论离婚时父母出资购房的利益归属——基于出资归属与产权归属分离的视角

于程远

一、问题的提出

随着近年来房屋价格的不断飙升，父母出资为新婚子女购房的现象愈发普遍。在购置房产时，父母通常不会针对自己的出资与子女签订书面合同，也不会同子女对该出资的性质进行特别约定，更不会与新婚夫妇商讨“如果未来你们离婚”则如何如何。然而当婚姻关系真的破裂时，夫妻双方甚至参与出资的父母都有可能站出来主张该笔出资乃至以该出资所购房产的相关权益。在此种情形下，这笔数额巨大的款项究竟是父母与子女共同购房的“出资”，还是父母对新婚子女的“赠与”，又或是父母以“借款”的方式为子女购房提供的临时帮助？这笔出资以及通过该出资购置的房产究竟是出资父母的财产，还是新婚夫妻的共同财产，又或者应当作为个人财产归属于新婚夫妻的其中一方？

《民法典》及相关司法解释颁布之前，司法实践中法院主要依据《婚姻法司法解释(二)》(法释〔2017〕6号)第22条、《婚姻法司法解释(三)》(法释〔2011〕18号)第7条对父母的出资以及所购房产的归属进行认定。根据上述规定，父母的出资通常应当被认定为对子女的赠与，而出资父母是否有明确意思表示、单方父母出资还是双方父母均出资、房产登记在谁名下、父母出全资还是部分出资、婚前购买还是婚后购买的事实都可能影响法院对该款项及所购房屋权益归属的判断。若干要素的排列组合形成让人眼花缭乱的最终分配方案，这一方案是如此复杂，以至于在论文开篇部分无法尽述；这一方案又是如此独特，它既不同于财产法上处理同类问题的一般规则，又不同于《婚姻法》(如今的《民法典》)关于夫妻共同财产范围的通常规定。然而这一方案显然并不能够令人满意：实践中对它的质疑从未止息，理论研究中也不乏学者试图跳出既有框架，另起炉灶为相关问题提供一揽子的解决办法。(1)例如提出“我国夫妻财产制度应将父母赠与子女的财产视为个人财产，而个人财产在离婚时按累进比例分与对方。”参见康娜：《论婚后父母出资为子女购房的产权归属及离婚分割》，《浙江工商大学学报》2015年第1期。

《民法典》颁布后，《民法典婚姻编司法解释(一)》(法释〔2020〕22号)仅在第29条延续了《婚姻法司法解释(二)》第22条的规定，而《婚姻法司法解释(三)》第7条的规定则在新的司法解释中彻底消失。然而这是否意味着对《婚姻法司法解释(三)》第7条规则的彻底抛弃，这一规则在《民法典》时代是否应当在实质上延续，司法解释并未提供进一步的说明。理论与实践也来到了新的岔路口：若延续该规定，则《婚姻法》时代关于父母出资及所购房屋产权归属的困境会被同样延续下来，而在婚姻法回归传统民法的时代背景下，这样一套由个案中多方因素拼凑而成的方案更是在法律技术与逻辑层面面临与传统民法理论及概念体系融合的挑战。若彻底抛弃该方案，则《民法典》时代对父母出资及所购房屋产权归属的认定又该何去何从？

二、逻辑起点：出资归属与产权归属的分离

(一)《婚姻法》时代“资”“产”二分结构的雏形

1.《婚姻法司法解释(二)》第22条与《婚姻法司法解释(三)》第7条的逻辑关联

在父母出资购房的问题上实际上存在两个层面的认定问题：(2)最高人民法院《民事审判前沿》中便清晰地认识到这点，其中指出直接赠与房产和赠与资金购房属于不同情况：前者情形下，父母以自己名义购房、付款，再将房产赠与子女；后者情形下，子女以自己的名义购房，出资父母则需要以子女名义付款。参见奚晓明主编：《民事审判前沿》(第1辑)，北京：人民法院出版社2014年版，第237页。其一是父母出资归属的认定，通常围绕该笔出资是赠与还是借款、是对夫妻一方的赠与或借款还是对夫妻双方的赠与或借款展开，简而言之即“钱”归谁的问题；其二是该笔出资所购房屋产权归属的认定，通常围绕该房产究竟是夫妻共同财产还是夫妻一方的个人财产展开，即“房”归谁的问题。此即父母出资购房问题中“资”“产”的二分结构模型。

《婚姻法》时期，司法解释一定程度上认识到了上述二元结构的存在，并且在《婚姻法司法解释(二)》第22条与《婚姻法司法解释(三)》第7条中尝试对“资”与“产”的问题进行分别处理。(3)参见王丽：《婚后父母为子女出资购房的夫妻财产性质认定——兼评婚姻法司法解释二第二十二条与〈婚姻法司法解释三〉第七条之适用》，《中国律师》2019年第3期。实践中经常为人所忽视的是上述两条规范之间的内在逻辑联系：《婚姻法司法解释(二)》第22条是《婚姻法司法解释(三)》第7条规定适用的前提。其理由在于，《婚姻法司法解释(三)》第7条对夫妻共同财产与个人财产进行区分的依据是《婚姻法》第18条第3项的规定，根据该条规定，只有当该财产是“赠与财产”且赠与人的意思是仅对夫妻一方进行赠与时，该财产才能被认定为个人财产。由此导致的推论是，如果该出资行为被认定为父母对子女的“借款”，则不能适用《婚姻法司法解释(三)》第7条的特殊规定，而应当依据夫妻共同财产认定的一般规则进行判断：若该房产是夫妻婚后借钱购买，法律通常不问买房的钱究竟来自何方——夫妻双方可能向父母借款，也可能向同事借款，更可能向银行借款，而无论向谁借款，只要房产是夫妻婚后购买，该房产都是夫妻双方的共同财产。仅当该出资行为被认定为“赠与”时，才存在适用《婚姻法司法解释(三)》第7条将该款项所购房产认定为夫妻一方个人财产或是夫妻双方就该房产按份共有的可能。

2.《婚姻法司法解释(三)》第7条的穿透式房产归属认定方法

《婚姻法司法解释(三)》第7条采取了直接“以出资定产权”的穿透式认定方法，(4)参见吴晓芳：《〈婚姻法〉司法解释(三)适用中的疑难问题探析》，《法律适用》2014年第1期。只要该“提供资金”的行为被认定为赠与，那么对资金的赠与便会直接参与决定房屋产权的归属。根据该条司法解释规定，在夫妻婚后购房的情况下，如果其使用的资金由一方父母全额赠与，房屋产权又登记在出资方子女名下的话，那么不仅该笔资金，连房产本身都会被认为是出资父母“只对自己子女一方的赠与”，从而导致该房产被认定为夫妻一方的个人财产；而如果其使用的资金来自父母双方，则夫妻双方可以像一般的集资购房一样“按照各自父母的出资份额按份共有”。这一规则的本质在于将父母与子女完全视为一体而不加任何区分。(5)正如学者申晨指出：“虽然在法理上，父母家庭的财产与独生子女个人的财产是可以区分的，但独生子女父母往往会对子女给予 ‘不分彼此’的无偿的经济协助——且这部分财产往往不会以《婚姻法》明确的 ‘赠与合同’形式进行，却又会与子女的家庭财产产生种种重叠关系。”申晨：《夫妻财产法价值本位位移及实现方式——以约定财产制的完善为重点》，《法学家》2018年第2期。在前者情形下，司法解释通过将父母出资的房屋认定为其亲生子女的个人财产而保证财富留在血亲家庭内部；在后者情形下，父母的出资就被视为子女的出资，从而使得子女能够以出资份额形成按份共有的关系。(6)《民法典》第309条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”

(二)《民法典》夫妻法定财产制中蕴含的“资”“产”二分结构

需要强调的是，这一“资”“产”二分的结构既非凭空而来，也不是由司法解释所创造，而是根植于我国的法定夫妻财产制之中。我国的夫妻法定财产制是夫妻婚后所得共同制，《民法典》通过第1062条、第1063条分别界定了法定财产制之下夫妻共同财产与夫妻个人财产的范围。这两个条文构成了界定夫妻共同财产与个人财产范围的基础，对每一项财产归属的判断，都应当以上述条文为根本依据。在父母出资为子女购房的问题中，父母并非将自己的房产转让给子女，而是为子女提供金钱，再由子女直接作为房屋买卖合同的买受人与出卖人订立房屋买卖合同。二者虽然具有动机上的联系，即父母资金的给予是为了让子女买房，但从法律关系上来看，对于夫妻共同财产的判断实际上发生了两次：第一次是判断资金究竟是夫妻共同财产还是夫妻一方的个人财产；第二次是判断使用该资金购买的房产究竟是夫妻共同财产还是夫妻一方的个人财产。在这一过程中，《民法典》第1062条、第1063条的规则应当被反复适用。

因此应当首先明确该问题的基本分析框架，即明确区分“出资归属”与“房产归属”的不同层次。前者情形下法律关系发生在出资父母与夫妻一方或双方之间，是针对“父母将钱给了子女”这一事实的法律性质的争议；而后者情形下的法律争议实际上仅发生在夫妻之间，其实质是在“夫妻拿着父母给的钱买了房子”之后对房屋所有权归属发生的争议。前者是意思表示解释理论与夫妻财产制碰撞结合之下产生的问题，父母的意思对最终的认定结果有着实质性的影响；而后者则表现为纯粹的法定夫妻财产制之下对夫妻共同财产的认定问题，购房所用资金的来源便不宜再予考量。

三、认定规则：意思表示解释与法定财产制的结合

(一)出资归属判定中的意思表示解释

1.出资行为的赠与属性

对法律行为的定性本质上属于意思表示解释的任务，法院需要首先通过意思表示解释确定该意思表示的内容，从而确定双方当事人在该法律行为中承担的权利义务关系，进而与法律规定的行为类型进行比较，以确定法律行为的性质。(7)参见于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，《法学》2021年第7期。实践中经常存在的误区在于，解释者有可能从自身的价值判断出发，认为当事人“应当”承担某种义务，于是便将该行为确定为某种性质从而对当事人施以相应的义务。(8)例如实践中有法院将对父母出资行为的定性与法定扶养义务联系起来，认为“父母资助购房目的在于帮助子女度过经济困难期，并非父母所应负担的法律义务。因此，在父母出资时未有明确表示出资系赠与的情况下，应认定出资款系对子女的临时性资金出借”。参见浙江省平阳县人民法院(2020)浙0326民初2866号民事判决书。例如将父母的出资定性为赠与从而免除子女的返还义务，或是将该出资定性为借款从而对子女施以返还义务。这其实是一种倒果为因的错误逻辑：当事人并非因为该行为“是”赠与或借款，而免除或承担某种义务；恰恰相反，正是因为当事人约定承担的义务不同，其行为的性质才会不同。简单来说，并非性质决定义务，而是义务决定性质。(9)关于当事人的表示何时可以进入到合同之中成为合同内容，何时仅为缔约过程中的“表达”，参见于程远：《论先合同信息风险分配的体系表达》，《环求法律评论》2020年第6期。

因此，如果父母在出资时与子女对该出资行为的性质以及未来可能的返还做出了明确的约定，那么该约定优先发生效力，仅在没有约定或约定不明时，才需要适用《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条提供的推定规范。(10)参见郑学林、刘敏、王丹：《〈关于适用民法典婚姻家庭编的解释(一)〉若干重点问题的理解与适用》，《人民司法》2021年第13期。例如该条第1款明确规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”这并不意味着只要父母在子女婚前为后者的购房出资，该出资就必须被认定为赠与，而是指“若该行为被认定为赠与，则该赠与原则上被推定为对子女个人的赠与”。如果父母在子女婚前出资，但与子女明确约定该出资为借款，则应当依照当事人意思表示将该行为认定为自然人之间的借款合同。(11)参见北京市高级人民法院(2020)京民终380号民事判决书。

在父母没有与子女就双方的权利义务做出明确约定的情况下，法院则需要依据意思表示解释的相关规范对当事人的行为进行解释，探明其行为的规范意义。无论是赠与还是借款，父母做出的意思表示均为有相对人的意思表示，因此应当适用《民法典》第142条第1款的规定，结合个案中可能出现的全部事项以确定该意思表示的规范意义。简而言之，在对该行为进行解释时，重要的并非个案中特定父母的“慈爱”或“慷慨”的程度，而是一个客观公正的“子女”将会如何理解父母对自己的资助行为。在确实无其他事实可供参照，或参照其他事实后亦不能得出确定结论的情况下，此时只能诉诸客观第三人对父母“出资”这一行为本身的通常理解对该行为进行定性。

在没有约定或约定不明的情形下，父母的出资行为不宜认定为借款，因为从当事人的行为中无法解释得出子女的还款义务。(12)类似观点参见汪洋：《婚内房产归属与份额的理论重构》，《中德私法研究》(第22卷)，北京：北京大学出版社2023年版。在订立借款合同时，父母虽然愿意将金钱在不特定的期限内交予子女使用，但终究子女是需要返还的。因此需要探明的是，如果是客观第三人站在接受资助的子女的立场上，是否会认为自己因为接受父母的帮助而负担了债务？这样一种承担债务的意思表示可能很难从子女接受资助的行为中解释得出。在房价居高不下令年轻人望而却步的今天，衡诸当事人之间的财产、收入关系，更是难以解释出子女借款还款的意思。例如极端情形下假定子女月收入1万元，父母提供700万元用于购房，那么按照子女当下的收入水平(不考虑收入增长的话)，在子女不吃不喝的情况下需要58年才能偿还该笔款项。在此种情形下，无论是父母还是子女，恐怕都不会认为这笔“出资”是借款。

此外，在讨论房产分割问题时一个值得注意的现象是，过往的二十年中理论与实践已经习惯了在房屋价格飙升的背景下思考房产分割的“公平”问题，因此房产分割问题中对弱势群体的保护通常便体现为如何令其得以借助“出资”分享房屋的增值部分。但是随着房地产调控政策逐渐取得效果，司法实践可能面临部分地区房产价格下跌的新环境，此时的核心争议便可能发生根本性的变化：在房屋价格上涨的语境下，当事人通常倾向于主张自己对房屋存在“出资”或“贡献”从而力求获得房屋产权或者至少分割其增值部分；而在房屋价格下跌的语境下，当事人则可能倾向于主张自己仅提供了“借款”而避免该笔财产随着房屋一同贬值。在父母出资为子女购房的情况下，如果将该出资行为认定为借款，则在房产价格下跌时，父母可以间接实现财产的“保值”：父母提供400万借款为夫妻购房，一年后房产价格降至300万元，夫妻离婚，此时二人仍应向父母偿还400万元，最终的结果可能是夫妻双方除了房子之外的全部财产只有50万元，即便把房子卖掉也仅有350万元，倾家荡产也不足以偿还该借款。而现实中真正不得不倾家荡产去还债的可能仅是出资人的女婿或儿媳一方，因此这就更要求出资方和接受资金的一方在资金流转时对未来的返还义务达成合意。无论是明示还是默示的合意，此种合意都必须是能够被清晰探知的，而不能是在完全模糊的状态下被法院强行解释出来的。

在没有约定或约定不明的情形下，父母的出资行为应当认定为赠与。赠与合同的法律特征在于赠与人终局性地减损自己的财产以增益受赠人的财产，即便在附条件赠与的情形下，只要解除条件不成就，该赠与行为依旧导致赠与人财产的终局性减损和受赠人财产的终局性增益。出资父母并非不愿自己的亲生子女享有这笔资助，而是不能接受儿媳或女婿通过离婚带走这笔巨额资金的一半。与当事人的意思“相左”的是这段婚姻的持续时间并未如同新婚夫妇在婚礼上承诺的那样“无论贫穷还是富有、顺境或是逆境、健康或是疾病”而直到永远。解释者既不能解释说“如果当事人知道婚姻最终必将解体，那么他们一定会订立借款合同而非赠与合同”，也不能解释说“该合同中暗含当事人的特殊约定，即如果婚姻解体，那么该赠与合同失去效力，受赠人应当返还财产”。因为这都不是当事人订立合同时的“意思”，而是当事人对合同存在基础的“设想”，而后者并不足以支撑意思表示解释规则下对法律行为内容的逆向重构。

2.对赠与合同相对方的推定规则

在确定了赠与合同的性质之后，还需要确定该合同的相对方究竟是夫妻双方还是夫妻其中一方：如果是前者，那么该赠与为夫妻共同财产(《民法典》第1062条第1款第4项)；如果是后者，那么该赠与为受赠人的个人财产(《民法典》第1063条第3项)。在缺乏明确意思表示的情况下，法院仅能综合个案中的客观情况对意思表示的真实含义进行推定。这也是《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条的核心任务所在。根据该条规定，出资行为发生的时间点成为对合同相对方进行推定的核心要素，如果出资行为发生在当事人结婚前，则该出资被认定为对夫妻一方的赠与，如果出资行为发生在当事人结婚后，那么该出资原则上被认定为对夫妻双方的赠与。

然而如果仔细推导上述条文所构建的规则体系，则不难发现其中蕴含着一个循环引致的陷阱。为解决赠与的归属问题，需要先考察《民法典》第1062条第1款第4项；该项将规范引致到《民法典》第1063条第3项，根据该项规定需要解决的核心问题是“如何认定赠与合同确定只归一方”；为解决该问题，应当适用《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条第2款，该款规定却又将约定不明时的解决方案引致回了最初的《民法典》第1062条第1款第4项。

事实上此处应当借助意思表示解释的基本规则，综合个案中的多方面要素，探究客观第三人处于意思表示受领人位置时对该意思表示的通常理解。在诸多可能的考量要素之中，《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条提出了一个重要的，但并非唯一的参考要素，即赠与行为发生的时间点。若赠与发生在当事人结婚前，此时法定夫妻财产共有关系还未形成，则该赠与原则上应当认定为对夫妻一方的赠与。若赠与发生在当事人结婚之后，此时法律假定法定夫妻财产制为人所共知(当事人不能以自己不知法律而为抗辩)，那么如果不做明确表示，则应当视为对夫妻双方的赠与。但需要注意的是，无论是婚前赠与认定归个人，还是婚后赠与认定归双方，都只不过是在意思表示的真实含义无从探明的情形下予以适用的兜底性的推定规则，当存在其余值得考量的要素时，解释者应当综合全部要素对意思表示的真实含义加以探明。(13)参见张振华：《〈民法典〉视阈下婚后父母出资购房性质研究》，《中共郑州市委党校学报》2021年第3期。例如汇款账户也可能对意思表示的解释起到辅助作用。即便赠与发生在婚前，但如果夫妻双方在婚前即办理了共同的银行账户，父母在夫妻婚前直接对共同账户汇款，则不应机械适用《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条第1款认定该赠与归夫妻一方，而应当推定为该赠与是向夫妻双方做出。房产最终登记于夫妻哪一方名下，也可能在资金归属的层面上对父母意思表示的解释起到推定作用。如果登记在出资人自己子女名下的，通常可以推定为对自己子女一方的赠与。(14)参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2021)辽01民终6093号民事判决书。但与既有实践中的认识不同，父母是否出全资本身不影响对于受赠人的判断。否则在意思表示解释理论框架下很难理解，为什么父母出全资时，意思表示的客观受领人会将其理解为对子女一方的赠与，而父母未出全资时，该意思表示却被理解为对夫妻双方的赠与。

3.“资”“产”二分结构下父母出资归属的认定方案

综上所述，在区分出资归属与房产归属的基础框架之下，出资归属判断的依据有二：其一是意思表示解释规则，其依据为《民法典》第142条第1款以及《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条第2款；其二为夫妻法定财产制，其依据为《民法典》第1062条、第1063条的规定。实际操作中，可大致分为下列步骤。

首先，应当依据意思表示解释的相关规则对父母的出资行为进行定性。传统民法为合同的定性提供了充沛的理论支持，对父母出资行为的定性也不应跳出民法基础理论的框架，另起炉灶地讨论父母对子女的扶养义务是否存续与夫妻是否应当还钱的关系，而应当以意思表示解释理论为基础确定合同性质。(15)传统民法理论在家庭契约问题上的应用参见于程远：《〈民法典〉时代家庭契约的效力审查体系》，《社会科学》2021年第5期。当存在双方的明确约定时，无论双方约定的合同是赠与合同还是借款合同，都应当遵循其意思。

其次，同样依据意思表示解释的相关规则对合同相对方进行判断。(1)在定性为借款合同的情况下，需要判断该借款是夫妻一方的个人债务还是夫妻共同债务。如果存在双方当事人的明确约定，则遵循该约定；如果当事人无约定或约定不明，则此时在意思表示解释规则之外还需依据夫妻共同债务的判断规则对具体的债务人(借款人)进行判断。如果借款发生在婚前，那么原则上推定该借款为对子女一方的借款，夫妻另一方无须在婚后共同承担还款义务；如果借款发生在婚后，房屋购置之后由夫妻二人共同居住使用，则依据《民法典》第1064条第2款，无论父母是否出全资，无论房产登记在谁名下，该借款均为夫妻共同债务，因为该债务属于“为共同生活所负债务”；该借款亦为夫妻共同财产，因为夫妻共同承担还款义务，对资金获取存在明显协力。(2)在定性为赠与合同的情况下，则需要判断该赠与是对夫妻双方的赠与还是仅针对夫妻一方(通常为出资人亲生子女)的赠与。对此如果存在双方当事人的明确约定，则遵循该约定；无约定或约定不明时，应当结合个案中的全部要素加以综合判断，但原则上可以遵循《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条提出的基本划分标准，即婚前赠与推定为仅对出资人子女一方的赠与，婚后赠与推定为对夫妻双方的赠与，因为结婚之后夫妻法定财产制生效，法律推定当事人在做出赠与时对此是明知的。在此之外，还应考量例如汇款账户等其他可能的要素，在能够确定意思表示真实含义的情况下，不应僵化地适用婚前婚后的推定标准。婚后父母是否出全资、房产是否登记于自己子女名下并不影响对父母婚后出资行为的解释。《婚姻法司法解释(三)》第7条的规定在《民法典》时代不应被《民法典婚姻编司法解释(一)》第29条提供的意思表示解释推定规则转化吸收。

最后，依据《民法典》第1062条、第1063条的规定认定资金归属。依据上述规定，夫妻一方的婚前财产为个人财产，婚后所得原则上为共同财产。具体而言，父母的婚前赠与或借款原则上为受赠人或借款人的个人财产，婚后赠与或借款原则上为夫妻共同财产，除非相关合同中表明该财产只归夫妻一方。至于如何判断“赠与合同中表明该财产只归夫妻一方”的问题属于上一步骤通过意思表示解释理论处理的问题，其不仅包括父母子女的明确约定只归夫妻一方的情形，还包括在无约定和约定不明时将出资行为解释为该赠与只归夫妻一方的情形。

(二)房屋产权归属判定中夫妻法定财产制的核心作用

1.夫妻共同财产的正当性基础：夫妻协力

在判断使用父母出资所购房产究竟为夫妻共同财产还是夫妻一方的个人财产时，首先需要明确的问题是财产究竟因何而“共同”。夫妻共同财产的产生实际上不以产权为依据，我国之所以规定婚后所得共同制，是因为法律认为夫妻对于婚后所得存在至少抽象的协力。(16)参见裴桦：《再论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》，《当代法学》2020年第4期。“法律不关心共同财产是从谁的财产中生长出来的，而只关心它是因为谁的浇灌而生长出来的。”(17)参见于程远：《〈民法典〉背景下婚姻法回归民法的路径选择——兼论〈民法典〉分编转介规范的运用》，《中国高校社会科学》2021年第4期。在对房产归属的判断中依旧应当遵循这一根本的价值考量。(18)对协力说的质疑参见贺剑：《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，《法学》2020年第7期。

基于这一考量，原则上应当承认“婚前、婚后”的基础性的区分标准——婚前双方尚非夫妻，即便产生共同财产，也非依夫妻法定财产制而产生的共同财产，仅婚后法定财产制发生效力时，才产生“夫妻”共同财产。正因如此，婚前夫妻双方共同出资购买房屋，应当依据《民法典》物权编第309条的规定依据出资认定为按份共有。而婚后夫妻为了共同生活合力出资购房，无论他们分别使用的是个人财产还是夫妻共同财产，也无论各方出资多少，都应当认定为夫妻共同财产，因为此时就房屋本身的取得而言存在来自双方的协力——出资即为最显著的协力形式之一。即便夫妻双方分别提供自己的婚前个人财产用于共同购房，该房产也是夫妻共同财产，因为少了夫妻任何一方的出资，该房产都难以获得。此种情形下，除非存在关于按份共有的明确约定，否则夫妻双方的个人财产便因其共同出资行为转化为夫妻共同财产。《民法典婚姻编司法解释(一)》第31条所谓的“夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”所指应为夫妻一方的个人财产不“仅仅”因为婚姻关系的延续而发生转化，当夫妻在婚后使用各自的个人财产共同购房时，该个人财产便转化为夫妻共同财产。(19)对个人财产转化问题的反思参见贺剑：《论夫妻个人财产的转化规则》，《法学》2015年第2期。

因此，无婚姻关系时共同出资所购房产原则上依物权法规则成立按份共有，有婚姻关系时的共同出资所购房产原则上依婚姻法规则成立共同共有。需要注意的是，后者情形下的共有形式为共同共有，在离婚时也不应按照当初的出资比例进行分割。因为婚内双方的贡献是无法量化的，否则就无法解释为什么家庭主妇凭借家务劳动即可分割半数的夫妻共同财产，而不是依照家政服务的市价获得补偿。婚姻的长期性带来的规模效应已经抵消了单次法律交往中的个别得失。同理，在父母婚后出资行为被认定为借款合同时，因为该债务被认定为夫妻共同债务，所以无论父母是将钱借给自己的子女还是借给夫妻双方，该房产均为夫妻共同财产，因为夫妻需要共同偿还为了购得该房产而产生的债务，存在清晰的协力。

不存在夫妻协力的情形下则应当考察当事人的具体意思。(1)对于婚后一方以个人财产购买的房屋，登记在双方或对方名下的，属于夫妻间的赠与，原则上应当认定为共同共有。婚后父母为子女出资购房，如果该出资在“资金归属”层面上被认定为子女的个人财产，而房屋登记在夫妻双方或者非出资父母子女一方名下的，该房屋原则上应当认定为夫妻共同财产，但从法律关系上看，不存在出资父母与非亲生子女之间的赠与关系，而应当解释为夫妻间的赠与。(20)参见叶名怡：《夫妻间房产给予约定的性质与效力》，《法学》2021年第3期。此时共同共有的正当性基础并非夫妻协力，而是夫妻之间关于财产赠与的意思自治。夫妻间的赠与是一种特殊的赠与，在德国法上此类赠与被称为“婚姻相关的给予”(Ehebezogene Zuwendung)。它的特点在于，给予财产的一方虽然认可财产权利的转移，但是因为婚姻关系的存在，给予财产的一方认为自己依旧可以从该财产中享有利益——简单而言，就该财产而存在的利益并未被终局性地减损。(21)Vgl.Herr，Der Ausgleich schwiegerelterlicher Transferleistungen NZFam 2014，318.因此德国法上夫妻间财产上的转让如果被认定为“婚姻相关的给予”，则该财产价值在离婚时要作为共同净益进行分割。因此，对于婚后一方以个人财产购买的房屋，登记在双方或对方名下的，原则上应当推定为夫妻共同财产。(22)参见贺剑：《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，《法学》2020年第7期：“夫妻共同财产自不待言，无论占有或登记如何改变，仍为夫妻共同财产；即使是夫妻个人财产，其占有或登记之变化原则上也不应解释为赠与。这是夫妻在经济生活中通常不分彼此所决定的。鉴于离婚之风险，很难认为转让财产的夫妻一方自愿放弃其一旦离婚本可享有的财产权益。”但是在房产登记在对方名下情形下需要更为仔细地辨别，这种登记对方姓名的行为究竟代表怎样的含义：是实现一种“婚姻相关的给予”，还是真正想要减损自己的财产以增益对方的财产(财产法意义上真正的赠与)。后者情形下通常需要更为明确的意思表示，当事人需要意识到这样一种特别的“清算关系”的存在，主张该行为为真正赠与的一方应当对此承担举证责任。(2)对于婚后一方以个人财产购买的房屋，登记在购买方自己名下的，为该方的个人财产。结合父母出资问题，如果父母的“赠与”被认定为子女的个人财产而房屋登记在该子女名下，则个人财产属性并未发生转变，依旧属于该子女的个人财产。以金钱形式存在的个人财产并不仅因其存在形式的改变(变成了房屋)就变成夫妻共同财产。如果婚后夫妻一方仅以个人财产购房，此时既不存在另一方的协力，也不存在夫妻间赠与的意思表示，因此该房屋属于独自出资一方的个人财产。

2.“资”“产”二分结构下父母出资所购房屋产权归属的认定方案

在房屋产权归属认定问题上，“资”“产”二分结构带来的是观察视角上的根本变化：法院不需要再去直接考察“父母出资购买的房屋是夫妻共同财产还是夫妻一方个人财产”的问题，而是将出资归属的问题在意思表示解释层面解决，而在房屋产权归属的问题上，仅需要考虑“夫妻在婚前或婚后所购房屋究竟是夫妻共同财产还是夫妻一方个人财产”的问题。后者的解决与父母的意思已经不再直接相关，而纯粹属于夫妻法定财产制的问题。由此，父母出资所购房屋产权归属的问题在理论上得以“纯化”。

夫妻婚前购房，在没有其他影响因素(例如长期同居关系中的共同经营、财产混合等)的情况下，应当依据财产法上的规则对房屋归属进行判断。如果夫妻双方均出资，则应当依据《物权法》第309条按份共有；如果仅夫妻一方出资，原则上为出资方的个人财产，除非存在赠与的情形。夫妻在婚后购房，该房产原则上应当被认定为夫妻共同财产，其中包括双方父母共同出资、一方父母部分出资等情形，因为在此类情形下，无论该资金被认定个人财产还是夫妻共同财产，该房产都是在婚后由夫妻双方协力取得的，因此为夫妻双方的共同财产。唯有夫妻一方独自用个人财产购房，该房产登记在自己名下时，该房产才应当被认定为个人财产，此种情形在实践中通常对应的是一方父母出全资购房，且指明该赠与归自己亲生子女的情况。

四、补充规制：解释论与立法论视角下的分别考量

(一)解释论层面：区分法律行为的内容与目的

实践中在需要对出资父母进行倾向性保护时，较为常见的做法大致有两种：(1)其一是直接将父母出资行为的性质认定为借款，从而对子女施以还款义务。例如有法院认为：“在父母出资之时未有明确表示赠予的情况下，基于父母应付养育义务的时限，应予以认定该出资款为对二被告临时性资金出借，目的在于帮助其度过经济困难的境地，此亦为敬老之应有的道义。关于事后父母是否主张儿女偿还，及父母行使自己的债权或放弃自己的债权范畴，与债权本身的客观存在无涉。”(23)河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终12531号民事判决书。类似判决参见浙江省平阳县人民法院(2020)浙0326民初2866号民事判决书。(2)其二，将该赠与合同解释为附条件或附义务的赠与合同，在解除条件成就或所附义务不履行时触发返还的法律效果。例如另一例案件中，法院认为即便没有明确约定，但“从中华民族传统美德及公序良俗的层面而言，……儿子、儿媳购房仅两三年，因儿子与儿媳感情破裂离婚，房屋判归儿媳吴丽丽所有，吴丽丽离婚后不再与莫超杰共同赡养姚凤莲，姚凤莲亦不能再居住该房屋。这显然与姚凤莲、莫东林的出资目的相违背，若不将购房首付款返还给姚凤莲，可能会导致姚凤莲年老之时陷于经济困窘之地，有违公平之义和公序良俗。”(24)广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2021)桂04民终118号民事判决书。从而将该行为认定为附义务的赠与，所负义务为赡养老人的义务。

无论是直接将该合同定性为借款合同，还是将其解释为附条件或附义务赠与合同，在理论上均与意思表示解释规则相违背，因为两种路径下，法官都强行“拟制”了当事人的意思。在意思表示解释的规则之下，决定合同性质以及该合同是否附条件或者附义务的是当事人的约定本身，而非基于公平正义或者公序良俗的外部考量。实践中当事人对于自己出资行为的性质很可能不做任何明确约定，此时通过意思表示解释的工作仅能通过意思表示的内容确定法律行为的性质，而不能反过来因规制的需要而拟制当事人的意思。如果要从一个简单的出资行为中解释出附条件或附义务的“内容”来，对于意思表示解释的工作而言实在过于牵强。究其原因，这些基于公平正义、公序良俗乃至伦理道德而产生的“意图”原本就不是法律行为的“内容”，而是当事人实施该行为的“目的”甚至是行为“基础”。在赠与合同中，目的落空可能涉及目的性赠与失效后的不当得利返还，而行为基础的丧失在理论上则属于情势变更的范畴。在意思表示解释领域，解释者的工作仅限于当事人“究竟”约定了什么，而非当事人“应当”约定什么。

因此，在解释论层上，定性为借款合同或者附条件、附义务赠与合同的路径均不可取，应当检查目的性赠与的可适用性。对于目的性赠与我国理论上介绍相对较少，(25)参见叶名怡：《夫妻间房产给予约定的性质与效力》，《法学》2021年第3期；刘干：《领证后婚礼前男方给付女方财物的性质》，《人民司法·案例》2019年第26期，第41页。但实践中已不乏运用这一概念进行裁判的案例。(26)参见辽宁省本溪市中级人民法院(2022)辽05民终887号民事判决书；湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06民终143号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终29627号民事判决书；湖南省永州市中级人民法院(2014)永中法民二终字第377号民事判决书；陕西省城固县人民法院(2021)陕0722民初185号(2021)陕0722民初185号；福建省仙游县人民法院(2020)闽0322民初3317号民事判决书；辽宁省沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初5765号民事判决书。目的性赠与是一种特殊的赠与合同，其一方面要求赠与人和受赠人对于赠与目的存在明确的共识，但另一方面又不要求此种共识被上升的合同约定的程度。如果上升到了合同约定的程度，那么该赠与合同就可能构成附条件(以目的实现为条件)的赠与。(27)MüKoBGB/Koch，8.Aufl.2019，BGB § 516 Rn.29.在父母为子女出资购房的情形下，无论是否存在明确的表达，出资父母和受赠夫妻之间对于赠与目的都是心知肚明的——为新婚夫妻的未来婚姻生活提供一定的物质基础(住房)。而如果婚姻嗣后解体，婚姻生活也就不复存在，该目的宣告落空，引发给付目的不达的不当得利返还。(28)MüKoBGB/Schwab，8.Aufl.2020，BGB § 812 Rn.499.在不当得利的返还规则之下，受赠人需要向赠与人返还所得利益，即受赠资金。该资金在现实中已经转变为房产，此时并不直接成立出资父母对房产本身的请求权，返还义务人仅需向赠与人返还其曾经的出资即可。在房屋价格上涨的情况下，受赠人无须返还房屋增值部分的价值；在房屋价格下跌的情况下，善意得利人的返还义务以房屋现存价值为限。

(二)立法论层面：情势变更规则下的“酌情返还”

如上文所述，在我国现行法律规范基础上，通过“目的性赠与”这一特殊的赠与合同构造对出资父母加以保护是解释论上最为可行的进路。但这一方法的缺点在于其全有或全无的保护模式不利于法官在实践中根据个案情形进行具体裁量。对此，德国法上的做法或许值得解鉴。在“岳父母/公婆赠与”(Schwiegererlternschenkung)的情形下，德国联邦最高法院自2010年起摒弃了以往参照适用夫妻间特殊赠与规则的保护模式，转而通过适用情势变更制度对合同进行嗣后调整，从而实现个案中的酌情返还。(29)MüKoBGB/Koch，8.Aufl.2019，BGB § 516 Rn.78.

1.父母出资赠与的“行为基础”

当事人订立赠与合同时通常期待婚姻会永久存续，这构成了赠与的“行为基础”，如果赠与完成之后，夫妻离婚，则该行为基础丧失，此时便存在通过情势变更制度对合同进行变更、解除的可能。(30)参见王葆莳：《德国婚姻赠与返还制度研究》，《中国应用法学》2020年第3期。

行为基础，指对当事人的缔约决定明显具有实质意义，但并未成为合同内容的情况(Umstände)或对该情况的设想(Vorstellungen über Umstände)。所谓具有实质意义(wesentlich)，指的是当事人双方或其中一方的缔约决定明显以该情况为基础。所谓明显(erkennbar)，指的是合同双方均应当知晓这一情况对于对方的重要性，在该情况仅针对其中一方当事人具有重要意义时，则该重要性应当对于合同另一方当事人而言是显著的。(31)Vgl.Adolphsen，Mutz，Fortgeschrittenenklausur-Zivilrecht：Familienrecht-Rückforderung schwiegerelterlicher Zuwendungen，JuS 2011，431.

在父母出资为子女购房的情形下，通常怀着希望子女的婚姻能够永久存续的美好愿望，这一愿望在财产法上体现为即便在针对夫妻双方进行赠与的情形下，出资父母实际上也是希望自己的亲生子女能够从该笔资助中“长久获益”(auf Dauer zugutekommen)，(32)Vgl.BGH，Anspruch auf Vertragsanpassung bei Schwiegerelternschenkung NZFam 2015，309，311.而非纯粹地增益女婿或儿媳的财产。因此，当婚姻关系破裂，配偶一方可以基于夫妻法定财产制分走一半的房屋价值时，这一赠与便明显地丧失了最初的行为基础，从而可能受到情势变更规则的调整。

2.“明显不公”时的酌情返还

行为基础的丧失并非在所有情形下都必然导致情势变更规则的介入，只有当交易基础丧失，且继续坚持履行原本合同已经不具有可期待性时，才应当适用情势变更规则对合同进行变更或者解除。正如《民法典》第533条规定，在“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情况下，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

首先，所谓“明显不公”指的是对出资父母的不公，其要求出资父母自身应当为合同的一方当事人。情势变更调整的合同是父母对子女的资金赠与合同，而非房产赠与合同——房产是子女使用该资金购买，而非父母直接赠与。因此，当适用情势变更规则时，通常仅发生金钱返还的法律效果，而并不直接涉及房屋产权的归属问题。

其次，此种“明显不公”实际上仅发生在出资父母与女婿或儿媳之间存在直接的赠与关系时，(33)Vgl.Heiß/Lan，Praxiswissen für die Erstberatung：Schwiegerelternschenkungen NZFam 2017，446.其中明确指出，如果存在连环赠与(Kettenschenkung)的情形，即父母先将房产赠与自己子女，再由自己子女赠与其配偶或与配偶共有，则不存在特殊保护的必要。在德国此种连环赠与多出于税收方面的考量。如果出资父母实际上仅将资金赠与自己的子女，则不发生对父母进行特别保护的必要。例如在父母仅对亲生子女一方进行赠与时，该赠与是受赠的夫妻一方的个人财产，其后若出资父母的亲生子女独立买房，登记自己名下，则该房产为个人财产。此种情形下即便夫妻双方结婚后很快离婚，最终的财产价值也会全部留在出资方子女手中，因此无须额外的保护。而在父母赠与夫妻双方的情况下，该财产为夫妻共同财产，夫妻之后离婚，则出资父母子女的配偶可以直接分得房产的一半，此时才存在情势变更的需要。在此之外，情势变更规则的适用要参考夫妻财产分割的具体情况。如果女婿或儿媳一方在离婚财产分割时已经放弃了房产相关的财产利益，例如夫妻双方直接约定该房产完全归出资人子女所有而其他财产均分，则此时不存在情势变更适用的空间。

再次，对原本合同的坚持是否“明显不公”，需要结合个案中的具体情况综合判断。根据德国法上的观点，至少存在以下考量要素。(1)婚姻持续时间。毫无疑问的是如果夫妻双方仅结婚数月即离婚，那么此时法院判决受赠方全额返还赠与款项毫不为过；但如果婚姻已经持续数年甚至十余年，那么出资父母做出赠与的目的至少“部分”得到了实现，此时如果父母再要求受赠的儿媳或女婿全额返还曾经受赠的款项，实在难谓合理。(34)Vgl.BGH，NJW-Spezial 2010，357.德国法上有意见认为，如果婚姻持续时间超过20年，则应当认定赠与的目的已经完全达成，受赠的儿媳或女婿无须再行返还。(35)Vgl.OLG Frankfurt a.M.，Beschl.v.4.6.2012-6 UF 12/12，BeckRS 2013，11363.然而这一观点却遭到了德国联邦最高法院的明确反对，其明确指出不存在所谓目的完全达成的绝对年限，而坚持应当在个案中对目的实现的程度做具体考察。(36)Vgl.BGH，Anspruch auf Vertragsanpassung bei Schwiegerelternschenkung，NZFam 2015，309，312.(2)出资父母与受赠夫妻之间的人身以及财产状况。(37)Vgl.Schulz，Rückforderung von Zuwendungen der Schwiegereltern und die Auswirkungen auf den Zugewinnausgleich，FPR 2012，79.其中尤其是出资父母自身的财产状况应当予以重点考察，现实生活中不乏父母倾尽一生积蓄为子女购房出资的情况，结合上文所述婚姻持续时间长短的考量，应当避免出现父母对夫妻双方进行赠与后，夫妻双方闪婚闪离而使得父母“一夜之间倾家荡产”的情况。(3)与赠与相联系的赠与人对于未来养老需求的期待。(38)BGH，Anspruch auf Vertragsanpassung und Rückgewährsanspruch bei Schwiegerelternschenkung，NZFam 2015，268.与上一点紧密相连的是，父母之所以会对子女做出如此奋不顾身的赠与，其背后通常隐藏着“子女要为我养老”的考量。因为子女对父母的法定赡养义务的存在，父母通常无须担心房产因为过户给自己的亲生子女而彻底“飞走”，从而导致自己晚年无“家”可归。因此，个案中老人与该赠与相关的养老期待也需要得到法院的考量。(4)赠与财产的现存价值。(39)Vgl.Schulz，Rückforderung von Zuwendungen der Schwiegereltern und die Auswirkungen auf den Zugewinnausgleich，FPR 2012，79.父母出资购房后，房产的价格有可能下跌，此时即便成立返还请求权，其数额也应当以房产的现存价值为限。其内在逻辑是，即便在最极端的情况下，夫妻双方也可以通过变卖该房产或自己在房产中的份额来履行返还义务，有鉴于该房产本来就是受赠所得，返还义务人不会遭遇在订立借款合同时倾家荡产也还不起购房款的情形，在财产上并不会遭遇令人难以接受的窘迫。

最后，这样一种动态的判断标准体系就决定了法院在对具体个案进行判决时很难严格地贯彻全有或全无式的裁判思路，而应当在个案中酌情判决返还。总体而言，法院需要考察出资父母在个案中依据诚实信用原则明显可以期待的返还。(40)Vgl.BGH，Anspruch auf Vertragsanpassung bei Schwiegerelternschenkung，NZFam 2015，309，312.具体而言，婚姻持续时间越长，意味着父母出资赠与的目的实现得越充分，需要返还的数额也就越低。在婚姻持续时间足够长，以至于可以认为赠与目的充分实现时，应当否认返还请求权的存在；出资父母自身财产状况越窘迫，在养老上对该赠与财产的依赖性越强，越应该在更大范围内承认返还请求权的存在；无论婚姻时间长短、父母与子女的经济状况如何、父母的养老需求是否强烈，返还请求权的范围应当以赠与财产的现存价值为限。此外需要注意的是，如果在子女占有房产期间房产价值升高，父母无权依据情势变更主张分享房屋增值收益。(41)Vgl.Heiß/Lan，Praxiswissen für die Erstberatung：Schwiegerelternschenkungen NZFam 2017，446.总而言之，在情势变更的解决思路下，法院需要解决的不再是赠与合同有效与否的问题，而是该赠与合同可以在何种程度上得以实施，又在何种程度上应当被调整的问题。

3.《民法典》第533条直接适用、类推适用的禁止

在我国现行法律规定基础上，规定于《民法典》第533条的情势变更制度无法直接适用于婚姻家庭领域。首先，此点仅从第533条的文义上便可得出：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”在父母出资购房的情形下根本不存在对于所谓“商业风险”的判断问题，因此从文义上便可知晓，《民法典》的立法者从未想过要将情势变更制度适用于婚姻家庭领域的契约之上。而相比之下，《德国民法典》在文义上便无此障碍，其第313条第1款规定：“已成为合同基础的情事在合同订立后发生了重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的，可以请求剌整合同，但以对一方当事人来说，在考虑到个案的全部情事，特别是合同所定或法定的风险分配的情况下，对未予变更的合同的维持是不能合理地期待的为限。”其次，从体系上看，《民法典》第533条位于“合同的履行”一章，而在父母出资购房的情形下，该赠与合同已经履行完毕，已经不存在对合同进行调整的可能。而在德国法上，《德国民法典》第313条位于“合同的调整与终止”一节，属于债法总则的内容，其对于情势变更制度的体系定位与我国《民法典》的立法者并不相同。基于上述理由《民法典》第533条显然无法直接适用于父母出资为子女购房的案件之中。

对《民法典》第533条的类推适用同样不可行。在《民法典》第533条无法直接适用的前提下，似乎类推适用是一条可能的路径，然而该路径在我国现行制度下同样无法实现。最高人民法院《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号)中明确指出，对于情势变更规则“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”。我国司法实践中对情势变更制度的直接适用尚且持如此审慎的态度，那么对于《民法典》第533条的类推适用就更是不现实的了。因此，尽管德国法上的实践为我国解决该问题提供了一条较为新颖的路径，但要将情势变更制度真正在司法实践中进行运用，还有赖于司法解释对此做出进一步的规定。