提供扶助贫困有关的和适应基本文化需求的作品。这进一步提升了著作权默示许可的受重视程度和“合法性”。

第三阶段开始于近十年，这是著作权默示许可模式在众多大型数字平台中全面铺开的阶段。在这一阶段，用户内容生产（UGC）成为网络空间内容的重要来源，为了解决用户上传内容的著作权许可问题，诸多数字平台如长视频平台腾讯视频、爱奇艺、优酷等，数字音乐平台QQ音乐、网易云音乐等，新闻分发平台今日头条、腾讯新闻等，微博客平台新浪微博等，短视频平台抖音、快手、哔哩哔哩等都在其服务协议中设置默示许可条款来取得授权。这些数字平台的用户数量庞大，几乎覆盖了所有网民，提供的又是最常用服务，这就使著作权默示许可实现了对网民的全面覆盖和对网络空间日常生活的全面影响，使它成为网络空间中作品传播和版权许可的一种普遍规则，在相当大范围塑造了数字传播和版权许可的样态，对互联网行业和版权产业产生较重要影响。

（二）数字平台著作权默示许可的价值

著作权默示许可模式之所以在近十年大规模地铺开和发展，最重要原因在于它提供了数字时代传播所需要的价值。

近年数字平台兴起，数字化、社交化、移动化、智能化迭代发展，“传播主体多元、空间开放、规模庞大、速度迅疾。各种主体携新媒体设备，自由进入信息空间，生产、使用、分享各种作品。……在这样的传播语境下，自由、高效率地生产和使用作品，已经成为一个基本需求”张志坚：《著作权聚合中介服务企业的价值、异化与治理——兼论我国著作权流转法律制度的问题与变革》，《编辑之友》2019年第12期，第78页。。传统著作权授权许可模式的基本流程是作品使用者先和著作权人进行商谈，双方取得合意后，使用者向著作权人支付报酬再使用作品，是一种类似于“小卖部”的点对点交易模式。这一模式在传统媒体时代尚能应付传播的需要。然而，在数字时代“自由、高效率地生产和使用作品成为一个基本需求”的情况下，如果再以传统模式进行许可，不必说取得合意获得授权，光寻找著作权人的巨大成本都难以承担。面对海量的著作权许可需求，传统授权模式效率无法匹配数字传播效率，两者间出现巨大矛盾，是著作权法律制度的“阿喀琉斯之踵”。低效的著作权许可对UGC型数字平台来说，更是制约其业务的瓶颈。不找到突破这一瓶颈的方案，意味着难以聚拢海量作品和用户，无法形成大规模流量将平台搭建起来。在这样的背景下，数字平台服务商在授权许可的制度空间下，借助格式合同和默示的意思表示方式，大规模运用著作权默示许可模式来解决授权效率问题。

数字平台著作权默示许可提升了著作权授权效率，部分解决了传统著作权授权许可模式的效率无法匹配数字传播效率的问题。这一模式首先借助标准化的格式条款，节约了使用者和著作权人点对点协商拟定合同的成本，形成“一副格式合同应对所有著作权人”的规模效应。其次，它采用默示的意思表示方式，回避了明示许可所需的搜寻权利人并取得其点对点明示的授权程序；成功地将搜寻权利人——点对点协商——拟定合同条款——明示授权的复杂过程，简化为：提供格式合同——用户上传内容即视为授权的简单流程。省去了在巨大网络空间中搜寻著作权人、点对点协商并拟定合同、权利人明示授权这三个环节，节约了搜寻、协商成本。再次，根据数字平台服务商提供的协议，并借助网络传播即时性的特点，用户只要上传内容，服务商就自动获得著作权许可，上传内容和著作权许可两个过程完全没有时间差，达到了“零延时”的极高速度。这就将著作权授权从“小卖部”式交易模式解放出，建构了一种标准化、大规模、自动化、零时差的高效率著作权许可模式，部分解决了传统著作权许可模式效率无法匹配数字传播效率的问题。

三" 数字平台著作权默认许可的异化

（一）平等关系的破坏：“超级”平台对“数字蚁民”的压制

数字平台著作权默示许可的本质是用户用默示的意思表示方式来授权服务商使用其作品的行为，是基于格式条款的服务商“想要”而用户“愿意给”而结成的平等民事关系。这种平等关系既体现在抽象意义上的平等，即数字平台著作权默示许可活动中的数字平台服务商和用户等主体应被视为“同样的人”，具备平等的人格，任何一方不得强加意志于其他人。也体现在利益上的平等，即主体的付出和获得的报酬应当是均等的。但实际运行中，数字平台著作权默示许可的当事方中，一方是超级数字平台，一方是微小如“蚁民”的用户，双方力量差距悬殊。超级数字平台“在世界经济活动中开始占据主流地位，其商业生态系统正在主导经济发展。……平台公司因其业务原因能自然获取与决定数字经济关键投入要素——数据的控制权”余宇新：《超级网络平台监管的难点与治理》，《探索与争鸣》2021年第2期，第30页。，形成一种“超级能力”。在缺乏制衡和约束机制的情况下，它们使用这种能力对用户进行压制，使场域中的关系向有利于自身利益、价值的方向倾斜，导致平等关系被破坏。

2017年，新浪微博更新《微博服务使用协议》事件典型地体现了这种不平等。当时，新浪微博发布公告声明将更新服务协议，一些用户注意到新协议中新浪微博不仅要求免费获得用户上传到微博中的内容的使用权，其1.3条还要求新浪微博成为用户所发表、上传内容的独家发布平台，用户不得同意其他平台展示这些内容，且该授权是不可撤销的。其1.5条则要求用户把对其著作权被侵犯采取法律措施的权利授权给新浪微博，并按照平台要求提供所需的文件，而由此获得的侵权赔偿则归新浪微博独立享有。这意味着新浪微博通过著作权默示许可条款，给用户施加了无偿授予著作权、积极配合诉讼、放弃赔偿等义务。话语中充满着霸道姿态和强取态度，引得一片哗然。在质疑声中，新浪微博虽修改了相关条款，但免费、永久取得用户上传于平台内容的著作权等核心内容依然保留了下来。而对该个案的关注并未能转化为对数字平台著作权默示许可的全面考察和制度变革，各大平台的著作权默示许可充斥的依然是要用户“同意并无偿”“承诺”“不得”“必须”等义务设置和权利限缩条款，且这些义务设置和权利限缩经常还是“不可撤销”“永久”的，而服务商自我约束和权利让渡的条款则很少，显现了场域中利益分配的不公平和主体关系的不平等。

数字平台著作权默示许可已迥异于早期资源共享网络社区的著作权默示许可。共享网络社区是所有用户默示许可彼此免费使用其上传于平台中的资源，社区管理者并不专享特权。而当前，数字平台中基本仅有服务商可免费专享相关权利，其他主体的权利则遭到限缩，它看似自由、开放，但早已不是早期网络社区中那种众生平等的网络“乌托邦”，而是异化为宰制普通著作权人的“利维坦”。这折射着数字时代著作权法律制度变革和数字资本主义治理最重要的课题之一：如何规制超级数字平台不断扩张的“私权力”，如何平衡数字平台中各主体的关系，如何维护数字平台中“数字蚁民”的权益等问题。这也意味着数字平台著作权默示许可规范有数字资本主义治理的典型意义，需要从宏观角度探讨相关问题和解决方案。

（二）无可选择的选择权：意思自治权的规避

数字平台著作权默示许可建构于合同法框架下，依赖于合同法的基本价值和原则，这意味着其应遵循当事人意思自治的基本原则。但实践中，由于数字平台著作权默示许可中权力关系的不平衡及其合同关系建构方式的特殊，用户的意思自治权被“技术性”地规避了。首先，平台服务商提供的著作权默示许可条款往往“藏身”于各种条款的“丛林”中，其出现方式并不“友好”，包含的专业术语也不易理解，这对用户的认知构成重大阻碍。其次，用户如果不同意包含着默示许可条款的服务协议，则往往不被允许使用数字平台服务。但数字平台服务具有公共产品的性质，某种意义上它是获知信息、社交、消费等方面的必需品。这种“不授权就不能使用服务”的“全无”式的选项设置，不给予用户任何余地，颇有自恃手中服务不可或缺，而以其为筹码胁迫用户就范的意思，对用户的意思自治权构成了重大压制。再次，多数平台未设置合理的许可撤销通道。一些平台直言许可是永久、不可撤销的。少数平台虽说明用户可以撤销许可（如表1所显示，仅有快手和B站两家数字平台有用户可撤销许可的条款），但它们通常没有设置或公布撤销许可的途径。例如快手服务协议10.3条中说“若您不希望快手继续使用全部或部分已授权内容，可通过快手公示的方式通知快手撤销该授权”，但搜遍其平台却难以觅得所谓用于撤销授权而“公示的方式”。

这些数字平台的操作更像行程序之“虚”，来规避用户选择之“实”：它们提供了相关条款，但这些条款却让用户不易注意、难以理解；设置了可选择项，却让不同意的代价过于重大而不得不同意；一旦许可，其授权几乎是不可撤销的。通过这样的方式，服务商“技术性”地规避了用户根据自身意志自由选择要不要将著作权授权给平台的权利，让用户的选择权处于“无可选择”的境地。

（三）没有酬劳的数字劳动：求偿权的限缩

“著作权主要是一种财产权”姚鹤徽：《数字网络时代著作权保护模式研究》，北京：中国人民大学出版社，2018年版，第261页。。除了因公共利益由著作权法对合理使用中的求偿权予以限制外，法定许可、授权许可的使用者需要支付报酬。在数字平台默示许可中，服务商利用支配性优势地位，直接在格式条款中建构了默示许可=免费许可的机制。在缺乏公益性原因的状况下，作为营利性机构的服务商以格式条款直接取消用户求偿权，让其变成“免费数字内容生产者”的做法是需要审视的。

用户的内容生产是很多数字平台重要的价值源泉。有学者将短视频平台的商业模式要素归纳为内容、流量、运营和变现，而正是基于海量内容，网络服务商得以“通过一系列运营方式吸引和分配用户流量来实现价值创造，并以多渠道流量变现来完成价值捕获，进而构造出可持续的商业模式”王烽权、江积海：《互联网短视频商业模式如何实现价值创造？——抖音和快手的双案例研究》，《外国经济与管理》2021年第2期，第9页。，内容可谓是数字平台商业模式的基础。用户生产的内容，让抖音等自身并不生产内容的平台成为超级内容平台，创造了数千亿、上万亿的市值。数字平台中“信息产品的价值来源是数字劳动，数字劳动具备生产性劳动的特征，其价值量也同样由社会必要劳动时间决定。”刘皓琰：《信息产品与平台经济中的非雇佣剥削》，《马克思主义研究》2019第3期，第67页。对用户求偿权的侵夺，实质上是对数字劳动价值的无偿占有。而且，数字时代的内容生产和消费、娱乐、社交的界限被打破，加之“平台的网络效应极力地把具有信息能力的广大群众吸纳进平台资本主义体系”蔡润芳：《平台资本主义的垄断与剥削逻辑——论游戏产业的“平台化”与玩工的“劳动化”》，《新闻界》2018年2期，第80页。，这就让全体大众转化为“产消者”“数字玩工”“数字女工”“数字童工”等各种劳动者，进行不区分工作与休闲的全天候劳动。在这样的状况下，以“免费”为基本原则的数字平台著作权默示许可，意味着资本对劳动价值更深度地占有，其本质是一种数字资本主义语境下的劳动异化。

因此，数字平台著作权默示许可表面上履行着通过合同授权的自愿和公允，实质上在利益分配方面很不公平。从合同规范角度看，它经不起《民法典》等法规中“提供格式条款一方不得不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”等基本原则的推敲。从劳工权利保障角度看，它透视着数字时代中数字劳动、数字商品的价值未得以合理评价，数字内容生产者的权益难以保障、分配正义难以实现等问题。

四" 数字平台著作权默示许可的制度定位与规范

（一）制度定位：不宜对网络著作权默示许可进行立法吸纳

有些学者认为有必要对著作权默示许可进行立法吸纳，直言：“我们需要在现有的制度基础上，更进一步地构建起完善的著作权默示许可使用制度，将这一授权许可模式全面引入著作权法，尤其是在信息网络环境中作品的传播过程中的适用。”张今、陈倩婷：《论著作权默示许可使用的立法实践》，《法学杂志》2012年第2期，第76页。也有学者持反对意见，认为：“著作权法引入默示许可弊大于利。”孙栋：《论默示许可理论解决网络传播授权困境的弊端》，《中国版权》2017第1期，第12页。这一问题关系着对著作权默示许可的基本定位，对其性质、运行逻辑和发展归宿将产生根本性影响，值得深入思考。

相关探讨可从著作权本质属性、相关主体权益保护、制度效能等方面展开。首先，著作权是一种对世权、绝对权，在实现过程中表现为限制权和禁止权，即著作权人有权对他人使用自身作品的行为进行限制和对不经授权使用作品的行为加以禁止。限制权和禁止权的核心是对“是否许可”他人使用自己作品的自决，许可权的限缩或丧失将意味着著作权无法充分实现或丧失。而数字平台著作权默示许可“不表示反对就视为同意”机制，限缩的正是许可权。如果将默示许可纳入著作权法，意味着使用公权力进行这种限缩，在缺乏公共利益等原因的情况下，其合法性是不充分的。其次，从相关主体权益保护的角度看，数字平台著作权默示许可中，普通用户是权利的让渡者，而数字平台服务商是受益者。若对默示许可进行立法吸纳，让其从依赖于合同解释的有限语境变成一种法律的刚性规定，把著作权人有限的选择权也取消，则有以公权力助数字平台服务商一臂之力的“损不足以奉有余”嫌疑，难言合乎法律的正义价值。最后，从制度效能角度看，数字平台传播环境复杂，主体多元，形态多样，创新速度迅猛，需要更为灵活、动态的制度。在这样的状况下，继续让数字平台著作权默示许可作为一种私力创制的制度，保持在合同解释语境下根据不同主体、情境、诉求等进行协调的状态，或更能符合不断变化的传播情境和版权业态。因此，并不需要急于对网络著作权默示许可进行立法吸纳，将其继续定位为一种著作权法和合同法体系下为解决海量著作权授权问题、提高授权效率的私力创制的制度是较为恰当的。

（二）约束与平衡：数字平台著作权默示许可的规范

数字平台治理是新时代社会治理的重大议题，我国正在制定更多法规来约束服务商行为、平衡主体关系、保障用户权益。最典型的是个人信息保护的立法工作。近年，数字平台服务商普遍利用格式条款要求用户同意平台对其个人信息进行收集和处理，其模式与著作权默示许可如出一辙。在没有法规约束状况下，出现了超范围收集、隐私泄露、过度商业开发、非法交易等各种问题。在这样的背景下，《网络安全法》《个人信息保护法》等法规出台，对数字平台服务商的个人信息收集、存储、使用、转移、出口等行为进行严格规范。这改变了某些数字平台服务商靠一纸服务协议，以用户默示许可为由，肆意收集、处理个人信息的情况。相较而言，立法对数字平台著作权默示许可的关注是远远不够的。而著作权许可关乎海量用户的人格和财产利益，关乎网络空间中的内容能否不断充实等重要议题，对网络空间制度体系的完善有重要作用，其重要性并不亚于数字平台个人信息的收集和处理问题，理应受到重视。

针对数字平台著作权默示许可存在的主体关系不平等、用户求偿权被侵夺等问题，可制定规范要求平台服务商建构路径和机制，来让用户对相关条款能更好地“看清楚”“想清楚”并“自己选”，以建构意思自治空间，保障用户的选择权。例如：第一，可规定数字平台服务商不得把网络服务与著作权许可捆绑，改变“不许可就不能使用服务”的“全无”式设置，而改为通过给予报酬、提供专属服务等激励性策略或其他方式获得用户许可，给予用户选择的余地；第二，制订规范要求数字平台服务商建构付费制度、机制，并对其进行备案和定期审查，使其履行相关义务；第三，要求平台在用户上传内容时弹出著作权默示许可条款，使用户充分关注、认知相关条款，保障其知情权；第四，设置便捷通道，让用户可通过“通知解除”或者其他方式解除其著作权许可。

（三）公共产品供给：平台建构与制度安排

目前用户如果想在数字平台中进行著作权许可，除了服务商提供的默示许可的方案外，几乎没有其他选项。如果通过制度性和平台性公共产品的供给，使用户获得更多的选择维度和表达诉求、维护权利的能力，或可使数字平台版权生态更健康，从而自系统地解决相关问题，减少政府介入的成本。关于这一点，近年被讨论较多的是国家著作权流转公共平台的建设和延伸性著作权集体管理制度的建构。

国家著作权流转公共平台可由版权主管部门委托第三方采用数字技术建设，开放网民登记作品，利用区块链等技术来辅助确认权属、记录使用和交易痕迹，利用大数据和人工智能技术帮助使用者和权利人进行供需智能匹配、订立智能合约、辅助授权行为等，采用数字支付等手段来保障报酬收取。该平台的建构有利于帮助普通著作权人根据自身意志和包含网络巨头在内的作品使用者进行协商、敲定条款、获取报酬，是对普通著作权人的赋权，或有利于解决数字平台中主体关系失衡的问题。

2012年的《著作权法（修订草案送审稿）》曾有延伸性著作权集体管理制度的规定，但2020年修正的《著作权法》并未将其纳入。该制度如能建构并在数字平台著作权许可中运用，则可以让能“广泛代表”数字平台著作权人的著作权集体管理组织，延伸性地代表会员和非会员开展集体管理业务；由其依据与著作权人订立的协议，与平台服务商进行谈判，代为授权和收费，再向著作权人转移支付报酬。这一方面可保障授权效率；另一方面，由于著作权集体管理组织具有中介性和公共性，可较好保障场域内主体关系的平等和著作权人的求偿权。未来或可探讨在不违背相关国际公约等状况下，建构数字平台延伸性著作权集体管理制度。

五" 结" 语

从宏观看，数字平台著作权默示许可的出现、发展和问题，与数字时代作品生产、传播、交易等方面的革命性变化密切相关，它一方面回应了数字传播高效率和高自由度的需要，部分解决了现有著作权许可制度效率难以匹配传播效率的问题。但另一方面，它在实践中也出现了不少问题，这些问题与数字时代著作权制度变革、数字资本主义治理等宏观问题有密切关联。例如，数字平台著作权默示许可中用户求偿权的弱化，体现了在数字平台的权力格局中，超级平台正借助大数据、人工智能等技术对用户进行深度控制和支配，平台中数以亿计的“数字蚁民”并没有足够力量保护自己的权益等问题。在此状况下，著作权法应“围绕劳动实践的变化制定出对应的权益保护机制，遏制劳动力市场上的‘野蛮人’，以填补国家公权对平台私权力治理的缺位。” 刘战伟、李嫒嫒、刘蒙之：《平台化、数字灵工与短视频创意劳动者：一项劳动控制研究》，《新闻与传播研究》2021年第7期，第58页。再如数字劳动具有和娱乐、消费、社交相结合的“玩工”“产消”等鲜明特征，自愿劳动、非雇佣劳动成为重要劳动类型，在这样的情况下，如何界定数字劳动性质，衡量其价值，并通过制度安排切实保障用户对所生产的数字作品的正当权益，是数字时代著作权制度需要解决的问题。“版权制度自诞生之日起，就在不断接受并适应着新技术带来的挑战。这种对新技术很强的变通性与适应性，正是版权制度在以往面对摄影技术、录音技术和卫星技术时所屡次表现出来的气概，也正是版权制度几百年来长盛不衰并稳步发展的生命力所在。”郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》，北京：人民出版社，2005版，第355页。数字时代，著作权制度所面临的挑战是前所未有的，在这样的背景下，需要以数字平台默示许可这样的新现象、新问题为切入点，思考如何发挥著作权制度的变通性和适应性，进行制度创新来解决如何提升著作权许可和流转效率，如何合理评估数字劳动、数字商品的价值，如何平衡好数字平台中各主体的关系，以更好地实现著作权制度的保障数字劳动者权利、推动数字智识文化发展等价值。

Implied License：Private Creation， Alienation and Governance of

Copyright Licensing System in Digital Platform

ZHANG Zhi-jian

Abstract： Many digital platforms adopt the implied license model to solve the massive copyright licensing problem， making it a systematic norm that restricts and shapes the digital communication and copyright circulation. But in practice， problems such as subject inequality， user’s right of choice and infringement of claims rights have also emerged. In macro view， the emergence， development and problems of copyright implied license in the digital platform reflect the challenges that the copyright legal system faced in the digital era， such as how to evaluate the value of digital labor， protect the rights and interests of digital content producers， and how to restrict the excessive expansion of the “private power” of the super platform. It can be regulated by giving full play to the restriction and balance functions of laws and regulations. We can also explore solutions such as the construction of an extended copyright collective management system at the level of system construction and public product supply.

Keywords： digital platform; copyright; implied license; private creation

【责任编辑：陈雷" 汪邦屏】