基层综合执法一并下放职权的适用困境及其理论纾解

摘" 要：

一并下放行政处罚权以外的行政职权是基层综合执法一项核心举措，推进一并下放职权实施的法治化是基层综合执法法治化改革阶段的重要任务。考察现行立法发现，以立法形式规定一并下放职权的地方数量与规定下放的职权种类均较为有限，由此给一并下放职权的实施带来规范依据不足与适用范围过窄的困境。一并下放职权的必要性反映于其服务行政功能方面，具体表现为满足民众生活需求，提升基层执法效能和转变政府管制行政观念。默示权力理论的引入，为一并下放职权提供理论依据，有助于阐明其合法性来源和划定适当的适用范围，彰显出服务行政功能取向。根据默示权力理论，一并下放职权的适用须遵循合法性原则、目的性原则、合理性原则与符合性原则。

关键词：基层综合执法；一并下放职权；法治；服务行政；默示权力

作者简介：

梁捷莺，南京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向：行政组织法（E-mail：1150102373@qq.com；江苏 南京 210046）。杨登峰，东南大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：行政法学、立法学。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“新时代中国改革创新试验的法治问题研究”（18ZDA134）

中图分类号：D912.1" 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2024）06-0113-12

一" 引" 言

自2021年《行政处罚法》与2022年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方政府组织法》）的相继修订，行政处罚权下放乡镇政府、街道办事处的改革实践取得明确的法律依据，这标志着基层综合执法已迈进法治化改革阶段。基层综合执法作为一项行政改革，必须在法治的轨道上展开。习近平总书记强调“在法治下推进改革”“更好发挥法治对改革发展稳定的引领、规范和保障作用”习近平：《论坚持全面依法治国》，北京：中央文献出版社，2020年，第38、273—274页。。党的二十大报告提出“完善基层综合执法体制机制”任务要求，如何在法治下推进实施基层综合执法改革是今后我国深化行政执法体制改革的重点任务。一并下放职权，系指县级政府部门的其他行政职权随行政处罚权一并下放给乡镇政府、街道办事处行使。例如，吉林省人民政府决定向基层下放部分县级行政处罚权的同时，还决定由基层实施与行政处罚权有关的行政检查和行政强制措施。《吉林省人民政府关于赋予乡镇人民政府、街道办事处部分行政处罚权的决定》（吉政发〔2023〕5号）。相较于行政处罚权下放，一并下放职权是基层综合执法改革更为重要的核心举措。一方面，基层综合执法改革唯有通过一并下放职权方能真正破除基层“看得见管不着”的执法软肋。行政处罚决定的作出需要行政检查、行政

收稿日期：2024-04-02

调查等其他执法活动予以辅助，基层无法单纯依靠行政处罚权的行使来履行执法职能。另一方面，一并下放职权体现出国家整体性治理理念，能够将碎片化的权力整合起来，促进县级政府与基层之间的执法协同性，进一步提升基层行政执法效能。刘国乾：《效能导向的综合执法改革原理与操作》，《法学家》2020年第6期，第136—137页。由此可见，基层综合执法改革法治化不仅仅是行政处罚权下放的法治化，还应指一并下放职权的法治化。如何推进一并下放职权在法治轨道上实施亦是基层综合执法法治化改革的重要课题之一。

学界已有关于一并下放职权法治化问题的探讨，内容聚焦于对其法律依据的分析。陈明辉：《行政执法权下放的地方实践及其法治优化》，《行政法学研究》2023年第3期，第120页；卢护锋：《行政执法权重心下移的制度逻辑及其理论展开》，《行政法学研究》2020年第5期，第117页。但总体来看，相关的讨论并不多，且已有的讨论着重围绕《行政处罚法》和《地方政府组织法》展开，其他法律规范尤其是地方立法并未得到充分的考察。鉴于此本文将立足于改革与法治的辩证关系，专门探讨一并下放职权的法治问题。首先考察和梳理一并下放职权的有关法律规范，揭示出一并下放职权实施存在的规范依据不足与法定适用范围过窄的困境，继而证成一并下放职权的服务行政功能取向以明确其适用的必要性，最后基于默示权力理论的诠释，探寻服务型政府建设中一并下放职权应当确立的适用原则。

二" 基层综合执法一并下放职权的规范考察

在北大法宝数据库检索标题：“相对集中行政处罚权”“综合行政执法”，并以两两组合的方式对“镇/街道/基层”与“综合执法/综合行政执法/行政执法/行政处罚”这两组关键词进行全文检索，筛选出包含有一并下放职权规定的地方立法共26部，其中地方性法规24部，地方政府规章2部。法律和行政法规中未见关于一并下放职权的规定。

（一）一并下放职权法律条款的类型梳理

这26部地方立法里面未有针对一并下放职权的专门立法，而是以独立条文形式规定在地方性法规或政府规章中。一般认为，行政职权结构由行政事项与行政方式两个层次构成。杨登峰：《推进“五个法定化”的要义与进路——兼论行政法定原则的整体建构》，《探索与争鸣》2022年第1期，第104页；应松年、薛刚凌：《行政组织法与依法行政》，《行政法学研究》1998年第1期，第12—13页；高家伟：《论行政职权》，《行政法学研究》1996年第3期，第12—13页。一并下放的行政职权因此也包括一并下放的权力事项与权力运行方式两方面。前者是指哪些事务下放给基层，亦即学者通常所称的事权。后者是指基层以何种方法执行下放的事务，涉及行政执法方式的运用，这种权力的集合一般统称为行政执法权。从权力事项和权力运行方式两个维度出发，可以将一并下放职权法律条款划分为综合概括型、分散概括型、综合列举型和分散列举型（参见表1）。

第一，综合概括型，指一并下放的权力事项涵盖各领域，并且权力运行方式无明确规定。如《江苏省行政程序条例》第11条第3款规定，省人民政府可以根据当地实际情况，依法决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政管理职权下放给能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使。《北京市街道办事处条例》第11条第2款规定街道办事处依法行使与居民生活密切相关且能够有效承接的行政执法权。这两个条文虽能成为一并下放职权的法律依据，但内容上均未限定一并下放职权的事项领域及权力运行方式。

第二，分散概括型。该类型条款与综合概括型同样笼统规定一并下放的权力运行方式，不同之处是对一并下放的权力事项范围作了限定。有的立法把一并下放的事权限制在某一领域，有的

甚至直接指定具体事项。据此，分散概括型条款又可分为领域概括型和事项概括型。领域概括型条款有《东莞市城市管理综合执法条例》第4条第3款、《厦门经济特区城市综合管理条例》第10条第1款以及《咸宁市城市管理条例》第40条第2款。这些条款将一并下放的事权范围限定为城市管理领域。以《东莞市城市管理综合执法条例》第4条第3款为例，乡镇政府或街道办事处仅有权行使城市管理综合执法权。事项概括型条款的例子有《广西壮族自治区乡村振兴促进条例》第53条第2款，该条款授予乡镇政府查处农村非法占用土地建住宅行为的行政执法权。这里一并下放的权力事项是农村非法占用土地建住宅的监督管理。这显然比仅仅划定下放领域的领域概括型条款更加具体，但事权范围也变得更小。

第三，综合列举型。该类型条款未明确规定权力事项，但明文列举了权力运行方式，如《天津市街道综合执法暂行办法》第9条规定区县政府应明确由街道办事处行使行政处罚权、行政检查权以及与行政处罚相关的行政强制措施。综合列举型条款对权力运行方式的规定有两种列举方法：一是在授权条款中直接列明权力运行方式的种类。如《珠海市人民代表大会常务委员会关于镇街综合行政执法的决定》第2条规定，乡镇和街道一并实施与行政处罚权相关的行政检查权、行政强制措施权。《南京市社会治理促进条例》第51条第2款规定，镇街依法实施相对集中行政处罚权及相关行政强制措施。二是在程序条款或职责条款明确一并下放的权力运行方式。如根据《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》第25条，基层执法人员实施行政处罚可采取检查、调查等取证措施，这其实就是授权基层行使行政处罚程序中的检查权、调查权。该条例第36条、第38条属于职责条款，分别规定基层的日常巡查和“双随机、一公开”抽查职责。“行政职责”与“行政职权”相对应，指向行政机构负责的具体事务，这些事务更多的是义务而非权力。陈明辉：《国家机构组织法中职权条款的设计》，《政治与法律》2020年第12期，第76页。但这并不否认国家机构的职责与职权之间的密切关系。“有些政府职责直接与政府职权相关，例如，政府有依法行使政府职权的‘政府职责’，这些政府职责是以政府职权为前提的，是为了保障政府职权的更好行使。”黄惟勤：《政府职责的概念、特征及分类》，《法学论坛》2010年第3期，第46页。日常巡查和“双随机、一公开”抽查等职责内容则是以日常监督检查权的授予为前提条件，职责性规定是为了保障基层依法行使日常监督检查权。

第四，分散列举型。除了非特定事项列举之外，还有特定领域以及特定事项列举的条款，相对应的条款类型分别是领域列举型和事项列举型，二者合称为分散列举型条款。该类型条款是四种类型中数量最多的。列举规定同样有上述两种方式，采第二种列举方法的有《上海市城市管理综合行政执法条例》第19条第1款、第21条和第27条，此外，其他的分散列举型条款均在一并授权条文里列明权力运行方式。领域列举型条款如《上海市城市管理综合行政执法条例》第19条第1款，这一条款与《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》第25条内容大致相同，规定了行政检查权、调查权等程序权力的一并下放，但只能下放城市管理领域内的行政事项。事项列举型条款如《汕尾市海砂资源保护条例》第37条，该条例规定将适用于侵占或破坏海砂资源行为的县级处罚权，以及与之相关的检查权、强制措施权交由镇街行使。

（二）一并下放职权立法特征及其带来的困境

经过类型化梳理之后发现，一并下放职权立法实践呈现出以下两方面特征：一是一并下放职权的立法数量有限。从这26部地方立法创制主体的所属区划来看，我国仅有11个行政区划的地方立法制定有一并下放职权条款。这26部立法当中，广东省区划内的地方立法居多，占总数的一半以上，且均为设区的市地方性法规和政府规章。但即便如此，省内仍有不少设区的市未在地方立法中规定一并下放职权。二是一并下放的职权种类有限。行政职权的种类既可按照权力事项，也可按权力运行方式划分。从权力事项来看，一并下放的事权大多受到限制。有16部立法的一并下放职权条款属于分散型，这意味着一并下放职权举措仅能适用于特定领域或特定事项，而且后者占了近八成。从权力运行方式层面看，有15部立法的一并下放条款为列举型，当中包括8个综合列举型条款和14个分散列举型条款。列举型条款规定的权力运行方式有行政检查、行政调查、行政强制措施、行政强制执行和监督检查，但主要集中于行政检查和行政强制措施这两种方式的下放，二者的占比分别达73%和86.7%。一并下放行政调查权的规定仅见于《上海市城市管理综合行政执法条例》《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》《内蒙古自治区基层综合行政执法条例》中，一并下放日常监督检查权的规定则仅在前两部立法中出现，而一并下放强制执行权只有《上海市城市管理综合行政执法条例》有规定。

一并下放职权的特征给其带来规范依据不足与适用范围过窄的困境。首先，另外未制定一并下放职权条款的省级行政区划在实施基层综合执法改革过程中，并非不存在一并下放职权的做法。譬如《贵州省人民政府关于印发贵州省农村村民住宅建设管理办法（试行）的通知》，以及《福建省人民政府关于赋予乡镇人民政府、街道办事处部分行政处罚权的决定》等政策文件要求行政处罚权交由基层后，由基层依法实施与行政处罚权有关的行政检查和行政强制措施。然而，这些地方的法规和规章尚未有关于一并下放职权的法律条款。一并下放职权举措因未取得立法的授权而面临合法性缺失的困境。其次，一并下放职权条款规定的职权种类不足以适应实践需要。一并下放的职权被限定于特定事项，与下放的行政处罚权事项范围不一致，如根据《汕尾市人民政府关于乡镇街道实行综合行政执法的公告》，决定下放的县级行政处罚权包括来自市场监管、农业、卫生等不同领域的事项，但汕尾市地方立法中仅有《汕尾市海砂资源保护条例》规定一并下放职权。在权力运行方式的种类上，一并下放职权条款也对其作出不适当的限制。列举型条款对权力运行方式的列举均为完全列举，而且列举的行政职权普遍限于行政强制措施和行政检查。如此规定虽能保证一并下放职权条款的明确性，但同时也使之缺乏应有的弹性，无法回应基层综合执法过程的灵活性需求。总体来看，一并下放职权的适用范围过于狭小。

三" 一并下放职权的服务行政功能取向证成

服务型政府建设是现阶段我国政府发展的目标任务，一并下放职权正因其作为基层综合执法改革举措，能够契合服务型政府建设的实践需要而具有实施的必要。这里主要从功能的角度论述一并下放职权的必要性，即一并下放职权的功能取向是服务型政府建设，表现为满足人民群众生活需求、提升基层行政执法效能、转变县级政府管制观念三方面。

（一）满足人民群众生活需求

服务型政府并非不要规制的政府，而是关注服务，以人为本的政府。李清伟：《论服务型政府的法治理念与制度构建》，《中国法学》2008年第2期，第28页。基层综合执法改革虽以具有管制行政色彩的行政处罚权为改革对象，但改革的目的和宗旨在于满足人民群众生活需求。2019年中央两办联合印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》旨在使基层在服务保障群众需求上有更大作为。2021年中央发布《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》的指导思想之一是坚持以人民为中心，以增进人民福祉为出发点和落脚点。这些中央政策文件表明开展基层综合执法改革，推动执法力量下沉乃着眼于“以人为本”，以满足人民需要为依归。为满足人民群众需要，基层综合执法改革应充分赋权给基层，不仅要将行政处罚权下放给基层行使，还要一并下放其他相关的执法权。从实践状况来看，我国行政执法体制长期存在多头执法、低效执法等突出问题，从而严重影响公众的正常生活，导致公民的合法权益经常难以得到有效保障。一并下放职权则有助于破解多头执法、低能执法等弊病。首先，多头执法现象的破除有赖于检查权、日常监督权的一并下放。将下放基层的职权限于处罚权的做法尚不足以应对多头执法问题。倘若检查权、日常监督权不与行政处罚权一并下放，民众仍要继续忍受多头检查、重复检查带来的困扰。例如，有媒体曾报道安徽芜湖一码头在一年内接受交通、生态、水务等多个部门执法检查65次，严重干扰了码头的正常运营。朱昌俊：《企业一年内“被上门”65次 “无事不扰”很难吗？》，央广网，（2024-04-19）［2024-05-20］，https：//news.cnr.cn/comment/cnrp/20240419/t20240419_526671751.shtml.其次，低效执法不仅出现在行政处罚上，县级政府部门的其他行政执法行为同样存在低效能问题。县级政府部门对镇域违法行为“管得着看不见”的积弊，表明其日常监督检查权与行政处罚权长期未能得到有效行使。要全面解决“管得着看不见”的低效执法问题，就要一并下放诸如日常监督检查权等其他低效行使的行政执法权。由此可见，一并下放职权是满足人民群众生活所必需的举措，体现出公民本位的服务行政理念。

（二）提升基层行政执法效能

2022年修订的《地方政府组织法》增加第63条，规定“地方各级人民政府应当坚持以人民为中心，全心全意为人民服务，提高行政效能，建设服务型政府。”高效行政已成为服务型政府建设的一项硬指标。县级处罚权下放基层无疑一方面能帮助基层治理走出多头执法、重复执法、推诿扯皮的执法困境，对于行政效能的提升极具助益。但另一方面，单纯下放处罚权会使执法权及其行使主体碎片化，增加执法衔接环节的工作，可能造成行政执法流程不顺畅，进而影响执法实际效能。行政处罚权下放以行政管理过程权力分割为起点，继而将分割出来的处罚权集中交由基层行使。行政处罚权以外的执法权由县级执法机构或原相应部门继续行使。过于碎片化的执法权能和执法主体并不利于行政执法的有效实施。具体而言，行政处罚决定的作出需要行政检查、行政调查等其他执法活动予以辅助。当基层仅具有行政处罚权时，其唯有待县级政府部门履行检查、调查等执法职责以后，才能作出行政处罚决定。这难免会影响基层实施行政处罚的效率，并可能带来违法行为制止不及时，以致利益损害范围扩大和加重的后果。在这种情况下，一并下放职权就显得尤为必要。将基层实施行政处罚所需的执法权一并下放能使行政执法过程得到优化，切实提升基层行政执法效能。

（三）转变政府管制行政观念

公民与政府的关系是横亘在服务型政府与管制型政府之间的鸿沟。传统管制型政府强调政府主体地位，以权力本位为基本观念，而服务型政府是对管制型政府的超越，一切以公民为中心，坚守权利本位的核心理念。建设服务型政府是行政管理体制改革的目标，行政改革应以服务行政为价值导向。然而，目前基层综合执法改革在一些地方仍摆脱不了管制型政府模式的桎梏。有学者调研发现，县级执法部门为“谋利益”而保持控权惯性，不愿下放“有利可图”的职权给基层行使。吕普生、吕忠：《中国基层执法中的相机选择：从策略赋权到话语使用》，《中国行政管理》2020年第2期，第81页。县级执法部门的此种做法实则是其权力本位观念作祟。基层综合执法改革要求县级政府的执法力量和资源向基层倾斜，本质上就是县级政府及其部门自我削权。受权力本位思想的影响，县级执法部门基于保权利己的立场和动机，倾向于将执法权攥在自己手中，而非拱手让与基层。可见，管制型政府模式下的执法权下放与以人为本的改革宗旨背道而驰，不利于改革取得预期成效。一并下放职权举措有助于扭转县级政府部门的管制行政观念，使之向服务行政观念转变。首先，与保权的做法相反，一并下放职权强调权力让与。一并下放职权主张在下放行政处罚权之外，一并下放其他行政职权，从而向县级政府部门提出更高的权力下放要求。其次，一并下放职权并非要求任何行政职权均应与行政处罚权一并下放，而是着眼于行政执法效果，要求一并下放必要的行政职权。基于此，一并下放职权举措能够促使县级政府部门站在人民利益角度考虑行政执法权的分配与协调。总而言之，将一并下放职权作为改革举措有利于增强政府的服务行政精神，使基层综合执法改革方向与人民利益始终相一致。

四" 默示权力理论诠释一并下放职权适用的可能性

针对一并下放职权面临的规范依据不足与适用范围狭窄的现实困境，可引入英美国家的默示权力理论予以应对。默示权力理论能够为一并下放职权诠释适用可能性，为服务型政府建设确立职权下放的法治实践逻辑。

（一）默示权力理论概述

英国和美国学界未对默示权力理论作总结性论述，其理论内容散见于相关立法或司法实践当中。在英国，默示权力理论被法院用于判断行政机关行为是否越权。越权无效是英国行政法的核心原则，不合理、不相关考虑、不适当动机等都是学者们耳熟能详的越权行为。但一般而言，越权最为基本和首要的判断是行政机关是否拥有做出特定行为或行动的权力。对于这一问题法院发展出合理附带规则，法院允许行政机关承担那些被认为是法定任务的合理附带任务。换言之，议会法律授予行政机关的法定权力不单是明示的授权，而且包括隐含的被认为是授权所附带的或必然产生的权力。著名的案例是1962年克雷福德城区委员会案（Attorney General v. Crayford Urban District Council）。1957年《住房法案》第111（1）条授予克雷福德城区委员会对房屋进行“一般管理”的权力。委员会利用这一权力与市政互助保险公司达成协议，同意推荐租户向该保险公司投保。另一家与之竞争的保险公司便对该委员会提起诉讼，称委员会的行为已超越法定的权限。法院最终裁定该行为属于委员会的一般管理职权范围。委员会可通过让租户购买保险来保障其租金收入，因为如果租户没有为自己投保，然后遭受未投保的损失，那他们很可能会拖欠租金。See Peter Leyland， Gordon Anthony， Textbook on Administrative Law ，seventh edition，Oxford University Press，2013， pp.268-269.推荐租户购买保险是委员会对房屋管理合理附带的权力。由司法实践发展形成的合理附带规则后来被写进1972年《地方政府法案》第111条。该条款第1项规定，地方政府有权采取任何旨在促进、有利于或附带履行其任何职能的行动。

默示权力理论在美国首先作为宪法原则确立起来，“在宪法公布后的两个世纪里一直统治着宪法”Robert J. Reinstein， The Aggregate and Implied Powers of the United States， American University Law Review， 2019，（69），p.6." 。面对1790年建立合众国第一银行议案引起的联邦与州权限划分争论，汉密尔顿提出默示权力理论为国会建立美国银行的合宪性作辩护。直到1819年“合众国第二银行案”（Mcculloch v. Maryland）首席大法官马歇尔引用汉密尔顿的辩护认定国会建立合众国第二银行符合宪法，默示权力理论自此发展为一项重要的宪法原则。默示权力理论认为，国会、总统以及联邦法院的权力范围包括宪法未明确规定的权力，默示权力是行使明示权力或实现宪法目的所必要且适当的手段。所谓“必要且适当”，是指默示权力应是执行明示权力的手段，能够促进联邦机关行使法定职权，但“默示权力必须以合理的方式从明示权力中提取”Louis Fisher， Supreme Court Expansion of Presidential Power： Unconstitutional Leanings， University Press of Kansas，2017，p.18.。之后，联邦最高法院在一些案件中引入默示权力对行政机关的法定职权范围进行判断。1979年以前，联邦最高法院对机构权力的范围一度采取友好的态度，愿意适用默示权力理论。See Bernard Schwartz， Administrative Law Cases during 1979，Administrative Law Review，1980，（32），p.414.默示权力理论由此也成为行政法的一般原则。尽管默示权力理论在行政法上关注的是国会和行政机关之间的关系，而非国会和宪法之间的关系，但手段—目的方法依然是理论内核，只是行使默示权力的目的从宪法视角转换到行政法视角。为执行法律授予行政机关的任务，行政机关有权运用必要合理的手段，这部分权力也属于行政机关的法定职权。

综上所述，美国和英国默示权力理论内容虽有差异，但其核心要件是相通的。默示权力理论的基本内容可归纳为三方面：第一，默示权力依附于法律授权条款，以法律明确规定的权力或职能存在为前提，突出强调默示权力的合法性。第二，默示权力是一种手段性权力，以实现明示权力或法定职能为目的，强调默示权力的合目的性。第三，并非任何能够实现或促进实现目的的手段都是默示权力，只有适当或合理的手段性权力才能被认定为默示权力，强调默示权力的合理性。

（二）默示权力理论引入之可行性

默示权力理论虽源自英美国家，但其可作为一并下放职权的理论依据，理由有三：

第一，默示权力理论与职权法定、法律保留、法律优先等行政法治原则不相悖。职权法定与法律保留均从权力来源角度要求行政职权或行政行为要有法律的授权。职权法定是“法无授权即禁止”的理论表达，具体指行政职权必须由法律授予，行政机关的职权范围以法律规定为限。应松年：《lt;行政处罚法gt;与依法治国、依法行政》，《行政法学研究》1996年第3期，第2页。法律保留指的是“行政须有法律之授权始能作成行政行为”陈敏：《行政法总论》，台北：新学林出版有限公司，2011年，第156页。。而根据默示权力理论，默示权力是法律默示授予的权力，默示授权方式不影响默示权力的法定性，默示权力与明示权力具有相同的权力性质。简言之，默示权力同样来源于法律，默示权力理论符合职权法定和法律保留的要求。此外，由于默示权力是法律授予的，默示权力的行使并非对现行法律规定的背离，而是对法律的严格遵循。默示权力理论与强调行政行为不得违反法律规定的法律优先原则相符。第二，我国法律规范存在默示授权情形。《税收征收管理法实施细则》第9条默示授予稽查局核定应纳税额的职权。广州德发房产建设有限公司诉广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案中，最高人民法院认为《税收征管法实施细则》第9条与国家税务总局均未明确各级稽查局是否具有《税收征收管理法》第35条规定的核定应纳税额的职权，但稽查局查处涉嫌违法行为不可避免地需要对纳税行为进行检查和调查，核定纳税义务人的应纳税额是其法定职权的内在要求和必要延伸。广州德发房产建设有限公司与广东省广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定纠纷上诉案判决书 （2015）行提字第13号。又如《工伤保险条例》第17条虽未明确规定劳动保障部门有权确认职工与用人单位之间是否形成劳动关系，但劳动关系的确定权是劳动保障部门公正作出工伤认定所必需的权力，因此该项职权属于第17条默示授予的权力。何海波：《行政诉讼法》（第2版），北京：法律出版社，2016年，第267—268页。第三，默示权力理论契合功能主义的理论发展方向。功能主义与规范主义相对，将法律看作政府机器的组成部分，关注法律的功能并因此注重法律的意图和目标。［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京：商务印书馆，2002年，第85页。近年来，我国行政法理论研究带有浓厚的功能主义色彩，诸如“合法性”与“最佳性”二元结构的提出、朱新力﹑唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性与最佳性”二维结构的展开路径》，北京：法律出版社，2013年，第3页。公共行政目的最优化实现之主张、石佑启﹑刘茂盛：《政府治理变革下行政法之革新——结构功能主义的分析方法》，《东南学术》2018年第4期，第225页。行政效能原则之坚守沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019年第4期，第5页。等观点都把目光聚焦于法律目的或行政目的的实现，而非法律对行政的控制上。默示权力理论与行政法理论的这一发展方向相契合，前者是一种功能主义取向的理论，其强调法律的意图并以此推定默示权力的存在。正因此，默示权力理论已得到我国一些学者认可。如有学者肯定了默示授权方式，认为在一些情况下制定法虽然没有明确规定，但如果某项权力是行政机关履行法定职责所必需的，那么该项权力可被视为制定法默示授予的权力。何海波：《行政诉讼法》（第2版），第267页。有的学者对此表示认同，认为“在明示授权之外还存在‘默示授权’”贾圣真：《行政诉讼制度的组织法功能：现实图景与未来走向》，《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期，第88页。。

（三）默示权力理论的引入破解适用依据不足困境

引入默示权力理论之后，我们可将一并下放职权认定为《行政处罚法》第24条第1款默示授予的权力。根据默示权力的合目的性与合理性要求，一并下放职权要构成《行政处罚法》第24条第1款的默示权力，就必须是该条款规定的明示权力的合理手段。一并下放职权的合理性观点容易被理解和认可，这里着重分析一并下放职权的合目的性。《行政处罚法》第24条第1款规定省级政府可以决定将县级政府部门的处罚权交由基层行使。一并下放职权的合目的性是指一并下放职权是省级政府依据该条款实施配置权的手段。下面首先透过行政处罚权与其他行政职权的关系，分析一并下放职权何以成为行政处罚权配置的手段，而后再具体说明一并下放职权作为行政处罚权配置手段的表现。

行政处罚权是按照行政行为标准划分出来的一种权力类型，不同的行政行为有着与之相对应的行政职权。受传统行政行为形式论影响，行政处罚指行政处罚决定行为，而行政处罚权也就是指作出处罚决定的权力，这已是学界的通说。王连昌主编：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第72页；姜明安：《行政法学》，北京：北京大学出版社，2017年，第169页；王学辉﹑宋玉波等：《行政权研究》，北京：中国检察出版社，2002年，第128页。然而，传统行政行为形式理论仅着眼于各个行为形式之最终法效果，对于产生该法效果之过程及其后续发展，并未给予应有的关心。赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，台北：元照出版公司，2002年，第62页。现代行政活动错综复杂，行政机关为完成某一特定行政任务，通常需要依据法定职权作出各种行政行为，而这些行为之间具有一定联结性。就行政执法而言，行政处罚是一种制裁手段，其无法独立于其他执法行为存在。张步峰、熊文钊：《城市管理综合行政执法的现状、问题及对策》，《中国行政管理》2014年第7期，第39页。由此，行政处罚权与部分行政职权存在密切关联，甚至无法被割裂开来。正因行政处罚权与其他行政职权的关系并非相互孤立，行政处罚权配置必须一并考虑其他行政职权的配置。首先，行政处罚决定只是行政处罚过程的其中环节，而不可能完全依赖行政处罚权实施行政处罚。行政处罚实施过程包含了多种类型职权的行使，如监督检查权、行政调查权等权力。这些权力的作用在于保证行政处罚决定的正确合理。因此，下放行政处罚权就必须同时下放行政检查权、行政调查权等辅助性或保障性权力，这样才可能实现行政处罚权的真正转移，确保权力转移到位。其次，权力之间的协调程度是衡量行政处罚权配置是否合理的指标之一，行政处罚权配置需考虑基层行使行政处罚权与县级政府部门行使其他职权的协调性。因此，虽然有的行政职权不是行政处罚权行使的辅助性或保障性权力，但是为了降低行政协调成本和难度，县级政府部门的其他职权也需与行政处罚权一并下放给基层。综合上述的分析，在某些情况下一并下放职权是省级政府依据《行政处罚法》第24条配置基层行政处罚权的手段。

（四）默示权力理论的引入破解适用范围过窄困境

一并下放职权的适用应服务于其服务行政功能的实现，因此适用范围应按其是否有利于实现服务行政功能实现的标准来划定。默示权力理论的引入能确保一并下放职权的适用有利于其实现服务行政功能，从而为一并下放职权确定适当的适用范围。默示权力的认定条件之一是其与明示权力或法定职责之间形成手段—目的关系，这种关系的实质是默示权力有利于明示权力的行使或法定职责的实现。譬如，设立“合众国第一银行”是美国国会的一项默示权力，是国会实现宪法赋予的征税、借债、贸易管制以及组建、维持舰队和军队等任务的必要手段。Bruce Frohnen， The American Republic： Primary Sources，Liberty Fund， 2002，p.485.设立“合众国第一银行”显然能对国会履行国家任务产生积极的促进作用。国家任务是指国家根据宪法，或者在宪法划定之界限内实际上支配的事务领域。行政任务是指行政部门依据法规范所承担，或者以合法的方式执行的所有事务。陈爱娥：《国家角色变迁下的行政任务》，《月旦法学教室》2003年第3期。在行政法领域，默示权力则有助于行政机关完成法定职责。英国1972年《地方政府法案》第111条第1项规定，地方政府有权采取任何旨在促进、有利于或附带履行其任何职能的行动。据此，一并下放职权只有在有利于省级政府合理下放行政处罚权的情况下才可能被认定为默示权力并被准许适用。行政处罚权下放与一并下放职权都是基层综合执法改革的核心举措，二者的功能一致，均以服务行政为功能取向。从行政处罚权下放的立法背景来看，行政处罚权下放规定是为了推动基层综合执法改革。2020年全国法工委发布的《关于lt;中华人民共和国行政处罚法（修订草案）gt;的说明》中提到，增加授权省级政府下放行政处罚权的规定是根据基层整合审批服务执法力量改革要求作出的。由此，行政处罚权下放与一并下放职权功能相同，同样以服务行政为功能取向。一并下放职权有利于基层行政处罚权的合理配置，亦即有利于其服务行政功能的实现。

综上所述，默示权力的认定条件能保证一并下放职权的适用有利于服务行政功能的实现，一并下放职权的适用范围可通过默示权力的认定得到适当地划定。

五" 依据默示权力理论确立一并下放职权的适用原则

并非所有未取得法律明示授权的行政职权都是默示权力，默示权力的认定须符合特定条件。根据默示权力理论，默示权力的认定条件包括合法性、目的性和合理性要求。这三个认定条件同时也构成了一并下放职权的适用原则。此外，一并下放职权作为《行政处罚法》第24条的默示权力，其适用应符合该条款关于权力下放的制度性规定，故一并下放职权的适用原则还包括符合性原则。

（一）合法性原则

合法性是默示权力形成的前提条件，如英国1972年《地方政府法案》第111条第1项规定地方政府的默示权力必须以遵守法律规定为前提。默示权力是一种推定的法律权力，若其与已有的法律规定相违背，则不能被认定为立法机关默示授予的权力。这是因为立法者必须保证法律体系的协调统一，不能对同一问题做出不同的价值判断。由此，一并下放职权首要遵循的原则是合法性原则。合法性原则要求一并下放职权必须严格遵守法律，不得违背现行法律规定。从我国立法实践来看，一并下放职权不得违背这些法律规定：第一，《行政处罚法》第24条第1款的规定。一并下放职权作为《行政处罚法》第24条第1款默示授予的权力，其首先不能违反该条款作出的明示授权规定。第二，禁止权力下放的规定。例如，《行政强制法》第17条第1款规定行政强制措施权不得委托。依据该规定，省级政府不得将行政强制措施权下放给基层行使，除非取得法律明确授权。第三，限制权力行使机关的规定。《行政强制法》第22条规定查封、扣押只能由法律规定的行政机关实施，其他行政机关不得实施。虽然该条款并未直接禁止查封、扣押职权的转移，但其将权力行使机关限定于法律规定的行政机关，这就意味着有权查封、扣押的行政机关不能将其职权交由其他行政机关行使。第四，法律保留的规定。《立法法》第11条和第12条规定，一些重要事项只能由全国人大及其常委会以立法形式规定，其他主体不得作出规定，但其中的部分事项可由全国人大及其常委会授权国务院规定。基于保留事项的重要性，全国人大及其常委会和国务院对保留事项的规定必须是明示的。一并下放的职权若在法律保留范围则应具有明示的授权。

（二）目的性原则

默示权力理论的目的性要求是指默示权力应是明示权力或法定职责行使的手段，因而目的性原则指一并下放职权应当是行政处罚权下放的手段。如前文所述，一并下放职权作为行政处罚权下放的手段体现在两方面：一是一并下放辅助和保障行政处罚权行使的职权是行政处罚权得以真正下放的保证；二是县与基层执法配合得当是对行政处罚权下放有效性的确保。据此，目的性原则对一并下放职权的具体要求有：其一，一并下放的职权应是辅助和保障行政处罚决定作出的权力。一般来说，行政处罚的程序性权力都是辅助和保障行政处罚权行使的权力。受程序本位主义影响，行政程序的独立价值及其权利保障作用经常被强调。事实上，不管我们将行政程序置于何种地位，其保证行政实体法实施的工具性价值乃客观存在而无法被人的意志左右的。章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》，《中国法学》2001年第1期，第88页。行政处罚程序的功能不仅在于控制行政机关职权，避免行政恣意和权力滥用，保障相对人合法权益，而且也在于确保行政处罚决定正确，促进实体正义目标实现。为了后者功能的实现，往往需要赋予行政机关相关的程序权力，以此作为行政机关合法正确作出处罚决定的保障性手段。《行政处罚法》规定的程序权力主要是证据收集过程中的行政调查权和行政检查权，这两种权力应与行政处罚权一并下放。其二，一并下放职权应能增强县与基层执法的协同性。行政处罚权下放基层后，县级政府部门仍保留事前、事中监督的权力。就市场监管领域而言，事前监督权有行政许可、行政确认等类型的权力，事中监督权有日常巡查、“双随机、一公开”抽查等监督检查权。判断这些职权的一并下放能否提升执法协同性，主要看其是否能有效降低执法协同难度和成本，或者是否使不同执法环节衔接更顺畅。

（三）合理性原则

默示权力理论在何为适当或合理的判断上，未能提供清晰而统一的标准。从经济学角度看，默示权力的合理性表现为权力行使的成本与效益成比例。照此，合理性原则要求一并下放职权的成本与效益成比例。首先，一并下放职权带来的效益既有直接的，也有间接的。直接效益是提升行政执法效能，而间接效益是满足人民群众生活需求，促进社会文明进步。无论是哪种效益，都应纳入合理性判断中的效益范畴。其次，一并下放职权产生的行政成本主要指人财物，成本多少因下放的职权内容而异。按照职权的行使是否需具备专业技术条件划分，行政职权可分为专业性职权与非专业性职权。通常而言，专业性职权下放要比非专业性职权下放的成本高。专业性职权下放如违法建筑认定权的下放。“在实践中，违法建筑处理之拆与留，在很大程度上取决于其是否‘严重影响城乡规划’。而对这一标准的认定，有待在城乡规划技术规范和已生效的各项城乡规划之中作具体分析判断。综合执法部门的执法人员要想熟练理解并灵活运用这些复杂且技术性较强的规范是极不现实的。”蒋拯：《违法建筑处理制度研究》，北京：法律出版社，2014年，第179页。因此，在违法建设的认定上，城乡规划部门要比基层综合执法机构更具专业优势。基于此，有地方只将对规划专业技术要求不高的违法建筑认定和查处职责交由基层负责。如《北京市禁止违法建设若干规定》第5条规定，已经取得规划文件但未按照规划要求进行建设的违法行为由规划和自然资源主管部门负责认定、查处，而未取得相关规划文件，擅自建设的违法行为由乡镇人民政府和街道办事处负责认定、查处。如果把规划部门的违法建设认定权一并下放给基层，那么为了使基层具备承接能力，县级政府规划部门必须向基层执法人员提供相应专业技术培训，并向其配备必要的设施设备。这意味着违法建筑认定权下放需支出一定的人力、财力和物力。最后，“成本与收益成比例”要求对一并下放职权实施所耗费的成本与其带来的收益予以平衡。以违法建筑认定权下放为例，如果一并下放违法建筑认定权的行政成本高于其带来的行政效能，那么违法建筑认定权就应保留由规划部门行使。在具体实践中，一并下放职权的成本与收益之间是否达到平衡可运用经济学的成本收益分析方法进行判断。

（四）符合性原则

符合性原则是指一并下放职权的适用应符合《行政处罚法》第24条的事后监督规定。一并下放职权既然被认定为《行政处罚法》第24条默示授予的权力，那么就要受该条款的约束。根据《行政处罚法》第24条的规定，一并下放职权的相关主体事后要履行决定公开、定期组织评估、加强保障等义务。在决定公开上，一并下放职权的决定机关在作出下放决定后应向社会公开。公开的内容可以是下放的权力事项、权力依据、权力边界等。在定期组织评估上，虽然第24条未作具体规定，但有关行政机关应合理安排一并下放职权的评估活动。一并下放职权评估与行政处罚权下放评估目的都在于确保权力下放的科学性，而且考虑到一并下放职权与行政处罚权下放紧密的关联性，二者的评估活动应同时进行，如此才能使评估结果更加科学准确。另外，一并下放职权的评估须全面完整，评估内容应包括基层执法权行使状况、基层执法的人财物配置情况、县级政府部门与基层执法协同程度、一并下放职权的成本收益分析等等。在加强保障义务的履行上，基层应依据《行政处罚法》有关规定行使一并下放的职权；县级政府及其部门应积极主动为基层行使职权提供人员、物质、技术等方面的保障，同时还应加强对基层执法的监督，确保基层依法履行职责。

基层综合执法改革实施以来，一些地方立法陆续对一并下放职权作出规定。从权力事项和权力运行方式两个维度分析，一并下放职权条款有综合概括型、分散概括型、综合列举型和分散列举型四类。考察以上四类条款发现，规定一并下放职权的地方数量与规定下放的职权种类都十分有限，从而给一并下放职权的实施带来规范依据不足与适用范围过窄的问题。一并下放职权的功能取向是服务行政，满足人民群众生活需求、提升基层行政执法效能和转变县级政府管制观念等功能使之成为基层综合执法改革的必要举措。引入英美国家的默示权力理论，有助于解决一并下放职权适用的法治实践问题。一方面默示权力理论的引入使一并下放职权普遍具有法律依据；另一方面，默示权力理论的引入能确保一并下放职权以服务行政功能实现为目的，保证其适用范围适当。根据默示权力理论，一并下放职权的适用须遵循合法性原则、目的性原则、合理性原则与符合性原则。

The Application Dilemma of Devolved Combined Powers

in Grassroots Law Enforcement and Its Theoretical Solution

LIANG Jie-ying， YNAG Deng-feng

Abstract： The devolution of administrative powers other than punishment power is a core initiative of grassroots law enforcement， and promoting the rule of law in the implementation of devolution of combined powers is an important task in the reform stage of legalization in grassroots law enforcement. An examination of the existing legislation reveals that the number of regions that have been devolved powers and the types of devolved powers in the form of legislation are both relatively limited， which poses a dilemma in terms of insufficient legal basis and narrow scope of application for the implementation of devolved powers. The necessity of" devolved powers is reflected in the administrative service， specifically in meeting the needs of people’s lives， enhancing the effectiveness of grassroots law enforcement and changing the administrative ideas of governments. The introduction of the theory of implied powers provides a theoretical basis for the devolution of combined powers， and is helpful to clarify the source of its legitimacy and delimit its appropriate scope of application， which shows the functional orientation of service administration. According to this theory， the application of devolved powers must comply with the principles of legality， purpose， reasonableness and conformity.

Keywords： comprehensive grassroots law enforcement; devolution of combined powers; rule of law; service administration; implied power

【责任编辑：陈西玲】