摘要:房地产业是我国国民经济的支柱产业,随着近1年来国家对于宏观经济政策的重新调整,从2015年底各个地区正在逐步放宽甚至放开严苛的“限购令”,国内的房地产企业也逐步迎来复苏的新局面。但不论外在产业政策如何调整变化,房地产企业关于知识产权的纠纷却逐年增加。更多的房地产开发商也深刻认识到加强房地产开发中的知识产权保护、及时化解与防范房地产开发的知识产权法律风险对于企业的成长意义重大。
关键词:房地产,知识产权,著作权,商标权,专利权
中图分类号:D923 文献标识码:B
文章编号:1001-9138-(2016)09-0003-09 收稿日期:2016-07-19
1 知识产权概述
知识产权英语为Intellectual Property,其意为智慧财产权或智力财产权,亦指人们就某些智力活动成果所享有的权利。其中的智力活动成果,是指人的大脑与客观物质和其他信息相互作用而产生的信息。而且,知识产权所保护的智力活动成果,仅仅是“某些”信息或智力活动成果,而非全部的智力活动成果。据相关资料显示,知识产权一词产生于17世纪,由于产生的历史还比较短,人们对它的理论研究还比较肤浅,因此国际上更多是以划定知识产权范围的方式来明确知识产权的概念。目前我国学者对知识产权的定义有如下几种:
智力成果权说。郑成思等学者认为,知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。
智力成果知识产权、经营标记和信誉权说。吴汉东教授认为:“是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。
形式说。该学说认为,“知识产权的本质恰恰是基于形式而产生的权利”。知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权来实现对其利益的保护。
信息说。在其看来,“知识产权是民事主体所享有的支配其创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。”
信号说。持此观点的人认为,知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。该定义用智慧产品替代智力成果,其目的在于涵盖商标等非智力成果,并确保知识产权的对象是负载了一定信息的信号集合,而非单一的信息。上述概念从不同的角度对知识产权进行了相应的理解,虽未达成一致,但也取得了长足的进步。
到目前为止,受到知识产权法律保护的智力活动成果,主要有作品、技术发明、工业品外观设计、集成电路布图设计、植物新品种、商业秘密、各种商业标记以及所代表的商誉。与此相应,知识产权也就有了版权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权、植物新品种培育者权、商标权和各种制止不正当竞争的权利。
结合知识产权的相关概念及保护范围可以归纳出以下几个法律特征:
其一,知识产权的对象是具有商业价值的人为信息。无论是智力成果还是商业标志,知识产权都是具有财产价值的一种信息,是非物质性的,并且这种信息需要依托一定的物质载体加以表现。但知识产权法所保护的并不是人们对这种载体占有、使用、收益和处分,而是人们对这种信息的控制和支配,这种控制和支配体现权利人的财产利益和精神利益。
其二,知识产权是对世权、支配权。对世权是指知识产权的义务主体是除权利人以外的一切人,其与物权相同,而与债权相区别。支配权是指权利人可以根据自己的意志对权利的保护对象进行全面支配,并排除他人干涉,即按照自己的意志控制和利用其权利的保护对象,排斥他人干涉,除法律另有规定外,他人未经许可,不得进行商业性使用。
其三,知识产权具有地域性。由于知识产权须经法律直接确认,因此依据一国法律所取得的知识产权仅在该国内有效,在其他国家不发生效力。而基于该特定,结合知识产权的可共享性,同一信息可以依照不同的法律程序同时在不同的国家分别取得相应的知识产权,而同一项知识产权可以在受保护的地域范围内分别行使。
其四,知识产权的权能可分别授予多人行使。由于知识产权的信息是具有共享性的,因此知识产权的权利人不仅可以在不同的法域分别行使其权利,而且可以在同一法域内同时或先后将知识产权全部或部分权能分别授予多人行使。
其五,知识产权具有法定性。法定性是指当事人不得自由创设,知识产权的种类、内容、取得和变动方式等都须依照法律的规定。法定性是与知识产权的对世性与支配性相对应,由于其效力具有对抗一切人的性质,因此其对象与内容必须法定,如果任由一般人随意创设,则社会便难以遵循。同时,知识产权具有商业价值,与一个国家的经济文化和科技发展有着密切的关系,因此哪些可以保护,保护到什么程度,必须由公权力机关决定,不能由一般人约定。
2 房地产业中有关知识产权的保护及对策
众所周知,知识产权主要是由著作权、专利权和商标权三大部分组成,而房地产行业的知识产权可以分为很多项,例如:著作权、专利权、商标权、传统文化、商业秘密等。在我国,房地产业的专利权和商标权受保护的程度要远远高于其他的一些权利,因为这两种权利的取得需要履行法定的手续,一旦获得批准则会受到法律严格的保护,在司法实践中也比较容易判定,而像传统文化、著作权和商业秘密则恰恰相反,在实践中不易琢磨和判断。因此下文拟重点从知识产权中的商标权、著作权和专利权三个方面进行相关的探讨。
2.1 商标权的保护及对策
在竞争激烈的房地产市场中,一个口碑良好且耳熟能详的企业名称无疑会给购买房产这样大宗产品的消费者带来信心和安全感。我国房地产企业在其发展历程中先后经历了区位竞争、规划竞争、营销竞争、品牌竞争这四个阶段。目前越来越多的房地产开发企业意识到自身商标所承载的商业价值。根据我国商标法及相应的行政法规,房地产相关企业可以注册服务商标;按照《类似商品和服务区分表》,与房地产商标相关的有第19类非金属建筑材料、第36类不动产事务,第37类房屋建筑、修理、安装服务;可移动的非金属建筑物以及第42类建筑物的设计、咨询服务。但是多数房地产开发商认为其开发的建筑物和楼盘等产品在售卖以后就与己不再相关,因而没有形成对于其所提供的建筑开发服务和楼盘进行商标注册的意识。有的企业虽然会比较重视自身企业名称中核心词汇的保护,但是对其所提供的相应服务另行注册服务商标的观念仍然比较淡薄。诚如万科企业股份有限公司所拥有的“万科”服务类别的驰名商标仍然属十分稀少现象。万科的策略就是将企业名称的核心词汇注册为自己的商标,并精心培植和保护。经过多年的培育加上注意自身产品品质,目前广大消费者已经很容易接受“此万科(服务商标)即彼万科(房地产开发企业)”的信息,从而使该公司同时收获到房地产企业美誉度高和商标认知、接受程度高的双重效益。
对于楼盘名称进行保护,情况稍显复杂。其一,在全国范围内可能同时存在多个名称相同的楼盘,甚至在同一个省份或大型城市,楼盘名称重复使用的情况也存在。在此情况下,就非常容易造成消费者的误认,由于重复且不具备辨识度,所以无法根据楼盘的名称推断出相应建筑的质量高低以及房地产开发商的服务水准。其二,楼盘名称还存在着与行政区域地名一致而导致无法受到法律保护的情况。一般而言,商标权是一个根据商标法而产生的权利,商标的显著性决定了其在一定领域的独一无二性。而地名仅仅是一个县级的民政单位下发命名,因而从法理的角度分析,这两者之间当然应该是商标权优先。但是,各地法院在审理过程中,认为如果出现了行政区划意义上的“地名”,即可以引用《商标法实施条例》第四十九条规定:“注册商标中……含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。作为被告不侵权的抗辩理由。笔者认为造成这种现象的原因不仅是因为目前相关法律法规存在规定的不周延性和法院判决案件过于僵化死板造成的,更重要的原因还在于给楼盘命名的房地产开发或营销企业缺乏必要的商业意识。
在我国商标法理论中,混淆可能性是被论及比较多的一个要件,其在商标侵权责任构成中的地位因理论界及实务界对《商标法》第五十七条第(二)项的解释而得到认可。即:“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;……”,该条款的核心内容即是“商品或服务的相同与类似”以及“商标标识的相同或近似”。这一解释遵循以下思路:首先区分商标标识的近似,指出该项中所述的“近似”并非简单的商标标识近似。其次两项商标还要使一般的消费大众达到容易误认的程度。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款正式确定混淆的含义,即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。
目前,比较切实可行的方法是在楼盘命名时能够深化挖掘企业的独特而深厚的经营内涵并且结合所开发楼盘崭新创意和深刻寓意,尽量减少使用被广泛使用过的具有一般通俗意义的词汇或词语的组合,从而避免形成近似的商标引起消费大众的误认。另外,权利人也要尽量规避使用容易被民政部门命名为地名的常用词汇,并且可以考虑在其营销文件或广告宣传之中,对于其楼盘名称的简缩称呼进行更为详尽且富有诗意和美感的解释,从而使其能够表达出一种具有独创性和寓意完整的思想内容。以这样的名词组合命名楼盘和注册商标将会大大减少与通俗地名竞合的可能性,从而增加其保护力度。
2.2 著作权的保护及对策
当你行走在大城市中,街道两旁的高楼大厦鳞次栉比,各种类型和建筑风格的建筑物拔地而起,一时间让人眼花缭乱,目不暇接;而在一些欠发达的城市中类如改革开放前,甚至上世纪六七十年代设计的筒子楼,或者简易的民房住宅也仍然存在。但事实上,只要经过稍微仔细的观察,就会发现我国房地产领域的建筑设计确实存在样式雷同、外形设计大同小异,甚至发生互相抄袭的现象。
我国现行《著作权法》将美术作品和建筑作品同列为第四项加以保护,而将工程设计图和建筑模型作品作为第七项的内容,即图形作品和模型作品加以保护。因为建筑作品除了具有作品的一些基本特征如可复制性、独创性,还应该具有一个非常关键性的标志即具有视觉的美感,因为它是建筑科技和艺术创作二者的融合。当然,受制于现有建筑领域的科学技术,无论是主体建筑的外形、构造抑或单纯的楼体高度和形态都不可能如艺术家作画一般随心所欲,而是必须要满足建筑学和力学的基本定律,同时也要符合相应的设计安全标准。但是,如果某一建筑物没有审美价值或独特的设计成分,它就不是《著作权法》意义上的建筑作品,正如上述的简易楼房或筒子楼,也就不能成为著作权的保护对象。另外,在实际生活中,大部分的建筑物可能只有其中一部分具有独特的构型设计成分,那么,受到保护的就只能是这一部分。同时还应注意的是,通常建筑物是被列入著作权的保护范围之内,因此不需要任何行政申请和授权程序,就能受到保护。
房地产商对于应如何判断某种行为是否属于建筑物的著作权侵权行为是一个极其复杂的难题,在现实生活中出现的例子也不胜枚举,例如深圳市美地置业公司所开发的“香榭里花园”,是亚洲少数荣获有世界建筑界“奥斯卡”之称的“金块奖”大满贯的项目。2003年,美地公司将上海香榭丽花园开发商告上法庭,但最终以败诉收场。根据一些相关机构的统计数据显示,法院在审理有关涉及房地产的著作权侵权纠纷案件时,除非一些证据非常明确的案件,法院通常比较保守。究其原因,笔者分析可能有以下3点原因:第一,排除个别法官个人因素不考虑,法官们应该首先明白建筑作品不同于绘画、诗歌等文学艺术作品,它不仅仅是一个艺术作品,而是科技和艺术的结合体。同时,它要受使用功能和建筑学定律的拘束,所以建筑者的创作空间相对狭窄,存在着许多公用公知的技术以及建筑学常识,这就有可能使法官做出不侵权的结论。第二,侵权判定标准模糊、专业知识要求较高造成认定侵权的难度大。要判定建筑作品是否构成侵权,就需要对比两个建筑作品在风格、造型、外观上是否相同或相似,而判定的标准确实无法明晰确定。在这种情况下,法官一般无法仅凭借普通的生活经验和法律知识做出是否侵权的判定。第三,即使法官委托有相应资质的鉴定机构来判定,由于目前我国相应领域的专业鉴定机构的人员比较少,业务素质也参差不齐,不同的鉴定机构可能对同一鉴定事实得出不同的结果,进而导致不同的结论。而且由于目前没有一个具体的鉴定标准,鉴定人员也很容易对于不应该考虑的细节问题纠缠不清,从而加重鉴定结论的不确定性。
笔者认为,著作权法所保护建筑作品的独创性不易体现,尤其在住宅用途的建筑纠纷中更为突出。因此,建筑物只要部分结构相同或部分相同,且该结构在建筑物整体上所体现的功能相似且所处部位相近:如同为顶棚、檐槽、隔绝墙体等,而所相同或部分相同的又正是房地产商所独创的部分,那么就应该认定侵权行为成立。
在楼盘建设的不同阶段,建筑物版权保护的客体包括图纸、模型和建筑物本身3种形态。以上3种状态都可以独立地得到《著作权法》的保护。具体而言:涉及图纸的著作权可按《著作权法》第三条第(七)项规定的“工程设计图”进行保护;模型的保护,也可直接适用《著作权法》第三条第(七)项关于“模型作品”的规定;建筑物本身应按《著作权法》第三条第(四)项的“建筑作品”进行保护。
因此,开发商应该充分运用我国《著作权法》的保护手段,将具有创新个性和独具匠心的建筑物或住宅楼盘,通过拍摄艺术照片、制作展览模型、设计图纸登记等各种手段保护其多重性的著作权客体,加上公众对建筑物的使用和欣赏以及其著作权保护的逐步了解,权利人建筑作品被他人抄袭的情况会越来越少。
2.3 有关专利权的保护及对策
建筑领域内的专利类型涵盖《专利法》中的所有部分,既包括在建筑物上使用的作为结构部件的发明或实用新型专利产品,和涉及建筑方法的发明,也包括存在于建筑外在表面和内部使用空间的外观设计。
需要注意的是,在建筑领域中可以申请实用新型和发明专利的必须满足《专利法》第二十二条第四款的实用性规定,即具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。对于本条应当理解为,不能因为上述利用独一无二的自然条件的建筑物不具备实用性,而认为其构件本身也不具备实用性。另外,具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。那些明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。例如近年来在国家积极引导和提倡的环境保护理念、绿色节能理念下新出现的一系列发明专利,如抗灾、低能耗房屋和EPS建筑模块等,均是该领域中出色的技术方案。
另外,根据专利法对于外观设计发明的定义,外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。建筑物如果符合上述要求,开发商就可以将楼盘的“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”申请外观设计专利。当然其前提是不与他人的在先权利发生冲突。而根据知识产权局《审查指南》第三章6.4.3规定:“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等,例如,包括特定的山水在内的‘山水别墅”,不给予外观设计专利保护。
从目前大部分楼盘所属的地理环境来看,除少数依特定地理形态开发的项目外,在设计、建设一般楼盘时,基本不会出现《审查指南》中所述的因“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”的情况。只是获得国家知识产权局授权的涉及建筑物的外观设计非常少,这与我国每年新落成的楼盘数量形成较大反差。造成以上情况的原因可能有以下几点:第一,建筑物的开发、建设、售卖周期较长。而作为外观设计,其专利期为10年,往往楼盘的前期开发和销售就要持续数年,专利产品的附加值会变得越来越少了,而维持专利权有效的代价却逐渐增加,因此开发商缺少申请的动力。第二,外观设计专利不需要经过实质审查这一步骤,根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》,第八条“……对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼,原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要,人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的,人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的,应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”。因此如果发生纠纷,被告往往首先会到知识产权局要求宣告专利无效,对于开发商而言保护力度较小且程序繁琐。第三,由于基于外观设计的特性,很难避免与在先权利有相似之处,从而会加大被认定专利无效的可能性,进而导致权利人败诉。
尽管如此,对于一个具有独创性内容的建筑而言,如果可以获得外观设计专利授权的话,则获得了国家赋予的法定垄断权,他人都禁止使用。开发商可以在专利有效期内保证建筑物的独特外观垄断使用。尤其对于住宅类的开发商而言,其楼盘设计全国独树一帜,从而提高楼盘的知名度和销售档次,可以大大增加楼盘的附加值。
3 结语
创新是任何企业做强做大的重要手段。虽然在我国当下的经济环境中,建筑产业的价值还要依赖于其开发成本、土地区位乃至经营管理等方面因素,但不可否认的是通过知识产权的战略布局,可以使房地产企业获得更持久的竞争力以及差别优势。
对于国内的房地产开发企业而言,应该加大对房地产业界的知识产权意识的培养,学会综合使用知识产权武器保护自己的经营优势并防范法律风险。对于有意长久投入和发展的开发商,要学会善用商标法和其他的邻接性法律法规,特别是有关企业名称登记以及地名管理的法律法规,妥善保护自己企业的声誉、培育优良的服务品牌、建设地标性的优美建筑;积极研发各类节能环保引领产业潮流的高科技结构部件、发明新颖创新的建筑方法;明晰外观设计专利和著作权保护客体的区别和关联,为可能发生的侵权纠纷做好准备等。将自己开发的地产项目中的创新成分综合运用商标法、著作权法和专利法中特性和长处,形成完整而立体的权利体系,提升楼盘的商业价值和竞争优势。
同时,在开发地产项目的实施过程中,要注意与司法界的沟通与交流,能够综合运用各项知识产权法律来保护自己的权益、规避可能出现的法律危险,也要提高房地产行业知识产权维权的社会影响,为整个产业的健康持续发展营造良好的氛围。
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作者简介:
刘佳,南开大学法学院博士生,主要研究方向为法学思想史。
中国房地产·学术版2016年9期