智能合约格式条款的法律规制

摘" " 要：在日新月异的数字化时代，智能合约正如火如荼地发展。智能合约是一种由数字代码形式组成的电子协议，其符合民事合同成立的基本要件。然而，智能合约的缔约方式却不同于一般民商事合同。它并不遵循传统民法中当事人经由个别磋商、讨价还价而议定合同条款之要约与承诺的缔约规则，而是采用一种非常态缔约规则，这使得智能合约具有格式合同的品性。对智能合约格式条款进行法律监管，应立足于现行民事法律法规中关于格式条款的既有规范，再结合智能合约自身独特性，对其予以精准规制。就此而言，对智能合约格式条款的规制应当围绕程序控制、内容控制与行政控制三个方面展开，建构起一个符合智能合约格式条款监管的规范体系。

关键词：智能合约；区块链；格式条款；程序控制；内容控制

中图分类号：D 926" " " " " " " " "文献标志码：A" " " " " 文章编号：2096-9783（2024）06⁃0107⁃10

一、问题的提出

自区块链2.0技术发展以来，区块链正迅速成为影响各行各业基础设施和科技的重要组成部分，其“去中心化”特性彰显对防止数据篡改、数据交换技术的追求。区块链基于点对点的架构，支持包括数字签名、智能合约、加密哈希和共识机制在内的多种核心技术，使得其在众多应用程序中不断发展[1]。智能合约是区块链技术发展的新阶段，其被储存在区块链上，遵循“如果……那么……”（IFTTT）逻辑，并且保证按照其代码定义的规则执行，智能合约一旦被创建便无法更改。2014年以太坊（ETH）诞生，其成为首个支持智能合约的区块链平台。在以太坊中，智能合约采用Solidity编程语言，可以实现更加复杂的智能合约功能，目前在该平台上已运行超过4 000万个智能合约[2]。随着区块链技术与互联网发展，智能合约正逐渐被应用于数字货币发行与交易、金融保险、教育、医疗健康、生活消费等领域，其应用场景越来越多元化。如美国医疗API服务提供商“Pokit Dok”宣布与英特尔合作推出“Dokchain”医疗区块链解决方案。该项目旨在为医生和患者提供身份管理服务，可用来验证和记录医生与患者的身份信息。验证成功后，经过编辑的智能合约将会立即执行，有助于提高医疗索赔的效率，并可用于医疗供应。又如在众筹融资平台上，用智能合约来完成众筹项目的融资过程，一旦达到众筹目标和预设条件，即可自动将筹集款从投资者账户划转至创业者账户，同时投资者还可随时查看并跟踪资金移转及其使用情况，其高度透明性可确保任何人对账户进行审查[3]。

近年来，围绕智能合约法律性质的争议引起学界广泛关注，一些学者试图从合同法的角度探讨智能合约与现行法律法规的兼容问题。从民法角度来看，智能合约具有私法属性，它既可以是对已用自然语言编写的法律合同文本进行翻译转码，以代表缔约双方达成的合意；也可以是由一方当事人事先拟定智能合约条款并设置触发条件，由相对方决定是否接受，而一旦相对方承诺且触发条件成熟时，智能合约将会自动执行，减少人为错误和欺诈的可能性。然而，在后一种场景下，智能合约可能存在强制缔约的情况。具言之，这种缔约模式改变了传统民法中关于合同订立的规则体系，即当事人经个别磋商谈判而议定合同条款的传统缔约模式。在传统合同法中，合同是由双方当事人意思表示一致而成立，遵循“要约—承诺”之个别磋商的缔约方式，充分彰显合同自由之私法自治精神[4]。但智能合约系通过代码形式传递或表达当事人意思，它将合同条款转化为一系列代码脚本，并利用区块链共识机制自动执行，明显与传统缔约模式不同。且当事人以智能合约的形式达成合意后，智能合约无法中断或终止，具有“不可撤销性”[5]。由此便不难发现，智能合约的订立实质上融合了合同的缔约与履行两大阶段，对传统合同法规则体系带来重大影响。

与传统合同订立中“要约—承诺”的常态缔约规则不同，智能合约采用一种非个别磋商的缔约方式。这种缔约方式虽然有利于提高交易效率，促进交易透明性，但实际上却以牺牲相对人的缔约自由为代价，动摇了经个别磋商而议定合同条款的意思自治之根基。有鉴于此，民法如何看待智能合约的效力，如何对智能合约条款进行司法控制或审查，显得尤为重要。智能合约作为现代科技领域的最新发展，我们在追随科技潮流的同时，也应检验合同法一般规则对智能合约的解释力与规范性，在必要时提出适合智能合约发展及完善的新规则。唯有如此，才能不至于使智能合约游离于法律之外。

二、智能合约的法律性质

智能合约的概念最早由尼克·萨博（Nick Szabo）于20世纪90年代提出，他在一篇文章中写道：“智能合约是一种计算机化的交易协议，主要用于执行合同条款。其目标是满足常见的合同条件（如付款条件、留置权、保密性甚至执行），最大限度地减少恶意和意外情况，降低对可信中介机构的需求。相关的经济目标包括降低欺诈损失、仲裁和执行成本以及其他交易成本。”然而，智能合约自提出后仅停留在畅想层面，直到区块链技术的出现，智能合约才真正进入大众视野。智能合约虽名为“合约”，但究其本质能否成为合同法意义上的合同，尚存在争议；更甚者，其对传统合同法会带来哪些影响，仍有待进一步评估。

（一）智能合约的法律性质之争

目前理论界对智能合约法律性质的解读主要存在三种论辩声音：一是立足于技术结构层面的认识路径；二是以交易为中心从合同法角度解读智能合约；三是将智能合约视为一种自助行为。就第一种认识路径而言，其倾向于从计算机视角观察智能合约，认为智能合约是开发者利用先进的智能合约语言系统（ASCLs）以编程语言（如solidity）所开发，可以理解为一段涉及相关商业交易和算法的计算机程序代码。在国外，不少计算机领域专家认为智能合约是在区块链上运行的程序[6]，是一种基于区块链技术的计算机软件，它借助复杂算法能够实现自我执行其功能，并自我执行其结果[7]。国内也有学者认为，智能合约是应用软件的组成部分，由数字编码表示的条款代码；抑或智能合约是一种自动执行合约条款并自我验证和无需中介的计算机交易协议[8]。它并非真正的合同，将之理解为合同的电子执行程序，更符合事实[9]。第二种解读路径则依赖于合同法教义，认为智能合约旨在约定当事人的权利义务，可作为具有法律约束力的合同。但与传统合同法或关系合同所特有的合同执行机制相比，智能合约通过对以自然语言编写的法律合同进行编码，以代表双方的共同理解和意图，为促进贸易提供更好的解决方案[10]。第三种观点认为，基于智能合约“自动执行”机制，可将智能合约视为一种自助行为，其无须借助司法手段即可化解法律纠纷[11]。然而，不少学者对此持反对意见，认为智能合约是当事人之间的合意，而民法中的自助行为以情势紧迫为前提，其合理性在于若不及时采取保护措施，权利人的请求权可能无法实现[12]。将智能合约定义为自助行为，无疑导致智能合约被评价为一种事实行为，掏空了当事人的意思自治，因此较少被学者所认同。

从前两种针锋相对的观点来看，它们实质上反映了不同领域的学者试图提出两种不同的智能合约法律监管模式。本文认为，对智能合约法律性质的解读不能一概而论，而应关注智能合约的内在结构，从功能主义出发，将智能合约区分为技术类型与合同类型进行甄别，并根据现行法律制度理性判断智能合约的法律性质。正如国际掉期与衍生工具协会在《区块链与智能合约白皮书》中强调，把智能合约作为一种“自动履行义务的计算机程序”与作为一种“合同”而区分开来是合理的，因为这能反映智能合约的技术本质，对人们正确认识智能合约具有重要意义。

（二）智能合约的类型化辨析

在实践中，是将智能合约视为履行合同义务的一种方式，还是将其视作表达双方意思表示一致的合同形式，将影响对智能合约法律属性的判定。一般而言，智能合约的应用通常表现为两种类型：一种是“技术类型”，即当事人事先经个别磋商而议定合同文本，然后通过编程语言将该合同文本转化为智能合约的脚本代码并部署到区块链平台中，辅以“自动执行”作为合同履行的实现方式。技术类型智能合约的逻辑构造可以解构为“合同文本+自动执行”，其中“合同文本”由当事人事先经个别磋商且意思表示一致达成合意，其订立方式与传统合同并无二致，唯一差异在于“自动执行”这一环节[13]。另一种是“合同类型”，即一方以合约代码形式作为意思表示并在区块链平台上发布智能合约，相对方通过“点击同意”方式订立智能合约，当条件满足时合约自动执行。在合同类型中，智能合约融合了合同订立与履行两个阶段，而相对方的“点击同意”行为，通常被视为合意的达成和对合同条款的接受。

1.技术类型：智能合约作为自动履行义务的计算机程序

从技术角度看，智能合约是以一连串计算机编程语言代码序列的形式呈现，其既包括处理逻辑的可执行代码，也包括处理逻辑的执行结果[14]。当智能合约部署到区块链平台后，与区块链共识机制相结合，一旦事先预设条件得到满足，智能合约便可被系统自动执行从而完成相关交易，其遵循“若发生某种情况，则执行某项结果”（If……then……）的运行逻辑。技术类型智能合约以现实交易为基础，在部署合约之前，当事人事先通过自然语言已就合同条款达成一致合意，再由编程人员将合同条款转换为代码部署到区块链，通过分布式点对点的可信化验证，最终达到自动执行的效果。由于需要将以自然语言形成的合意转化为计算机代码，故各方当事人通常会共同委托智能合约编程人员使用Solidity等计算机编程语言系统编辑智能合约，然后通过编辑器编写元数据，最后发布到区块链平台上。在区块链运行过程中，一旦满足智能合约预设条件，通过该智能合约所在区块链的共识机制验证后，合同所处分的权益将会自动在区块链上发生移转，无须依赖当事人之间的信任即可实现合同目的。在这种情况下，由于智能合约具有自动执行特征，故可有效防止当事人违约情形的发生。但亦不难发现，合同的全部内容和细节实际上都已经由当事人事先约定好，此时智能合约只不过是为了保证合同义务的履行，事实上仅起到通过计算机程序自动履行义务的效果。

将智能合约界定为自动履行义务，无疑是一个新颖的认知视角。在比较法上，部分国家或地区的立法例正考虑将智能合约作为一种特定的程序，在法律上承认其为自动履行义务。例如，美国统一法律委员会2019年发布一项指引Guidance Note Regarding the Relation Between the Uniform Electronic Transactions Act and Federal Esign Act， Blockchain Technology and Smart Contracts（统一电子交易法、ESIGN、区块链技术和智能合约的关系指引）指出，智能合约是“将满足预设条件时的强制执行写入底层协议的计算机代码”，既可能用来创建合同，也可能用于履行合同义务。美国亚利桑那州立法机构将智能合约定义为“一种在分布式、去中心化、共享和复制的平台上运行的事件驱动程序，该程序可对平台上资产进行监管和按指示转移”①。类似地，怀俄明州立法机构在一份关于数字资产的法案中指明，智能合约是“一种自动交易，它由代码脚本或编程语言组成，可执行协议条款，其中包括根据特定条件的发生或不发生，对资产进行保管和转移，或为这些行动发出可执行指令”②。此外，意大利2019年通过第135/2018号法案则将智能合约定义为一种“去中心化的分布式信息系统”的计算机程序，其在履行法律义务时具有法律约束力[15]。

2.合同类型：智能合约作为具有法律约束力的合同或合同条款

合同制度是最古老的法律制度之一，人类社会最早的合同法系由习惯发展而来。作为交易的基础，合同的订立、表现形式以及具体规则将随着时代和商业模式的变化而不断演进。从合同法的嬗变轨迹看，合同的形式经历了从形式本位到意思本位的发展过程。早期罗马法中的“耐克逊”（Nexum）是合同的最古形式，它要求当事人进行一套固定的、庄严的仪式，只有这种庄严的仪式才能使当事人双方的合意产生法律效力，如果有遗漏则行为无效[16]。随着社会发展和法律的完善，原本古老而复杂的形式逐渐被其他新的合同形式所取代。现代合同法为兼顾交易安全与交易便捷两种价值，早已不再拘泥于仅采用某一种特定的合同形式，以彰显合同自由原则。依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十九条规定，无论是口头还是书面，甚至是可推知行为人意思的特定行为，都可成为当事人意思表示的载体。就智能合约而言，其系当事人经由“电子数据”形式缔结，通过数字代码来传达当事人的意思表示，可随时调取查用，并未跳出《民法典》第四百六十九条所规定的“数据电文”范畴，可被视为书面形式。但仅具有书面形式，还不足以说明一个合同成立。智能合约是否属于法律合同或者协议，还需结合当事人之间的合意状态进行观察。

要约与承诺作为合同订立的一般方式，智能合约是否也遵循此种合同订立规则？《民法典》第四百七十二条规定：要约必须“内容具体确定”，且“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，另根据“合同编司法解释”第三条之规定：“人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”就此而言，智能合约欲成为合同，一方当事人发出的要约中则应包含以上内容。从智能合约订立过程来看，一方当事人通过电子数据形成合约内容，然后部署到区块链平台并对外发布，即可视为要约的发出；相对人浏览后明确知晓要约人的意思表示内容，愿意接受全部条件并“点击同意”，即视为承诺[17]。不过与传统合同不同的是，由于智能合约的要约仅是一段代码，故从技术角度而言，承诺人的行为仅是同意并执行这段代码[18]。然而，相对人的承诺何时生效？对此，根据《民法典》第四百九十一条第一款的规定，不难发现，智能合约的受要约人所作出的承诺无须通知对方，其“点击同意”即意味着承诺，当满足智能合约条件时，合约即告成立并自动执行。质言之，经过要约与承诺的合同订立过程后，智能合约的缔约主体均应受智能合约内容之约束。

综上所述，我们对智能合约法律性质的认识应关注智能合约的内在结构，从功能主义入手，将智能合约区分为技术类型与合同类型。尤其在合同类型中，一方当事人以合约代码形式作为意思表示并发布智能合约，由另一方“点击同意”，符合民事合同之“要约—承诺”的订立规则。因此，将智能合约视为一种民事法律合同而纳入合同法的研究范畴并无不妥。

三、智能合约非常态缔约规则之解析

作为一种技术革新，智能合约有其自身优势，能克服传统合同法规则的不足，提升交易安全与效率。但与此同时，其亦对传统合同法中合同订立、合同履行、合同解释等规则带来挑战。其中，智能合约的订立并不遵循传统民法中要约与承诺之个别磋商、议价的缔约方式，而是遵循一种非常态缔约规则，也正因如此塑造了智能合约的格式合同品性。

（一）智能合约的非常态缔约模式

自近代以降，合同自由一直是现代合同法理论的基石。依合同法原理，合同自由意味着当事人有权自主选择合同相对人并与其进行个别磋商从而达成合同条款。在传统合同订立过程中，合同是由双方共同意思表示一致而成立，其遵循要约与承诺之“个别磋商、讨价还价”而议定条款的常态缔约规则。然而，随着现代社会大宗交易需求激增以及互联网技术的突飞猛进，传统“个别磋商、讨价还价”的缔约模式已不能完全适应现代化交易。就智能合约而言，虽然当事人也遵循“要约—承诺”的规则缔结合约，但实际上其系采用一种非常态的缔约方式：智能合约的条款多由一方当事人事先拟定，而相对方只有接受或不接受的自由。“整体接受或拒绝”的缔约方式，显然排除了个别磋商范式下的合同自由。此种“非个别磋商”的缔约方式不仅改变了传统合同法中经由个别磋商、讨价还价而议定合同条款的传统缔约模式，而且对合同订立的私法结构产生重大影响。

当下电子商务勃兴，数据化与智能化技术大规模发展，对电子合同的监管成为社会普遍关注的问题。在电子商务市场中，电子合同的“告知—同意”已成为产生合同关系的主要方式。在“告知—同意”的情况下，“网络同意”构成了合同的“承诺”，这可以追溯到20世纪70年代的“拆封合同”，它不遵循当事人面对面进行个别磋商之要约与承诺的缔约方式。“拆封合同”原系美国软件销售行业针对软件销售的特殊性而使用的一种合同类型，其结合纸质缔约与电子缔约的形式，采用“先购买、后合同”之错位的缔约程序，并注明“拆封即表明同意”[19]。由于不符合合同自由原则，拆封合同最初被认为无法获得有效同意而不能成立，直到20世纪末，美国《统一商法典》第2-204条规定，“同意”可以被解释为以任意方式获取，美国判例法才承认拆封合同的有效性[20]。在现代社会，拆封合同逐渐演化出各式各样的网络电子合同，如浏览合同、点击合同等。在实践中，百度、谷歌等搜索引擎网站主要采用浏览合同；各大网购平台、微信、QQ、支付宝、美团，以及各种APP应用软件、小程序等，大多使用点击合同。点击合同是指商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同[21]。点击合同借鉴了拆封合同缔约方式中的点击机制，一方通过页面展示、弹窗等方式向相对方展示合同的全部内容，相对方则通过点击同意按钮或类似行为而订立合同。以美团为例，其点击合同的缔结形式表现为：（1）平台经营者作为要约人将合同文本（用户协议、隐私政策、服务条款等）存储在平台上或者将合同文本设置为合同超链接展示在用户注册页面；（2）用户进入注册页面后，可点击超链接浏览合同；（3）用户点击同意按钮或勾选合同文本框，完成合同订立。由于点击合同的形式满足电子商务追求交易效率的需求，故在实践中应用较广。

物联网与区块链的发展，使得电子商务的交易方式经历了由拆封合同到点击合同再到智能合约的演变过程。在智能合约场合下，一方事先以合约代码形式将智能合约在区块链平台上发布，由另一方当事人“点击同意”，智能合约即告成立。不难发现，智能合约的订立方式与上述点击合同的缔约规则和特征极为相似，其并没有超出点击合同的缔约范式。因此，点击合同的缔约规则及其监管方式，同样可以涵摄对智能合约的规制。

（二）智能合约的格式合同品性

智能合约是以数字代码形式呈现且能自动执行的合同，它由一方当事人根据自身需求编写相应的程序语言，并在计算机上设置触发合约执行的先决条件，从而自动执行合约。在现实中，几乎所有的智能合约都是“面向消费者且条款已事先拟定、不允许协商变更”的格式合同。格式合同亦即标准化合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款[22]。它是20世纪合同法发展的主要标志，具有降低交易成本、提高交易效率的积极作用。通说认为，格式合同须满足两个条件：其一，须由当事人为重复使用目的而预先拟定。所谓预先拟定是指格式合同在具体的合同磋商前就已经被拟定，换言之，合同内容由单方决定。其二，须订立合同时未与对方协商。如果合同内容虽由一方事先拟定，但允许对方提出修订并达成合意，则事先拟定的合同条款就不能被认定为格式合同条款。由此可见，“预先拟定”是格式合同法律规制的出发点，“未经协商”是法律规制的事实基础[23]。

从智能合约的非常态缔约规则来看，其全部条款皆由智能合约发布者一方预先拟定，相对方实际上没有机会就合约条款与拟定方进行个别磋商、谈判，只有点击同意或不同意、全盘接受或拒绝的自由。其与格式合同一样，智能合约的相对方在实质上并无独立的意思，相对方的点击同意仅限于“附和”与否，是迫于“若拒绝就无法实现特定目的”的无奈之举。但它具有传统格式合同所不具备的自动化执行、去中心化和不可篡改等优点。智能合约采用“点击同意”机制，当不存在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵情形时，相对方即应受其承诺之约束，而不问其是否已阅读或知晓。有鉴于此，智能合约可谓兼具电子合同与格式合同之双重属性，亦应遵循《民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等法律法规中有关格式合同或格式条款的审查规范。

（三）对智能合约格式条款法律规制的必要性

合同自由是近代契约法理论的基石，倘若合同系由当事人缔约能力对等磋商而订立，则所订立的合同可称之为实现真正的合同自由。如果合同当事人的磋商对等性发生障碍，即当事人之间在磋商能力上发生结构性差异，合同就可能退化为“他决”的工具[24]。在古典契约法理论中，合同法律制度围绕契约的合意理论建构了一种普世的合同法观念，取消了各类合同当事人之间的差异，即所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护，最终确立了“形式合理化”的体系。在这种思想体系中，古典契约法假设每个缔约主体都具有“抽象的平等人格”。即不管缔约主体的国籍、年龄、性别、职业为何，也不管他是劳动者、消费者、大企业还是农民，在民法慈母般的视野中，一律被视为具有平等法律人格的“抽象人”[25]。然而，随着社会分工的细化和社会经济的发展，自19世纪工业革命以来，古典契约法中所设定的人物形象，即“抽象平等的理性人”已不再完全正确。现实社会中主体人格差异开始分化，当事人交涉能力和经济实力不对等、信息不对称，使得契约理念之绝对合同自由事实上很难在实践中得以彰显。最典型的事例莫过于，原本应由双方当事人基于意思表示一致而达成合同条款，现却被一方当事人事先以确定的条件强行施加于另一方。因此，现代合同法理念旨在解决当事人之间因缔约能力不平等所引发的磋商对等性障碍问题，以实现实质正义与合同自由价值。

不可否认，智能合约具有减少交易成本、降低交易风险、提高交易效率的功能。但与此同时，其所衍生的风险亦不容小觑。一方面，智能合约由一方当事人事先单独拟定，原本以双方当事人意思表示一致的合意现却简化为由一方“点击同意”，这在很大程度上限制了相对方的选择自由，对合同自由原则造成影响。另一方面，当事人磋商力量不对等。智能合约的拟定方通常具有市场优势地位，拥有信息、数据、流量等优势，其在缔约过程中多会出于追求自身利益最优化，凭借自身优势地位操控智能合约的内容，事先拟定对己方有利而对相对方不利的不公平条款。而相对方囿于经济实力悬殊、信息不对称等原因，在智能合约谈判和签订过程中往往处于劣势地位。譬如，在实践中，由经营者一方提供的智能合约（包括服务协议、隐私条款等）通常内容连篇累牍、条款冗长复杂兼具模糊性，绝大多数用户或消费者因受认知能力和信息处理能力所限未必能够全部阅读和理解，就点击同意，这便导致用户很难发现不公平条款的存在。对于这种现象，有学者曾认为经营者从用户处所取得的同意只不过是“虚幻的同意”[26]。此外，智能合约通常采用编程语言书写，即使相对方有意阅读，其也有心无力。尤其当平台经营者利用暗黑模式来“套路”用户，或者利用大数据算法等手段来支配消费者时，为避免经营者利用智能合约进行操控与支配，急需一种“合同正义”的机制来有效平衡双方之间的利益博弈，以及对表面上的意思自治进行法律规制。

四、智能合约格式条款的规制路径

智能合约通常由C++、Python或Solidity等编程系统将自然语言转化为程序代码，当事人若对编程语言不熟悉便难以读懂以数字代码形式所呈现的内容，也就无法满足格式条款的透明性要求。实践中绝大多数的智能合约均适用于经营者与消费者，即便消费者可以理解智能合约内容，但迫于缔约双方磋商力量不对等，消费者通常也没有谈判的余地，只能选择接受或拒绝订立合约。如果不对智能合约进行合理规制，智能合约的格式条款极易成为拟定方侵犯相对方利益的工具。鉴于此，为确保智能合约当事人的缔约自由与实现合同正义，应当立足于现行法中关于格式条款的法律规定，分别从程序控制、内容控制以及行政控制三个层面对智能合约格式条款进行法律规制与完善。

（一）智能合约格式条款的程序控制

智能合约格式条款的程序控制又称“订入控制”，它是对格式条款如何能够订入智能合约成为具有拘束力的内容进行规制。和其他合同一样，智能合约的格式条款也需遵循要约与承诺的订入规则，且经当事人意思表示一致成立。但就智能合约的格式条款规制而言，其相较于传统格式条款更具复杂性。譬如，智能合约拟定方通过超链接方式同时叠加多份合同、将大量条款均纳入要约中，这看似保障相对人的知情同意权，但实质上却增加对方阅读合同内容的难度和时间成本。又如，由“点击同意”机制所引发“同意真实性”与“同意有效性”不一致的问题在网络环境中尤为突出，究其原因在于其未能充分保障用户或消费者的获取、知悉、理解要约的权利，导致意思自治受限。特别是在数据收集和处理场合，用户注册使用时的“点击同意”行为究竟是一种概括同意还是仅在特定条件下针对特定情形的同意，仍有商榷空间。再者，智能合约拟定方通常在智能合约中采用传统格式条款的提示与说明方式，以标黑加粗、下划线等方式来提示注意合约中的格式条款，这种提示说明方式是否尽到法律规定的合理提示与说明义务，颇值思量。事实上，基于智能合约的特征，智能合约格式条款往往不同于传统格式条款，对智能合约格式条款的规制应当采用更高的标准，才能切实保障相对方的合法权益。

因此，在不改变现行法规范以维持法的安定性前提下，应从保护智能合约相对方的权益出发，重点对智能合约的可获取性、要约通知的显著性、提供简明版概要三个要件进行规制。其一，智能合约应当具备可获取性。智能合约的要约通常面向不特定的用户，且不同的移动终端设备上所显示的缔约方式各不相同，有时用户无法准确获悉要约的全部内容。甚至有时因技术问题，智能合约中的超链接失效或被删除，导致用户无法通过超链接获取智能合约。在这些情形下，智能合约格式条款的内容由于欠缺可获取性就不能订入合同。例如，滴滴出行APP并无注册页面，仅有登录页面，在登录页面显示有“服务协议及滴滴出行基本功能个人信息处理规则”“个人信息共享说明”等超链接，用户登录以后，其中的“服务协议与规则”项下内容从原本登录前的6份合同，变为登录后的20份合同。另外“网约车乘客用户服务协议”在用户登录时根本就未曾显示，但当用户登录成功后却赫然屹立在“服务协议与规则”之中。面对这些情形，由于在用户登录时不具有可获取性，故不能订入合同。其二，智能合约要约通知应当具有显著性。智能合约订立通常采用电子合同形式，且在要约中包含其他合同的超链接，如果要约中的超链接不具有显著性，用户就无法知悉和点击同意。对于显著性的判断应采用一般人在通常情况下能够注意到的方式作为标准，结合要约通知的名称、字体、颜色对比度、位置等因素综合考虑。例如，拼多多APP在用户登录页面虽然显示“我已阅读并同意服务协议与隐私政策”勾选项，但其中的“服务协议”与“隐私政策”并没有采用与其他字体相区别的颜色或标记，故不具有显著性。其三，智能合约拟定方应提供简明版的合同概要。由于大多数的智能合约格式条款内容繁杂、信息量大，远超普通人通常所具有的信息处理能力，某些条款甚至属于技术性条款，对于普通用户而言晦涩难懂，难以真正理解具体内容及其含义。例如，美团APP于2023年3月8日生效的“美团隐私政策”，其内容字数超过1万字，还不包含其中的超链接合同内容，对广大用户而言，这无疑提升了阅读理解的难度与时间成本。而与其相反，豆瓣APP、小红书APP的做法就明显友好得多。豆瓣和小红书的经营者为方便用户更好地阅读和理解各自平台的隐私政策，它们分别在平台中上传“隐私政策（全文版）”与“隐私政策（简明版或者概要）”两个版本，以便用户能够结合自身需求和实际情况快速了解并掌握相关内容。

除此之外，相较于传统线下缔约场景，智能合约的拟定方通常具有经济实力与技术优势，其作为格式条款的提供者在订立智能合约时应当全面履行提示与说明义务，采用更高的标准来提示相对方注意和知晓格式条款内容。智能合约与纸质合同存在区别，后者通过黑体或加粗对比方式通常足以引起相对方的注意，但智能合约本身内容丰富、文字密集，相对方在阅读时注意力容易被分散，因此在智能合约中采用黑体、加粗等方式的提示注意功能明显降低。对智能合约拟定方而言，其可以对格式条款采用标红、彩色或者通过技术手段等其他足以引起对方注意的方式提高文字的可读性，达到显著提示的效果③。或者通过书面、口头、音频、视频等方式对格式条款进行解释与说明。

基于上述分析可知，现行法虽已对格式条款订入合同设置了提供者的提示与说明义务，但如果仅采用传统格式条款的提示说明方式来履行智能合约，显然无法达到预期效果，且不符合格式条款的立法旨意。因此，为适应互联网技术发展与实现公平正义，应对智能合约中格式条款的提示说明方式予以完善。而对于智能合约格式条款的程序控制，还应当在立足于现行格式条款法律规范的基础上，进一步纳入智能合约的可获取性、要约通知的显著性以及提供简明版概要三个标准才是解决问题的根本之道。

（二）智能合约格式条款的内容控制

格式条款的内容控制一般指在格式条款订入合同以后，进一步判断其中哪些条款内容具有效力。之所以要对智能合约条款采取内容控制，主要在于维护意思自治，实现实质正义。由于实践中，智能合约拟定方为了攫取经济利益最大化，通常会利用自身优势地位事先拟定一些减轻或免除己方责任的条款，并借助于智能合约“点击同意”机制迫使相对方接受此种条款安排。对此，法律不能放任智能合约拟定方去操控格式条款，也不能袖手旁观任由相对方接受其不知悉的不公平条款。从比较法来看，各国法律在承认格式条款具有法律效力的同时，亦对其内容进行一定程度的控制，以防止不公平格式条款造成相对方不合理的利益减损[27]。综观各法域的立法例，在格式条款内容控制的立法技术上，目前主要采用的模式是：概括规范+具体列举。

就智能合约格式条款内容规制的概括规范而言，其审查标准宜采用“以公平原则为主、诚实信用原则为辅”。具体而言，在我国现行法体系中，《民法典》第四百九十六条、《电子商务法》第三十二条关于格式条款内容控制的概括规范主要采用的是“公平原则”。公平原则作为一种社会价值判断，要求当事人之间利益、当事人与社会之间的利益达到平衡，有利于维护契约正义。且在合同领域中，通常与公平原则联系紧密的是“给付均衡”法原理。倘若双务合同中的给付与对待给付严重失衡，合同条款则将会被评价为非正义，该条款将不发生效力。概言之，“给付均衡”可以作为公平原则的一个衡量标准。然而，尽管我国立法例主要采用“公平原则”作为格式条款内容规制的概括规范，但亦不排斥诚信原则适用。诚信原则作为民事法律基本原则，在格式条款的订入控制以及内容控制过程中都能发挥积极作用。诚如梁慧星教授曾言，格式条款使用人在决定合同内容的时候应遵循诚实信用、公平原则[28]。由此可见，我国对格式条款内容审查的概括规范选择是以公平原则为主且兼顾诚实信用原则。从司法实践来看，法院在对格式条款进行内容审查时，也遵循这一审查标准。例如，有的法院认为，判断格式条款的效力主要考虑两个方面：其一格式条款拟定方是否已履行提示或说明义务；其二是格式条款确定的权利和义务是否符合公平原则④。

由于概括规范一般较为原则抽象且缺乏可操作性，故在比较法上还发展出一种具体的控制模式。在德国法中，《德国民法典》对格式条款的法律规制采用了从抽象到具体的控制模式，即在第307条、第308条、第309条设立“一般性条款”与“灰名单和黑名单”制度[29]。英国在1977年《不公平合同条款法》和1994年《消费者合同不公平条款条例》中也建立起格式条款的“灰名单”与“黑名单”制度[30]。“黑名单”是指无评价可能性的条款，即不需要法官进行价值评价，只要符合所列举的情形则直接认定为无效；而“灰名单”是指有评价可能性的条款，之所以说它是有评价可能性，乃因为它是不确定性法律概念，在格式条款中是否发生效力需由法官作出相应的价值判断。判断格式条款是否具有评价可能性，要结合合同的性质、目的、权利义务等因素综合认定。《民法典》中，虽然第四百九十六条与第四百九十七条之规定类似于上述比较法中的“一般性条款”和“黑名单”法律制度，但并未建立“灰名单”制度框架。由于智能合约技术性强，信息量大且不易理解等原因，为避免智能合约拟定方利用自身优势地位不当侵害相对方合法权益，有关部门还需结合智能合约的特性，建立专门针对智能合约格式条款内容控制的“黑名单与灰名单”制度。

（三）智能合约格式条款的行政控制

智能合约格式条款的行政规制功能重在预防，即智能合约采用格式条款的，拟定方应提前将自然语言的合同文本与编译后的智能合约报主管行政部门审查批准，通过此种方式对智能合约条款内容进行预防性控制。目前，电子商务与大数据的盛行正使得智能合约格式条款成为一种技术化的存在。虽然《民法典》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规以非穷尽的方式列举了数种格式条款的无效类型，但其内容过于抽象且不确定，评价标准和审查程序亦具有模糊性，与智能合约格式条款精准化控制还存在一定差距。在智能合约格式条款中，考虑技术、产业等因素所造成格式条款形式与内容的异化问题，我们需要精准应对，厘清传统格式条款规范在智能合约场合中的适用空间，确定智能合约格式条款的国家标准、行业标准等，建立智能合约的审查机制，以强化智能合约拟定方的义务。

在实践中，虽然一些地方政府相关部门曾出台过专门针对消费者合同格式条款内容的部门规章，但这些行政法规似乎并未区分不同消费行业、合同类型、特定领域进行专门性规范。如《吉林省合同格式条款监督办法》第七条、第九条分别规定了格式条款不得含有免除提供方责任的情形以及不得含有排除对方主要权利的情形；《南京市合同格式条款监督办法》第八条、第九条、第十条同样以列举的方式作出类似规定。但不难看出，这些行政法规主要还是针对传统消费者合同中格式条款内容作禁止性规定，并没有考虑当下智能合约格式条款中可能存在的问题。

有鉴于此，我们认为应当在现行格式条款行政法规的基础上，进一步探索针对智能合约格式条款内容的行政管制规范。具体而言，一方面，相关行政部门可通过制定智能合约的标准模板、建立智能合约的标准化语言等机制对不同领域的智能合约进行适当引导，包括合同的基本结构、条款和执行条件等，以确保合同的表达方式一致，规范合同的起草与执行过程。另一方面，有关部门还应结合智能合约的特点与表现形式，通过梳理和总结实践中智能合约交易场景下常见的涉及不公平格式条款的类型，构建智能合约格式条款的“黑名单”与“灰名单”行政监管制度。譬如，就现阶段而言，在智能合约格式条款中，至少管辖条款、单方解释权条款、处理个人信息条款、单方变更协议条款应当被纳入监管范畴，因为这些条款均可能在不同程度上偏离任意法规范的基本思想和公平原则。由于“黑名单”与“灰名单”制度的建构是一个系统化工作，具体标准和内容应经过实践调研或者量化分析后才能得出结论，故不是本文所欲论述的重点。

五、结语

当前互联网、人工智能、区块链等技术正如火如荼地发展，智能合约俨然成为新产能。尽管智能合约具有去中心化、自动执行、隐匿性等优势，相较于传统合同而言略胜一筹，但如何落实格式条款提供方义务与相对方权益保护仍然是不容忽视的问题。现行民事法律法规中对格式条款的规制，同样可以适用于智能合约格式条款。而对于现行法尚无法解决或预见的问题，还需另行稍加变通才能提供更精准的规范。就此而言，对智能合约格式条款的法律规制，应当从程序控制、内容控制和行政控制三个方面入手进行系统化有效治理，任何“一刀切”的方式都不可能一劳永逸地解决问题。因为科学技术是不断发展的，脱离现实只谈法律，不过是空中楼阁而已。

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The Legal Regulation of the Form Clause of Intelligent Contract

Li Tao

（School of Law， ZhongNan University of Economics and Law，Wuhan 430073， China）

Abstract： In the fast-changing digital age， smart contracts are in full swing. Intelligent contract is a kind of electronic protocol composed of digital code， which accords with the basic requirements of civil contract. However， the contracting method of intelligent contract is different from ordinary civil and commercial contract. It does not follow the traditional rules of contracting contract in which the parties agree on the terms of a contract through individual negotiation and bargaining， but adopts an unusual rule of contracting， this makes the intelligent contract have the character of format contract. In order to regulate the form clauses of intelligent contract， we should base on the existing norms of the form clauses in the current civil laws and regulations. In this regard， the regulation of the terms in the form of intelligent contract should be carried out in three aspects： procedure control， content control and administrative control， and build a normative system in accordance with the regulation of the terms in the form of intelligent contract.

Keywords： smart contracts；blockchain；format terms；process control；content control