版权动态禁令制度的引入逻辑与本土构造

摘" " 要：互联网发展降低了私人复制成本，提升了数字作品易得性，便利了版权侵权行为。与一般的版权禁令制度相比，版权动态禁令制度允许将后续出现的镜像网站涵盖在其适用范围之内，有效提升了打击网络版权侵权的效率，符合版权禁令制度制止侵权的宗旨，且与我国现有制度衔接不存罅隙。故我国应引入版权动态禁令制度，以促进数字时代版权产业的发展和版权人的保护。通过梳理剖析，我国应以解释论和修正后的一次申请模式作为制度设计的框架基础。在具体的制度建构上，应通过比例原则审视版权动态禁令制度个案适用的可能性，借助既有法律规范框定的架构将后续识别侵权网站的举证责任和通知屏蔽的义务合理分配，并以降本增效为价值指引对版权动态禁令制度执行阶段的费用承担和有效性评估作出妥切安排。

关键词：版权动态禁令；网络版权侵权；具体监控义务；解释论；比例原则

中图分类号：D 923" " " 文献标志码：A" " " " " " " 文章编号：2096-9783（2024）06⁃0084⁃11

一、问题的提出：由静至动的版权禁令制度

随着网络的普及，终端用户均可借助移动设备轻松复制和分发作品，使侵犯网络版权的行为变得更加隐蔽和便捷。同时，用户对网络版权侵权行为的危害认识不足也为侵权人提供了市场。不仅如此，众多的“流氓网站”1亦增加了侵权复制品的可得性，给网络版权治理带来巨大挑战。屏蔽网站禁令制度的出现，有望应对网络版权侵权活动的频发。它是指法院经版权人申请，要求网络中间商对涉嫌侵犯版权或帮助侵犯版权的网站进行屏蔽的制度。研究表明，其适用会导致网络侵权复制品总量显著下降[1]。因此，屏蔽网站禁令制度得到英国、法国等诸国的拥趸，我国也有一些学者主张引入该制度[2-3]。然而，这种禁令制度无法确保版权得到充分保护。由于网络的分散结构，屏蔽网站禁令制度极易被规避，已屏蔽的内容也很快会以重新托管或重定向等方式再次出现，难以发挥预期效果。为了弥补屏蔽网站禁令制度适用范围一成不变的静态缺陷，版权动态禁令制度应运而生。

版权动态禁令制度在屏蔽网站禁令制度的基础上更进一步，允许在实质性相同或相似的内容出现于不同的域名或统一资源定位符（Uniform Resource Locator，URL）上时，版权人无须再次重复烦琐的诉讼流程，即可将针对初始域名或URL的屏蔽网站禁令扩展到新出现的域名或URL。版权动态禁令制度具有灵活性，能够涵盖重复侵权行为，从而提高打击网络版权侵权行为的有效性。目前，英国、新加坡等20多个国家已在司法实践中确立了该项制度。在我国网络版权侵权比较严重的背景下，有必要考虑引入版权动态禁令制度，为版权人在网络世界中的维权提供可能的依据，进而弥合技术进步与法律对这种进步作出反应之间的时间差。同时，为防止滥用版权动态禁令制度而严重损害网络中间商和用户的权利，需要在制度设计上对其适用加以约束，以实现多方主体的利益平衡。本文针对上述问题，旨在建构以有效打击网络版权侵权行为为目的的版权动态禁令制度。

二、版权动态禁令制度适用的逻辑证成

域外对版权动态禁令制度的司法实践只是印证了其适用具备一定的可行性，仍需明确版权动态禁令制度适用的价值及意义。同时，版权动态禁令制度的引入也需对相关争议予以剖析和回应。

（一）版权动态禁令制度适用的正向价值勘定

1.增强网络版权侵权治理中的效率与经济学效能

科斯在《社会成本问题》一书中指出：“我们必须考虑到各种社会安排的成本，以及改用新制度所涉及的成本。在设计和选择各种社会安排时，应考虑到总体效用。”[4]申言之，法律制度设计的合理性，应通过经济分析的手段评估该制度运行的成本及产生的效益。波斯纳指出，诉讼制度的成本由两部分组成，一是错误的司法判决的成本，二是诉讼制度直接运行的成本[5]。为实现“潜在的帕累托最优”，需控制两部分成本总和最小化。版权禁令制度，作为一种特殊的诉讼制度，同样遵循上述规则。版权动态禁令制度打击的对象是实质性相同或相似内容在镜像网站上的重新呈现。在后侵权行为与在先侵权行为几无二致。因此，版权动态禁令制度可以视为现有屏蔽网站禁令制度的自然延伸，就该制度本身而言并不会额外增添错误司法判决的成本。相反，却会显著降低制度运行的成本。首先，可以降低版权人的维权成本。当“流氓网站”被屏蔽后，新的镜像网站往往会随即出现。若需通过漫长的诉讼程序对每一个新出现的镜像网站进行屏蔽，不仅极其困难，还会产生高昂的时间和经济成本。而版权动态禁令制度则允许将后续出现的镜像网站纳入规制范围，确保版权人能够有效阻止用户对侵权内容的访问。其次，可以降低法院处理纠纷的成本。若要求版权人对每一个镜像网站单独提起诉讼，则徒增诉累。版权动态禁令制度的引入，在帮助权利人避免重复烦琐诉讼流程的同时，还能在一定程度上缓解法院的压力。综合来看，版权动态禁令制度的适用不仅会减少诉讼成本，亦可提升网络版权侵权治理的效能，满足成本—收益分析的要求。

2.契合授予版权禁令以制止侵权行为的宗旨

禁令制度设置的宗旨在于确保能够迅速、准确地采取相关措施，以及时制止侵权行为。版权动态禁令制度的适用将会增加用户从合法渠道获取作品的数量，从根本上挤压“流氓网站”的生存空间，更为有效地实现制止侵权行为的目的。一般而言，价格低廉是吸引用户购买侵权作品的决定性因素。但缘何相当比例条件优渥的用户仍会选择侵权作品？显然，价格并非唯一的影响因素。进一步研究表明，侵权作品的诱惑和对侵权行为合理化的能力可以解释用户购买侵权作品的心理[6]。针对前者，版权动态禁令制度的实施会导致承载侵权作品的“流氓网站”多次被屏蔽，这就意味着“流氓网站”的用户需要不断更换链接以重新寻找盗版资源。于大多数“懒惰”的用户而言，搜索成本的增加会显著降低原有“流氓网站”的吸引力。此外，随着对网络版权侵权行为打击力度的加强，“流氓网站”继续传播侵权作品的成本将不断攀升，而这部分费用最终会转嫁到用户身上，从而削弱“流氓网站”的竞争力。就后者而言，版权动态禁令制度的司法适用不仅是对个案公正的维护，更传递一种价值观和社会导向，从主观上削弱用户购买侵权作品的意愿。具言之，不成功的访问尝试可能会强化用户的不法行为意识，降低用户规避屏蔽的意愿。与此同时，在先研究表明，当对网络版权侵权内容的供给方干预力度不足时，侵权作品的总量并不产生明显影响，但一旦干预措施达到某个临界点，侵权作品的总量将明显下降，同时合法消费也会相应增加[7]。版权动态禁令制度作为屏蔽网站禁令制度的延伸，且干预程度更高，理应产生更为显著的效果。因此，版权动态禁令制度的实施在直接制止侵权行为的同时，还能够影响用户获取作品的方式，促进合法作品的访问和购买，进而打击“流氓网站”，实现从用户端间接制止侵权的目的。

（二）版权动态禁令制度适用的反向争议辨明

版权动态禁令制度的适用还需要对既有的争议进行回应，以扫清适用障碍。在此之前，由于法律属性尚且难定一尊，其适用自然容易招致诸多质疑。对此，将版权动态禁令限定为永久禁令将更为妥切。一则，版权动态禁令的授予对各方权利影响甚巨，在诉讼早期未经实质性审查即通过临时禁令的方式颁布将有可能导致难以弥补的损害。二则，永久禁令旨在避免侵权再次发生，这正与版权动态禁令所欲追求之目的不谋而合。

1.版权动态禁令制度是否可以适用于重复侵权行为？

版权动态禁令制度能否适用于未来重复侵权行为存在争议。在“Mediaset Premium案”中，米兰法院认为将禁令制度扩展适用至将来与侵权内容相同的网站，有违程序法的一般原则[8]。

关于后续发生的重复侵权行为我国有两种截然不同的实践理路：继续执行抑或另行起诉。前者认为法院判决具有预决效力，可通过执行生效裁判制止将来可能发生的重复侵权行为[9]。后者认为对于判决执行之后又发生的重复侵权行为，通常应当认定为新的侵权，需另案起诉[10]。若想廓清版权动态禁令制度适用于重复侵权行为的合理性，需先论证继续执行原判决在重复侵权行为中的正当性。其一，版权动态禁令作为永久禁令，其目的非系惩罚既往侵犯版权之行为，实为打击将来可能发生之侵害。倘若要求版权人另行起诉，无非导致法院作出与前诉完全一样的网站屏蔽结果，此时将执行力向既判力标准时后扩张[11]，继而在执行程序中对新的重复侵权事实进行处理则更符合诉之效益。其二，在前诉执行终结后，后诉可能会涉及重复起诉，受到既判力遮断效的限制，亦可能会落入一事不再理原则的窠臼。因此，重启执行程序更为合理。其三，对执行终结后发生的重复侵权行为适用前诉判决是大陆法系的惯常做法。德国、日本和我国台湾地区均在一次性裁决中解决重复侵权问题。其中我国台湾地区“强制执行有关规定”第139条指出针对不作为义务的复行违反，得依申请再为执行[12]，从立法层面解决了争议。我国司法实践中也已认可在先判决对在后重复侵权行为的适用。在“景豪酒店侵犯著作权”案中，法院以前诉判决具有既判力为由，将裁判结果直接适用于后续重复侵权行为2。由是观之，版权动态禁令制度可适用于未来重复侵权行为，实现诉讼资源的优化和程序安定性的价值。

2.版权动态禁令制度是否可以适用于网络中间商？

在实践中，网络中间商多以未侵权为由拒绝版权动态禁令的授予。如此论争难谓合理。

从现实需要的角度来看，多数情况下，网络中间商将更有能力去制止网络版权侵权行为。此外，同隐藏于网络背后的侵权主体相比，要求网络中间商直接对侵权内容采取措施显得更为可行。《欧盟知识产权执法指令》（IPRED）第11条第3款规定，“成员国应确保权利人能够对第三方利用其服务侵犯知识产权的中间人申请禁令。”法国和德国也分别在《数字经济信任法》和《电信媒体法》中规定权利人可要求网络中间商阻止侵犯知识产权的行为。从义务承担的角度来讲，美国版权法、欧盟《电子商务指令》及我国关于信息网络传播权的司法解释中，均明确排除网络中间商的一般监控义务，并不因网络中间商未进行主动审查即认定其具有过错[13]。避免网络中间商承担一般监控义务成为对其发布禁令的障碍，但并非一概对网络中间商发布禁令的裁决均会导致产生一般监控义务。《电子商务指令》第14条指出，在特定情况下可以要求网络中间商对在线内容进行监控。在“Newzbin 2案”中，法官认为可以区分为一般监控义务和具体监控义务3。尽管两者界定尚存争议，但可以确认的是，当判决的版权动态禁令足够“特定”时，将不构成一般监控义务。从免责规定的角度来说，避风港规则要求在特定情况下对网络中间商免责。然而，随着网络技术发展，避风港规则的适用范围不断缩小，网络平台的责任则日益加重。美国运用红旗规则和“控制—利益”标准共同限制避风港规则的适用范围，给规模不断扩大的互联网平台施加了更为严格的版权保护责任[14]，而这正是目前避风港规则的发展趋势，亦是对网络中间商发布版权动态禁令的逻辑前提。实际上，即便是在避风港规则的发源地美国，网络中间商仍有可能被法院授予禁令。

三、版权动态禁令制度的适用模式梳理

在明确版权动态禁令制度适用的价值和正当性基础上，为了进行具体的制度设计，有必要对既有版权动态禁令制度的适用模式进行梳理，以便寻觅实践路径。

（一）版权动态禁令制度适用的授予模式

目前，关于版权动态禁令制度的适用主要有解释论和立法论两种模式。其中对既有规范的解释适用是主流。

1.解释论模式

法院往往借助对既有规范的扩张性解释来发布版权动态禁令，并在司法实践中不断明确其适用条件。版权动态禁令制度肇始于欧洲，在欧盟层面，《欧盟知识产权执法指令》《电子商务指令》等立法为发布此类禁令提供了依据。最早在“L'Ore ́al SA案”中，欧盟法院通过对IPRED第11条的解释播下了版权动态禁令制度适用的种子4。此后的“Tobias McFadden案”，则依据《电子商务指令》裁定要求网络中间商采取措施阻止访问侵权网站，该裁定不仅涵盖禁令中指定的域名，还包括用于相同版权侵权行为的其他域名5。

受欧盟判例和立法的影响，各成员国也开始探索版权动态禁令制度。意大利法院根据《电子商务指令》，裁定将禁令扩展至未来相同的版权侵权行为[15]。西班牙法院则基于版权法第138条和第139条的规定，在裁定屏蔽侵权网站的同时，亦要求网络中间商采取相应措施屏蔽其他承载相同侵权内容的网站[16]。德国则通过既有民法理论的司法适用，达到了与版权动态禁令相同的法效果。要想发布版权动态禁令，法律需要逾越两道藩篱：一是允许对网络中间商发布禁令；二是使在先禁令能够制止在后重复侵权行为。针对前者，德国法院通过适用妨害人责任理论来实现。根据德国法律，网络中间商原则上无主动监控和屏蔽侵权内容的义务。为此，德国民事法院将《版权及相关权利法》第97条解释为，侵权责任可由非直接侵权人或共谋人，即故意促成侵权的人承担。可借助妨害人责任理论处理网络中间商对版权侵权的贡献。司法实践中，妨害人责任理论为网络中间商本身并未违法时对其发布禁令提供了可能。针对后者，德国法院引入了核心理论。根据该理论，核心相似的侵权行为引发了再次审查、通知和屏蔽的义务[17]。这意味着网络中间商的合理审查义务不再局限于原判决内容本身，而是扩展至未来可能发生的、与侵权内容类似且易于识别的部分。在满足上述两个要件的基础上，德国发布的此类禁令也被视为版权动态禁令。

2.立法论模式

虽然国家层面专门针对版权动态禁令制度的立法尚付阙如，但许多国家和地区的立法尝试已如火如荼。欧盟委员会于2023年5月4日发布了《关于打击体育和其他现场活动在线盗版行为的建议》（以下简称《建议书》）。《建议书》强调针对大规模版权侵权情形，可以屏蔽整个网站。委员会还进一步鼓励在提供必要保障措施的条件下对网络中间商发布动态禁令，使之成为制止版权侵权行为继续发生的合理手段[18]。虽然欧盟委员会反复强调本建议并不具备约束力，非为立法文书，但却系产生实际效果的软法，足堪影响诸成员国的行为，在其立法和司法活动中发挥举足轻重之作用[19]。其实，法国早在2019年即出台了《数字时代视听传播与文化主权法律草案》。该草案使体育赛事转播权人能够获得版权动态禁令，将针对非法网站或服务的屏蔽措施的效力扩大到比赛期间可能出现的其他内容相同的网站[20]。这种针对体育赛事直播的版权动态禁令的特殊之处在于允许权利人根据赛事安排定期要求网络中间商进行屏蔽。在欧洲之外，根据澳大利亚2018年的版权修正案，允许版权人和网络中间商通过协议将禁令扩展到可以访问相同侵权作品的镜像网站[21]。

（二）版权动态禁令制度适用的申请模式

通过梳理，版权动态禁令制度的申请模式大致可以分为一次、重新以及折中申请模式三类。

1.一次申请模式

一次申请模式的行为结构是版权人以网络中间商为被告，诉请法院发布版权动态禁令。该禁令一旦发布，无须版权人再次向法院申请，即可自动适用于后续发生的版权侵权行为。该模式以英国为代表。英国法院要求版权人定期向网络中间商通知包含相同侵权内容的镜像网站，并认为要求版权人对相同的侵权网站反复诉请屏蔽，有违版权动态禁令制度设置的初衷。“Newzbin 2案”中，阿诺德法官认为版权人并没有义务对侵权网站运营者使用的每一个新的镜像地址向法院单独申请禁令。只有当双方对某一域名或URL是否能够访问或方便访问侵权网站存在争议时，才需要向法院诉请止纷6。本案形塑了英国版权动态禁令制度的申请模式。在印度法院的部分判决中，也出现了采用一次申请模式的情形。譬如在“Sirona Hygiene案”中，德里高等法院认为当后续网络中间商平台上出现与已屏蔽网站相同的侵权网站时，版权人应将其域名或URL告知网络中间商，网络中间商在收到通知后需在一定时间内及时屏蔽。若未在规定时间内屏蔽，版权人可以向法院提起诉讼7。尽管本案是针对互联网领域的商标侵权案件，但其与版权侵权在本质上并无二致，反映了印度部分法院在处理动态禁令申请时的行为范式。

2.重新申请模式

与直接申请模式相比，重新申请模式的行为结构要求版权人在后续版权侵权行为发生时，需向法院重新申请才能适用版权动态禁令。该模式的典型代表是澳大利亚、加拿大和新加坡。一般情况下，重新申请模式允许版权人要求网络中间商屏蔽其提供的网站，但前提是版权人需向法院提交宣誓书，并说明屏蔽后续网站的理由。在侵权主体或网络中间商没有异议的情况下，版权人申请的屏蔽网站禁令可以延伸至在后侵权网站。只有在存在异议时，才需法院重新介入。个别法院在认为有必要时也可以依职权对后续屏蔽申请进行重新审理8。澳大利亚法院的判决完整地展现了重新申请模式的发展脉络。在“Roadshow Films Pty Ltd案”中，法院认为不能仅由版权人和网络中间商来判断一个网站是否为镜像网站，法院应当是最终的裁决者。因此，法院需要在版权人申请的基础上，根据证据审查确定是否修改在先禁令，以屏蔽新的网站9。法院的论述拒绝了版权动态禁令的申请。随着版权动态禁令制度理论的完善与实践的丰富，澳大利亚法院将上述的依证据审查修改为无异议时的自动适用，形成了重新申请模式。加拿大在随后的“Teksavvy Solutions Inc案”中也采用了该模式10。在“Disney Enterprises案”中，新加坡高等法院的判决可以解释采取上述模式的缘由。“版权动态禁令只是屏蔽相同侵权网站的新手段，而非屏蔽未列入禁令的新侵权网站”，同时，为了维护法院裁决者的地位，版权人虽然无须针对已经确认侵权的网站重新提起诉讼，但保留了法院介入的空间⑪。

3.折中申请模式

比堪重新申请模式，折中申请模式同样需要版权人向法院重新申请，但审查主体从法官变更为司法辅助人员。印度即是这种模式的代表。孟买高等法院在“Hindustan Unilever Limited案”中强调，禁令的合理性不应仅由原被告审查，而必须经过适当的司法审查之后才能发布⑫。但同时，印度法院又认为不能为每一个新的镜像网站而反复诉诸法院请求其发布网站屏蔽禁令。为此，一种折中的方案应运而生。该方案要求版权人在发现新的镜像网站后，向法院的司法常务官提交宣誓书。在印度高等法院，司法常务官主要负责案件登记受理等辅助事项。司法常务官审查之后，如果确信被诉网站是镜像网站，可要求网络中间商屏蔽这些网站，并可在 15 天内提起上诉[22]。该模式缓解了法官的案件压力，也节约了司法时间。在“Eros International Media Ltd案”中，法院明确了发布版权动态禁令所需材料的三步审查程序。先由第三方机构出具信函，证明网站存在侵权内容，再由宣誓人和原告律师核实宣誓书，最后要求所有材料需附在宣誓书上⑬。上述材料是决定司法常务官是否发布动态禁令的关键。

（三）版权动态禁令制度的适用模式评析

在授予模式选择上，采解释论模式将更为妥当。法理上，解释论优于立法论得到适用，制定法的内涵经过解释论的逻辑勾连，可以实现法律从“纸面上的法”走向“行动中的法”，以契合法安定性的要求。此外，版权法的客体是无形物，导致其客体和权项只能进行抽象层面的描述，这就决定了版权法难以尽善尽美。因此，需要解释论的介入来弥合法律规定上的不足。在明确解释论优先的基础上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十五条规定权利人有权通知网络中间商对侵权内容采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。其中，“等”字作为兜底条款，为网站屏蔽禁令的适用预留了空间。基于此，禁止被封网站的镜像网站发布相同侵权内容可视为网站屏蔽禁令的自然延伸，据此我国的版权动态禁令制度有了解释论上的依据。实际上，“必要措施”的多元化趋势已成共识。经过解释，转通知⑭、过滤拦截⑮等已在司法实践中得到肯认，此时版权动态禁令作为一种新的必要措施适用应无障碍。

在申请模式选择上，可以考虑对一次申请模式稍作修改适用。版权制度的设计涵盖所有权模式和监管模式两种范式[23]，二者在不同情境下各有侧重。在中国法语境下，版权法深受功利主义影响，强调对版权人的保护，以激励创新。因此，我国版权制度设计以所有权模式为主导，仅在特定行业和情况下强化监管模式。由此审视，一次、折中和重复申请模式在监管力度上逐渐增强。民事禁令是适用卡-梅框架下财产规则的典型例证，财产规则是一种强保护[24]，故版权动态禁令制度设计时应贯彻所有权模式。据此，一次申请模式显然更为合适。然而，无条件、过度地将所有权视角应用于版权动态禁令制度会导致监管不利、权利失衡。因此，有必要适当加强监管力度，为版权动态禁令制度的引入开辟新路径。具言之，在屏蔽后续网站的过程中，版权人无需再次向法院申请禁令。而仅当被屏蔽网站的所有者或网络中间商提出异议并诉诸法院时，法院才需介入审查。此模式在一次申请模式的基础上，赋予了被屏蔽对象和网络中间商异议权，于所有权模式中融入一定监管模式色彩，实现了多方主体的利益平衡。

四、我国版权动态禁令制度的规范构造

版权动态禁令由包含动态附加项的网站屏蔽禁令构成。在具体制度设计上，需在前述适用模式的基础上，结合我国实际进行本土化构造。

（一）规范适用对象：以比例原则为限缩理据

借助比例原则，可对版权动态禁令制度的适用对象进行框定，以避免因过度的制度救济而使版权人策略性地运用其知识产权。

1.比例原则权衡的因素考量

在版权动态禁令制度的限制上，欧盟法院及印度德里高等法院采取的是“权利平衡分析法”，而新加坡高等法院在“Disney案”中则运用了“手段/目的分析法”。但无论何者，均可看到比例原则的身影。它既是平衡基本权利的工具，也是评估屏蔽禁令的手段与目的之间有效性及成本效益的方法[25]。通过比例原则的逻辑勾连，版权动态禁令制度的适用有了限制的基础。在版权动态禁令涉及的诸多利益主体中，权利人的版权与网络中间商的经营自主权、侵权者的言论与表达自由权以及用户的互联网接入权等基本权利之间存在冲突。比例原则可以作为分析基本权利冲突的工具，为判断干预基本权利措施的合理性提供依据。当涉及多项相互冲突的基本权利时，比例原则可确保对这些权利的限制不会超过实现相关合法利益所需的程度。

当然，任何适用限制都应基于可观察的客观标准，而这需要借助考量相关具象化因素实现。就版权动态禁令制度的限制而言，大体可归纳为：（1）网站性质。若网站的性质具备一定的公益性质，或在传播知识、发展教育等方面发挥着重要作用，法院发布版权动态禁令的可能性将较小。（2）网站中侵权内容的比例。这里的比例是指相对数量，而非绝对数量。（3）其他合法网站对被屏蔽网站的可替代性。可替代性越强，被屏蔽的可能性越大。但如果要求屏蔽的网站无可替代或替代成本过高，则该诉请难以得到法院支持。（4）非侵权内容的作者是否有其他途径可以公开其作品。版权法不仅保护作品，还保障知识产品的传播利用，阻碍信息传播并非其本意，因此，在一旦屏蔽便会导致大量非侵权作品无法被用户所知的场合，版权动态禁令的适用难谓妥当。

2.比例原则限制下适用对象的界定

版权动态禁令制度的适用对象，即何种网站才能被屏蔽。实施版权动态禁令分两步：一则需要判断是否有必要实施网站屏蔽禁令，此时是否要求被屏蔽的整个网站均为侵权内容？二则需要判断在后屏蔽的网站与在先屏蔽的网站是否需要完全相同或相似即可？这些问题的解决均需贯彻比例原则的要求，以实现对适用对象范围的合理限制。

就第一个问题，关于被屏蔽网站的界定，存在“仅包含侵权作品”和“主要提供侵权作品”两种观点。争议的核心在于对非侵权作品的屏蔽是否会不当阻碍合法信息的获取。“仅包含侵权作品”的标准可能使侵权网站通过添加少量合法内容规避屏蔽，导致屏蔽网站禁令制度的设计流于形式。而影响合法作品获取的论点，在大规模侵权内容出现时，版权人的利益应优先得到保护，仅当对其他相关人的影响权重足够大时，才会考虑将比例原则权衡的天平向不授予屏蔽网站禁令一侧倾斜。因此，采“主要提供侵权作品”的标准更为合理。该标准的关键在于识别“流氓网站”。对此有“定量法”和“定性法”两种方式。前者以法国为代表，其将网站内容的访问量、受保护作品的百分比等作为认定“流氓网站”的指标；后者则以印度、新加坡为代表，法院通过列举一份包括网站目的、网站以往被屏蔽记录等的因素清单对“流氓网站”进行认定。“定量法”有其固有弊端，一方面，“定量法”会限制法院孤立地考虑具体的域名或URL，丧失打击版权侵权网站的广泛性；另一方面，定量分解之后的各个指标难以反映事物的内在属性，进而忽视对“流氓网站”的主观探知。借鉴各国相关因素清单，可对“流氓网站”的认定标准归纳为主客观两个方面：网站在主观上违反合理审查义务，在客观上促成大规模侵犯版权事实的发生。法院需要针对个案在主客观一致的基础上对相关因素进行考量，同时还要经过比例原则层层递进的逻辑推理，实现对“流氓网站”的认定。

于第二个问题，若仅将屏蔽范围限定于与在先网站完全相同的在后网站，则在后侵权网站只需对内容进行些微更改，便会导致版权动态禁令制度形同虚设。因此，欧盟委员会在解释“制止进一步侵权行为”时，有意将版权动态禁令制度的适用范围扩展至相同或实质性相似的侵权行为[26]。是故，相似网站也应纳入屏蔽范围。至于相似程度，欧盟法院将其精准界定为“传达相同非法信息的内容”，即词语、组合、形式等虽略有不同，但表达内容基本无差别[27]。在判断相似性时，需依据比例原则，采用“多因素分析方法”，严格把握相似性的认定标准。实际上，比例原则早已被应用于判断知识产权侵权案件中的“相似性”要件，如“涮霸商标侵权案” ⑯、“游戏地图著作权侵权案”⑰。网站的表达包括两方面：一为形式表达，如网站的整体布局、栏目设置等；二为内容表达，如网站的文字或视频等。在具体判断时，应遵循“内容表达为主，形式表达为辅”的原则。因为版权动态禁令制度保护的是内嵌于网页的作品，网站所承载的作品内容的相似性才是判断的关键。

（二）勘定责任义务：以法教义学为分析框架

如前所述，我国可以通过解释论的路径引入版权动态禁令制度，具体的规则设计亦需依附法教义学细化实现。

1.后续版权侵权网站的识别责任分配

关于后续版权侵权网站的识别，各国司法例主要有三种解决方案：版权人自行识别；网络中间商参与识别；设立专门机构负责。本文认为，后续侵权网站的识别需要网络中间商的参与。一方面，由版权人独自完成识别责任极不合理，其往往不具备技术能力，开发监控手段将变得困难和低效。另一方面，在技术爆炸的当下，互联网企业凭借算法和数据优势可以轻易通过技术手段操纵平台处理，此即“代码权力”，版权人若欲自行开发识别系统对网络平台进行监控，将涉及技术衔接、信息共享等多重障碍。因此，必须借助网络中间商的力量来完成对后续版权侵权网站的识别。

我国已经明确排除网络中间商的一般监控义务，此时若想要求网络中间商主动识别版权侵权网站，则需要明确一般监控义务与具体监控义务之间的界限，将其责任限定在具体监控义务的范围内。目前，关于一般监控义务的含义，主要有三种观点：第一，基本解释，认为即便是为了发现特定侵权行为，对互联网平台内容的整体筛查也违背了一般监控义务的原则。第二，基本减法解释，主张监控义务的一般性或具体性由监控内容的普遍性或特殊性决定。此解释内部又分为基本解释减去禁令（基本单减）和基本解释减禁令减通知（基本双减）两种观点。前者允许法院为处理“特定”类型的违法行为而命令网络中间商对平台内容进行监控；后者认为网络中间商的监控基于两个前提：法院下令处理“特定”违法行为或该“特定”违法行为之前已经通知引起网络中间商注意[28]。欧盟法院以往一直采用基本解释的方案，但目前在诽谤类案件及部分知识产权类案件中已经开始转向基本单减的主张。本文亦认为基本单减的解释更为合理。原因在于，基本解释的方案已难以适应当前技术的发展。而在基本单减和基本双减的选择上，基本双减允许仅根据版权人的通知即对网络平台的特定内容进行监控，这就意味着在未经法院评估和确认的情况下版权人可以自行决定通知的内容并影响监控的范围，导致监控的肆意性和不可预见性。同时，基本双减方案会导致版权动态禁令制度的适用越过比例原则的审视，招致滥用之风险。

基于此，为避免对网络中间商施加过重的监控义务，法院判决的版权动态禁令内容应当足够具体，并需列出相关要素以确保后续能够准确识别镜像网站。如此，即使扩展到等同内容的版权动态禁令，也并未对网络中间商施加一般监控义务。在先诉讼中，版权人已通过证据充分证明了版权侵权事实及侵权网站的特点，法院也对版权动态禁令所屏蔽的网站要素进行了详细描述，据此足以确定后续侵权网站。需明确的是，技术识别和法律识别是两个不同的问题。当版权人将后续发现的镜像网站通知给网络中间商时，根据“谁主张，谁举证”的原则，版权人已完成初步举证责任，加之由法院归纳总结的要素特征，足以克服法律识别的难题。而后续根据屏蔽要素确定镜像网站，则属于技术识别范畴，应由具备更强技术控制能力的网络中间商来承担。如此，便在符合我国法律规定的基础上完成了后续版权侵权网站的识别责任分配。

2.版权动态禁令屏蔽信息的通知义务分担

对于网站屏蔽的信息，网络中间商应当及时通知相关主体，以保障其提出异议或上诉等救济的权利。

原则上，网络中间商应承担通知的义务。在识别后续版权侵权的过程中，根据《民法典》第一千一百九十五条的规定，版权人应将侵权事实复现的初步证据提供给网络中间商，然后网络中间商将这些屏蔽通知转送给相关侵权主体。对于网络中间商通过技术识别的相同或相似网站，鉴于通知的成本和难度，则没有必要再交由版权人通知侵权主体。当网络中间商完成对在后版权侵权网站的屏蔽后，应及时通知被屏蔽的网站。此外，一旦判决中及后续发现的流氓网站不再能访问侵权内容时，版权人有责任及时通知网络中间商，以免过度屏蔽。

《民法典》及其相关规范中规定了多种通知方式。其中，关于版权动态禁令的屏蔽信息，应采用书面通知为主、公告通知为辅的方式。为便于操作，书面通知可通过向涉案网站登记的电子邮件发送。若电子通知无法送达，可将屏蔽信息汇总后以登报的形式进行公告通知。通知的内容应包含屏蔽的理由、屏蔽对象、救济措施等信息。同时，还需向用户通报网站屏蔽的情况，具体操作为：被屏蔽的网站应显示通知信息，说明该网站被屏蔽的理由和相关主体有权向法院申请解除或更改屏蔽，以及要求发布版权动态禁令的权利人信息。孟买高等法院在“Eros International Media Ltd”一案中的做法值得借鉴，该案中法院指示网络中间商在被屏蔽的网站链接上显示“特殊的默认错误页面”，包括相关法律规定、诉讼和屏蔽禁令的详情以及有关对禁令提出异议或上诉的信息⑱。

（三）明晰执行要件：以降本增效为价值指引

新制度经济学认为任何制度的产生和选择都是经过成本和收益进行比较的结果[29]，这在版权动态禁令的执行阶段体现得尤为明显。为了保证版权动态禁令制度的有效实施必须以降本增效作为执行过程的价值指引。

1.执行费用的承担

版权动态禁令制度的执行费用，主要包括三个方面：配置跟踪系统的费用、配置屏蔽系统的费用、因过度屏蔽带来的费用。关于第三点费用，指非因网络中间商过错而导致的过度屏蔽费用。因版权人负责对过度屏蔽的监控，故因监控不利造成的费用自然应由版权人承担。另外两方面的执行费用，承担主体无非是版权人、互联网中间商或两者共同分担。从司法实践来看，各国对此做法不一。在大多数的欧洲判例中，网络中间商承担执行的费用，这自然有其一定的合理之处：其一，网络中间商作为提供侵权作品传播的平台，应当为打击网络侵权行为作出贡献。同时，这也是网络中间商按照避风港规则获得免责的交换条件。其二，网络中间商通过提供对版权侵权网站的访问而获得了广告和流量等经济上的收益，实现了价值的内部化，执行费用可以被看作是开展业务的成本。其三，要求网络中间商承担执行费用，还可以倒逼其提高效率、进行创新并与版权人合作。本文亦认可由网络中间商承担执行费用的合理性。理想情况下，相较于无过错的网络中间商，自然应当由版权人承担执行费用，因为版权动态禁令制度的执行阻止了版权侵权行为，版权人从中获得了好处。而且由网络中间商承担执行费用，无疑会导致其将成本转嫁于用户，给用户接触网络设置障碍。但从成本的角度考虑，若由版权人承担执行的费用，网络中间商为了规避自身责任，可能会造成其在未经仔细甄别的情况下便对相关网站进行屏蔽，而不考虑屏蔽成本。此时若由网络中间商自己承担全部或部分的执行成本会促使其更为谨慎，在保证成本最小化的同时，亦削减了过度屏蔽的风险。因此，需要网络中间商的参与以维持执行费用的最小化水平。本文认为可以考虑将执行费用在版权人和网络中间商之间按照一定比例合理分配。在个案的成本收益分析中，企业规模是重要的考量因素，这意味着企业可以承受的负担强度和调整屏蔽策略的能力。“千杉公司侵害著作权案”即将企业规模作为责任承担的考量因素⑲。在网络中间商规模较大，技术能力较强的情况下，由其承担较大比例责任。反之则由其承担较小比例。

2.执行有效性评估

有效性是实施版权动态禁令制度的条件，用以证明具体屏蔽禁令的合理性。若屏蔽网站的有效性丧失，则需解除或变更屏蔽。对于版权动态禁令制度的有效性水平要求不宜过高。首先，作品作为一种知识产品，属于易逝性财产。其生产成本较高，而传递成本在互联网环境下相对较小，甚至可忽略。版权人在网络中处于相对劣势地位，过高的有效性要求会阻碍版权动态禁令制度的实施，违背创设该制度的初衷。其次，早期的知识产权保护受绝对保护主义影响，任何侵犯行为均被严格规制。我国也长期将知识产权继受、攀附物权规定，陷于绝对保护主义的窠臼。随着公共领域理论的兴起及司法实践的积累，绝对保护主义的理论假设已被证实存在谬误。故知识产权保护应由绝对保护主义转向相对保护主义。要求版权动态禁令制度阻止所有侵权行为，是受绝对保护主义影响的错误观念，应予摒弃。最后，提高执行有效性意味着执行成本的增加，过高的有效性要求会给制度运行带来巨大负担。因此，对于版权动态禁令制度的有效性要求应维持在合理水平。从成本收益的经济角度窥视，不能因为给版权人带来的具体经济利益无法计算或者较小就否定屏蔽的有效性和价值。制止流氓网站对版权侵权行为的措施选择，关键在于抑制版权侵权行为的收益高于耗费的成本。因此，必须降低侵权主体再次实施侵权的能力。版权动态禁令制度的实施能够削弱侵权网站的物质和空间力量，增加其实施侵权的边际成本，版权人和网络中间商的协同配合还会起到震慑侵权主体的目的。从这个意义上讲，当侵权收益小于成本时，侵权的积极性便会降低。保证有效性的合理水平维持在上述最低限度即可达到制止侵权的目的。也因此，绕过技术措施的事实并不构成屏蔽无效的理由，反而凸显了实施版权动态禁令制度的必要性。毕竟，盗版无法根除，但可通过法律手段减轻其影响。这在英国、比利时等国的法院判决中得到体现，只要版权动态禁令的授予具有显著的说服力，可以增加访问侵权网站的难度，有效性便无需达到100%。

五、结语

版权动态禁令制度的引入，既是打击网络版权侵权的应然举措，亦是提升我国网络版权治理能力的必要路径。通过解释论的路径引入，版权动态禁令制度在我国法律层面有了可兹适用的依据，但前提是必须经过比例原则的逻辑审视，以实现作者、网络中间商以及用户等多方主体的利益平衡。同时，还需明确一般监控义务和具体监控义务的区隔，避免对网络中间商施加过重的监控义务。版权动态禁令制度在制止网络版权侵权中的优势，较之现有法律手段，体现出更大的灵活性和有效性。也因此，动态禁令制度的适用范围不断扩大，在网络领域的商标案件和诽谤案件中亦有适用空间，显示出该制度旺盛的生命力。随着未来版权动态禁令制度的进一步完善丰富，可以考虑通过司法解释的方式对其进行细化规定。

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Introducing Logic and Local Construction of Copyright Dynamic

Injunction System

Wang Yanliang

（School of Law， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： The development of Internet has reduced the cost of private copying， improved the availability of digital works and facilitated copyright infringement. Compared with the general copyright injunction system， the copyright dynamic injunction system allows the subsequent mirror websites to be included in its scope of application， which effectively improves the efficiency of cracking down on online copyright infringement， conforms to the purpose of the copyright injunction system to stop infringement， and has no gap with the existing system in China. Therefore， China should introduce the dynamic prohibition system of copyright to promote the development of copyright industry and the protection of copyright owners in the digital age. Through combing and analyzing， China should take the explanatory theory and the revised one-time application model as the framework basis of system design. In the concrete system construction， we should examine the possibility of the application of the copyright dynamic injunction system through the principle of proportionality， rationally allocate the burden of proof and the obligation of notification blocking for subsequent identification of infringing websites with the help of the framework of existing legal norms， and make proper arrangements for the cost bearing and effectiveness evaluation of the copyright dynamic injunction system in the implementation stage with the guidance of reducing costs and increasing efficiency.

Keywords： copyright dynamic injunction; internet copyright infringement; specific monitoring obligation; interpretive theory; principle of proportionality