家庭法独立于民法典的三种模式研究——证成我国《民法典》对家庭法之回收

徐国栋

罗马法开创的民法包括人法和物法两个板块，前者包括主体法和家庭法，后者包括客体法和主体对客体的取得法。民法的这种二元结构一直被视为理所当然，但从部分伊斯兰世界采用基督教世界的民法、民法被经济法化、社会法化后，它遭到了挑战，三个原因导致一些国家的家庭法独立于民法典，使民法物文主义化。本文旨在寻找物文主义民法观的第二(1)第一原因是民法学者排斥家庭法，他们认为民法是调整经济的工具，家庭法与经济无关，故排斥之。第二原因是家庭法学者自外于民法，因为他们认为家庭法跟民法格格不入。原因，探究家庭法独立于民法的诸模式。

一、家庭法独立于民法典的伊斯兰模式

在世界民法典编纂史上，第一个把民法典中的婚姻家庭部分独立出去的立法例是1876年的《奥斯曼帝国民法典》，它是一部单纯的财产法典，严格来说是一部债法典。(2)参见徐国栋：《一个正在脱亚入欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史》，《比较法研究》2006年第2期。1914年，第一次世界大战爆发，奥斯曼帝国加入同盟国。战争中，妇女顶替男人留下的岗位工作，地位提高。在这种背景下，奥斯曼帝国于1917年10月25日制定了《家庭权利法》。它分为两编、九章、20节，凡157条。第一编：结婚；第二编：离婚。对一夫多妻制进行了限制。其第38条在多妻制的背景下允许约定的一夫一妻制，肯认妻子的权利，非常进步。这部家庭法典不完整，未包括亲属关系、子女扶养、监护、赡养费等事宜。(3)Görmek Mehmet kif Aydin，Hukūk-I ile Kararnamesi，üzerinde https:∥islamansiklopedisi.org.tr/hukuk-i-aile-kararnamesi，最后访问时间：2023年4月9日。起草委员会打算制定另外的法律解决这些问题，甚至有一个委员会准备了这方面的草案，其中还包括继承法。但奥斯曼帝国于1918年战败，导致《家庭权利法》的补充立法计划流产。非独此也，《家庭权利法》本身还在1919年6月19日被废除。这是奥斯曼帝国灭亡的伴生物。1923年，土耳其在奥斯曼帝国的废墟上成立。其领导人凯末尔(1881—1938)走完全西化的道路，于1926年移植了《瑞士民法典》为自己的民法典，其中包括家庭法。可以说，奥斯曼帝国选择了家庭法独立道路，但其继承人土耳其放弃了此路，改采民法家庭法一统论，一直维持到现在。

尽管奥斯曼《家庭权利法》只存续了一年半的时间，它却在奥斯曼帝国过去的一些领土上存活。它在叙利亚适用到1953年，在约旦适用到1951年。对黎巴嫩和以色列的穆斯林公民至今有效。(4)Görmek Mehmet kif Aydin，Hukūk-I ile Kararnamesi，üzerinde https:∥islamansiklopedisi.org.tr/hukuk-i-aile-kararnamesi，最后访问时间：2023年4月9日。从其内容来看，奥斯曼帝国制定的是一部中规中矩的婚姻法。在奥斯曼帝国解体后，这样的婚姻法为个人身份法取代。个人身份法的提法第一次于1875年出现在埃及。(5)Cfr.La voce di Statuto personale islamico，Su https:∥it.wikipedia.org/wiki/Statuto_personale_islamico，最后访问时间：2023年4月17日。提出者为穆罕默德·卡德里帕夏 (Muhammed Kadri Pasha，1832—1884)。他懂法语，协助里法·贝伊(Rifaa Bey)把《法国民法典》翻译为阿拉伯语。卡德里还曾在混合法院担任法官。把《法国民法典》译成阿拉伯语、建立混合法院，都是1798年拿破仑率军入侵埃及并在那里停留3年的结果。拿破仑领导的法国人的到来让穆斯林世界的埃及感到了西方文化的冲击。埃及当局不得不做出自我调整。在这样的背景下，卡德里后来进入埃及司法部，担任部长。应埃及总督赫迪夫·伊斯梅尔帕夏(Hidivsmail Paa)的要求，卡德里起草了一部《个人身份法》，分为两编。第一编：家庭法；第二编：继承法，凡647条。尽管未成为法律，但于1881年出版，可为埃及以外的其他国家的立法机关参考。另外，卡德里还把关于债法和财产法的哈乃斐派教法利用他的翻译经验编成西方式的法典，共计941条，在他死后于1890年出版。最后，卡德里还把关于瓦克夫的教法编成一部凡646条的法典。这样，卡德里就把民法材料三分，各自成典。为何如此区分？卡德里把个人身份法独立的理由是：它是关于生活中可能出现的问题的法律，反过来讲，包括债法和物权法的财产法是关于生产活动的法律。(6)这样的区分理由至今维持。埃及当代法学家这样定义民法：民法是一组这样的规则，它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活，不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团体的从属。See Nathalie Bernard-Maugiron and Baudouin Dupret (edit)，Egypt and Its Laws，Kluwer Law International，London·Hague·New York，2000，p.3s.而瓦克夫法是关于慈善活动的法律。(7)Görmek Hüseyin Altinta，Kadri Paa Ve “Tatbku ma vücide fi’l-Kanni’l-meden muvfikan li-mezhebi Eb Hanife Hanfe” simli Eseri (Tahkik)，Yüksek Lisans Tezi，Gümühane Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel slam Bilimleri Anabilim Dali slam Hukuku Bilim Dali，2019，Sayfa：14-28.显然可见，个人身份法由于包含了继承法而不同于《家庭权利法》。卡德里把家庭看作人的生活世界，遗产继承被理解为家庭团结的隔代体现。财产法则调整人的职业活动。瓦克夫法调整穆斯林之间的互助活动。所以，卡德里第一次按照穆斯林的世界观完成了对拿破仑带来的西方民法的分割，而且分得并非无理，所以他的分法成为模式，流行于伊斯兰国家。

但吊诡的是，伊斯兰国家中第一个制定《个人身份法典》的国家并非埃及，而是叙利亚。该国于1953年制定了《个人身份法典》，分为六编，分别关于婚姻、离婚、生育及其效力、监护、遗嘱、继承。(8)See SLJ，A Comprehensive Insight into Syrian Family Law，On https:∥www.syria.law/index.php/comprehensive-insight-syrian-family-law/，最后访问时间：2023年4月17日。早于《个人身份法典》，叙利亚于1949年制定了民法典，除了序题“一般规定”外，它分为两部分：第一部分为“债或对人权”，第二部分为“物权”。(9)Voir Syrian Civil Code，Decret Legislativ No.84 du 18 Mai 1949，Traduction Privée du Maitre Jean Anhoury et Victor Syriani，En Recueil des Lois syriennes et de Légalisation Financière，Supplement No.2.显然，这是一部专门的财产法典。它在制定时，就已为未来的《个人身份法典》留出了空间。第二个制定《个人身份法典》的国家是突尼斯。1956年该国独立于法国，同年制定的《个人身份法》分为十二编。凡 213 条。(10)Voir Code du Statut Personnel，Sur http:∥www.jurisitetunisie.com/tunisie/codes/csp/Menu-2.html，最后访问时间：2023年6月19日。该法的引人注意之处是规定了通常不被看作家庭法问题的失踪、丧失和赋予行为能力、遗嘱与遗嘱处分、赠与，由此证明了个人身份法不等于家庭法。第三个是摩洛哥。该国于1957年制定了《个人身份法典》。除了序题外，分为七编。凡399条。(11)See The Moroccan Family Code (Moudawana)of February 5，2004，On http:∥www.hrea.org/wp-content/uploads/2015/02/Moudawana.pdf，最后访问时间：2023年4月17日。摩洛哥《个人身份法典》关于法律能力与代理的规定为以上考察的个人身份法典所无。埃及于1920年颁布了《关于扶养和涉及个人身份的一些问题的法律》；1929年颁布了《关于个人身份的一些问题的法律》，两者都是不完全的个人身份法，前者规定了扶养费和因为疾病的别居两个问题，后者规定了离婚、嫁资、失踪等问题。(12)Voir Anonyme，Evolution de la legislation Egyptienne sur le statut personnel，Sur http:∥jafbase.fr/docAfrique/Egypte/traduction%20lois%20de%201920%20et%201929.pdf，最后访问时间：2023年4月16日。1979年，在时任总统萨达特(1818—1981)的夫人洁罕·萨达特(1933—2021)的干预下，通过了新的个人身份法典。但由于未经议会通过后来被判定违宪。(13)See Fauzi M.Najjar，Egypt’s Laws of Personal Status，In Arab Studies Quarterly，Summer 1988，Vol.10，No.3，1988，p.324.2020年，埃及又形成了一个新的《个人身份法》草案，目前正在走立法程序。(14)See Maher Iskander，Personal Status Law Draft Bill 2022，On https:∥eg.andersen.com/personal-status-law-draft-bill-2022/?utm_source=mondaq&utm_medium=syndication&utm_term=Family-and-Matrimonial&utm_content= articleoriginal&utm_campaign=article，最后访问时间：2023年4月17日。在财产关系领域，埃及制定了1948年民法典。(15)参见黄文煌译：《埃及民法典》，厦门：厦门大学出版社2008年版。尽管人身法和财产法并不处于一典，但学界认为它们属于民法的不同分支。(16)埃及民法包括两组规则：其一调整个人的经济活动，它们被称为物的法则(Real statute)；其二调整个人与其家庭的关系，诸如结婚和离婚，它们被称为人的法则(Personal statute)。See Nathalie Bernard-Maugiron and Baudouin Dupret (edit)，Egypt and Its Laws，Kluwer Law International，London·Hague·New York，2000，p.3.

由上可见，各个国家的个人身份法的内容并不一致，而且有的规定对反，例如，突尼斯禁止多妻制，其他则允许。为了谋求阿拉伯世界的个人身份法的一体化，1988年颁布了《阿拉伯统一个人身份法典草案》。1982年任命的第一起草委员会由来自突尼斯、阿尔及利亚、叙利亚、伊拉克、科威特、利比亚、摩洛哥的专家组成；1985年委员会完成了工作。得到的草案凡286条，分为五编。第一编：婚姻；第二编：婚姻的解除；第三编：能力和监护；第四编：遗嘱；第五编：遗产继承。(17)Cfr.Francesco Castro，Saria e diritto romano nella codificazione dei paesi Arabi，Isitituto per l’oriente C.A.Nallino，Roma，1991，p.454.显然，这个草案包罗的不仅有家庭法，而且有继承法。

二、家庭法独立于民法典的苏俄模式

家庭法独立于民法典的苏俄模式开始于1888年的《黑山公国普通财产法典》。起草者波季西奇(Valtazar Bogiši，1834—1908)认为，家庭法并非严格意义上的民法，现代学术已承认家庭法与财产法判然有别，但基于传统，仍把这两组规范安排在一个立法中，到了当代，我们可尝试把它们分开立法。(18)Voir Valtazar Bogiši，A propos du code civil de Monténégro；quelques mots sur les principes et la méthode adoptés pour sa onfection，Paris，1886，p.8.波季西奇这里说的“现代学术”，可能指四个人的观点。其一，德国学者兰格(Johann Jakob Lang，1801—1862)。1961年，《巴伐利亚民法典草案》公布，其第一编是“法规范之一般与人法”，这个“人法”包含一个完整的家庭法。同年，兰格发表《结合黑森和撒克逊的草案对巴伐利亚王国民法典草案的严厉批评》一书，(19)Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern mit Berücksichtigung des hessischen und sächsischen Entwurfs：kritisch beleuchtet，2 Bände，Literarisch-artistische Anstalt，München 1861，S.X.其中提出私法不同分支统一难度不同论。私法关系的商法部分最容易统一，可就它们制定商法典和票据条例。就私法的“非商业部分”而言，债法或法律行为与债的关系法容易达成形式上的统一。私法的其他部分，即所谓的“物权法”，达成共同立法有困难，但并非不可克服。但对具有 “地方性和外省性”的私法分支，例如家庭法和继承法，则不必进行统一立法，可以通过各地逐渐的相互影响和相互往来消除差异。(20)Vgl.Johann Jakob Lang，Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern mit Berücksichtigung des hessischen und sächsischen Entwurfs：kritisch beleuchtet，2 Bände，Literarisch-artistische Anstalt，München 1861，S.X.所以，兰格反对《巴伐利亚民法典》包括家庭法和继承法。兰格理解的通行规则是一些商事性的制度，所以，其观点的本质还是把民法典理解为商事法典。但兰格的反对无效，正式颁布的《巴伐利亚民法典》家庭法和继承法都包括。其二，沙俄学者迈耶(Дмитрий Иванович Мейер，1819—1856)，他认为家庭法是公法。他在其《俄罗斯民法》(1861)中认为：家庭法中的财产关系方面属于民法。但婚姻的缔结属于教会法，亲权与公法中的权力差不多，属于国家法。监护是国家照顾无法照顾自己的人的制度，属于公法。(21)Cm.Д.И.Мейер，Русское гражданское право，Санкт-Петербург，1861，CTP.2-6.显然，迈耶采取家庭法的人身法部分公法论。其三，沙俄学者卡维林(Константин Дмитриевич Кавелин，1818—1885)。他在1863年说，家庭关系尽管是私密的，但具有公共性，是最重要的公共利益之一。以家庭法的各个分支为例，结婚、亲权、收养、亲属关系、对未成年人的监护，仔细观察后可以肯定地说，在每个分支中，法律决定都优先于个人意志。总之，家庭法充满了必要性原则，个人任意性的余地很小。所以，家庭法应转移到公法中去。(22)Cm.К.Д.Кавелин，Что есть гражданское право и где его пределы？Один из современных юридических вопросов，Na http:∥az.lib.ru/k/kawelin_k_d/text_1863_chto_est_pravo.shtml，最后访问时间：2022年7月12日。显然，卡维林的观点与迈耶差不多。当然，卡维林主张家庭法独立还有无财产性的理由，他认为整个家庭关系的范畴都与所有权无关，与债权无关，与继承产生的法律关系无关，所以应被排除出民法。(23)Cm.К.Д.Кавелин，Что есть гражданское право и где его пределы？Один из современных юридических вопросов，Na http:∥az.lib.ru/k/kawelin_k_d/text_1863_chto_est_pravo.shtml，最后访问时间：2022年7月12日。其四，德国罗马法学者索姆(Rodolf Sohm，1841—1917年)。斯人在其《罗马法初阶》(1884)中区分权力法和财产法，认为家庭法属于权力法，家父据以对被视为低等人的妻子和子女享有权力，不过与财产法的私法不同，家庭法构成广义私法的另一个分支。(24)See Rodolf Sohm，The Institutes：A Textbook of the History and System of Roman Private Law，Translated by James Crawford Ledlie，Oxford at the Clarendon Press，1907，p.25.当然，索姆说的是罗马家庭法，此等家庭法在处理家庭成员之间的关系上与现代家庭法很为不同。它以家父权为中心。就继承法而言，尽管传统观点认为它是财产法，但波季西奇认为并非如此，而认继承法为家庭法的一部分，因为这符合该法律分支在斯拉夫人习惯法中的原初形态，而且即使在罗马法中，继承法与家庭法也是如影随形。往近里说，两法在塞尔维亚法和克罗地亚法中的关系也是如此。基于这些考虑，波季西奇把它们排除出民法典，以求得民法典各部分基于财产的同质性。(25)Voir Valtazar Bogiši，A propos du code civil de Monténégro；quelques mots sur les principes et la méthode adoptés pour sa onfection，Paris，1886，p.9.波季西奇认为，如下四个传统上属于民法典的内容应由独立的法典调整：家庭财产结构及其分割法；继承法；婚姻法；成年人、弱智者等的监护法。(26)See Miloš D.Lukovi，Bogiši’s Code：The Process of Preparing and Linguistic Shaping，Belgrade，2009，p.114.它们构成广义的家庭法。

在《黑山公国普通财产法典》诞生后，德国人耶里内克(1851—1911)继续张扬了家庭法的公法性。他在其《主观公法权利体系》(1892)一书中认为：绝大多数调整家庭关系的规范都是强制性规范，在这种意义上家庭权利是公法权利。另外，家庭权利中的身份权具有不可放弃不可转让(过继子女的情形除外)的特征，所以是公法权利。(27)参见[德]耶里内克著，曾韬、赵天书译：《主观公法权利体系》(修订译本)，北京：商务印书馆2022年版，第91页及以次。尽管耶里内克承认部分家庭权利是公法性的，但他并不认为家庭法是公法。其辞曰：尽管家庭法是权力法，尽管相较于其他法律部门，共同利益对这一法律部门的规制起到了更为重要的作用，但家庭法并不具有公法属性。(28)参见[德]耶里内克著，曾韬、赵天书译：《主观公法权利体系》(修订译本)，北京：商务印书馆2022年版，第64页。

波季西奇开创的民法典与家庭法典彼此独立论为十月革命后新生的苏维埃政权提供了现成的模式。1922年《苏俄民法典》基本上是一部经济法典。传统民法的非经济内容，由更早(1918年)制定的《婚姻家庭及监护法典》调整。(29)参见徐国栋：《欧陆“物文主义”民法观的兴衰》，《湖湘法学评论》2023年第2期。它分为四题。

追随苏联制定独立于民法典的家庭法典的有以下国家。

1.中国。我国于1950年制定了《婚姻法》。它分为八章。凡27条。(30)参见《中华人民共和国婚姻法 (1950年)》，北大法宝数据库。

2.匈牙利。该国于1952年制定了《婚姻、家庭和监护权法典》。包括三编。凡113条。(31)Lát 1952.évi IV.törvény，a házasságról，a családról és a gyámságról，Tovább https:∥net.jogtar.hu/jogszabaly?docid=95200004.TV&mahu=1，最后访问时间：2023年4月29日。

3.罗马尼亚。该国于1954年制定了《家庭法典》。分为四题。凡161条。(32)参见北京政法学院民法教研室：《外国婚姻家庭法典选编》，1981年，第124页及以次。

4.越南。该国于1959年颁布了《家庭法典》，分为六章。凡35条。

5.捷克斯洛伐克。该国于1963年制定了《家庭法典》，包括四编。凡109条。(33)Vidět Zákon .94/1963 Sb，Na https:∥www.zakonyprolidi.cz/cs/1963-94，最后访问时间：2023年4月28日。

6.波兰。该国于1964年制定了《家庭与照顾法典》，包括四编。凡184条。(34)See Family Code and Caring，On https:∥www.global-regulation.com/translation/poland/3353737/the-act-of-25-february-1964-family-code-and-caring.html，最后访问时间：2023年4月28日。

7.东德。该国于1965年颁布了《家庭法典》。包括六个部分凡110条。其第六部分关于诉讼时效的规定很有特色。规定了扶养费的请求时效期间原则上是4年。(35)参见北京政法学院民法教研室：《外国婚姻家庭法典选编》，1981年，第153页及以次。

8.阿尔巴尼亚。该国于1948年颁布了一系列关于家庭法的法律，包括婚姻法、收养法、监护法和亲子关系法。(36)Shiko Vera Xhafaj，Aktiv Regjimet pasurore martesore ne te drejten shqiptare，最后访问时间：2023年4月29日。

9.保加利亚。该国于1968年颁布了《家庭法典》。分为四章。第一章：结婚；第二章：亲属关系；第三章：收养；第四章：亲子关系。(37)Вижте СЕМЕЕН КОДЕКС ОТ 1968 Г.，Na https:∥www.ciela.net/svobodna-zona-darjaven-vestnik/document/1589653504/issue/2531/semeen-kodeks-ot-1968-g，最后访问时间：2023年4月28日。

10.蒙古。该国于1973年制定了《家庭法典》。分为五题。第一题：总则；第二题：结婚；第三题：家庭；第四题：户籍；第五题：“蒙古人民共和国”家庭法对外国人和无国籍人的适用，外国家庭法及国际条约、国际协议的适用。(38)参见张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，上海：复旦大学出版社1991年版，第328页及以次。特点在于规定了户籍和国际私法。

11.古巴。该国于1975年制定了《家庭法典》。除了序题外分为四题。凡166条。(39)Véase Ley No.1289 Código de Familia，Sobre https:∥instituciones.sld.cu/pdvedado/files/2019/11/69f10a9e7e2 dcca 9b2558480e6d4c750b8fe4eef.pdf，最后访问时间：2023年4月28日。

12.南斯拉夫。该国采用联邦制，民事立法权属于其下属的各个共和国。难以全面介绍各个共和国的情况，只能以塞尔维亚共和国为例，其家庭法由1975—1976年颁布的四个单行法构成，它们是《婚姻法》《父母子女法》《监护法》和《收养法》。为省篇幅，只介绍《婚姻法》。该法除了只有两条的总则外，包括五章。第一章：结婚；第二章：婚姻的无效；第三章：夫妻的权利和义务；第四章：婚姻的终止；第五章：婚姻纠纷的诉讼。(40)参见张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，上海：复旦大学出版社1991年版，第286页及以次。特点在于实体法与诉讼法合一。

以上12个追随苏联模式的社会主义国家，有的在采用社会主义制度前，有包含亲属编的民法典，例如我国。或者有不安排家庭法独立的民法学传统，例如波兰。在采用社会主义制度后，这两类国家中，有的不愿让家庭法独立，例如波兰，该国的1956年民法典草案本来包括家庭法，在苏联的干预下，1961年的草案就取消了这一单元，以便与苏联模式保持一致。(41)参见[波兰]亚历山德拉·噶尔西亚克-扎布洛斯卡、[波兰]杨·扎布洛斯基著，徐国栋译：《〈波兰民法典〉的过去、现在和未来》，《罗马法与现代民法》(第7卷)，厦门：厦门大学出版社2010年版，第307页。所以，在当时的国际政治条件下，家庭法是否独立是个政治问题，不独立的，即“非我族类”。经过这样的处理后，家庭法独立于民法典，构成社会主义法系的特征。

上述12国大多采用独立的家庭法典，但也有阿尔巴尼亚和南斯拉夫两国采用集束性的家庭单行法。12国这样或那样的家庭法主题高度雷同，无非规定结婚、亲属关系和亲子关系、监护，等等，它们都是生活性的家庭关系，生产性的家庭关系(例如我国改革开放后的《民法通则》中的“两户”)被排除。但有三国的家庭法表现出自己的个性。其一是东德的《家庭法典》规定了诉讼时效，此等安排直接跟我国学者陈信勇等人主张的“支付赡养费、抚养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效”的观点(42)参见陈信勇：《身份关系视角下的民法总则》，《法治研究》2016年第5期。张民安也说：诉讼时效和除斥期间制度无法在家庭法和继承法中适用，也无法在物权法和担保法中适用，只适用于债法。参见张民安：《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的创新与不足》，《法治研究》2016年第5期。立法受到这些论者的影响，《民法典》第196条第1款第3项错误地规定：支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效。具体的论证参见徐国栋：《〈民法典〉第196条规定的抚养费、赡养费和扶养费请求权应受诉讼时效限制》，《探索与争鸣》，发表过程中。对立。其二是塞尔维亚的《婚姻基本法》规定了婚姻诉讼程序，强调此等诉讼不同于其他民事诉讼的个性，这点很有创意。其三是蒙古的《家庭法典》规定了户籍和国际私法规范。从下文可知，不少拉美模式的家庭法典也采用实体法与程序法的合一体制，包含户籍规定和国际私法规范。这样的雷同是受影响还是不谋而合的产物，值得探究。

三、家庭法独立于民法典的拉美模式

(一)玻利维亚作为拉美模式的开创者

玻利维亚是南美洲第一个颁布自己的民法典的国家。其1836年民法典的第一编是人，其中，从第5题到第10题规定了家庭法。(43)Véase Código civil boliviano，Tip.de “El Cruzado”，1885，p.VIIs.在经过几次重大修正后，该法典现继续有效到1976年，是年，玻利维亚有了一部新的民法典。(44)Véase Marta Figueroa Torres，Cronica de una Ruta Iniciada：El Preceso de Revision del Codigo Civil de Puerto Rico，In Revista Juridica Universidad Interamericanna de Puerto Rico Facultad de Derecho，p.497.其结构如下：第一编：人；第二编：财产、所有权和他物权；第三编：债；第四编：死因继承；第五编：权利的行使、保护和消灭。(45)Véase Codigo civil (6-Agosto-1975)，Sobre https:∥www.oas.org/dil/esp/codigo_civil_bolivia.pdf，最后访问时间：2023年3月14日。相比于1836年民法典，变化不小，三编制变成了五编制，但是，第一编“人”不包括家庭法。玻利维亚于1972年制定了家庭法典调整这方面的内容。玻利维亚此举的理由是，家庭法是社会法，不能与作为私法的民法共处一典。在玻利维亚，家庭法的理论独立的时间更早，其主要执行人是胡果·桑多瓦尔·萨维德拉(Hugo Sandoval Saavedra，1913—？)。萨维德拉就读于圣弗朗西斯科泽维尔大学法学院，1939 年毕业当律师。1955年任母校校长直到1957年。(46)Véase Rectores de la Universidad 1931-1971-Sucre-USFX，Sobre https:∥www.usfx.bo/documentos/Historia Universidad Rectores%20de%20la%20Universidad%201931-1971.pdf，最后访问时间：2023年3月14日。此期间，正当玻利维亚国民革命运动发展。该运动发生于1952年，具有左翼的色彩。它主张扩大选举权的享有者的范围(由此把农民和妇女纳入政治生活)、进行土改、实行自然资源和主要经济部门的国有化。(47)Véase la voz de Revolución boliviana de 1952，Sobre https:∥es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_ boliviana _de_1952，最后访问时间：2023年3月20日。该运动的创始人之一帕斯·埃斯滕索罗(Paz Estenssoro，1907—2001)在1960年的选举中获胜，成为总统，并于当年8月6日上任。在他的任期内，他将革命措施制度化，批准了1961 年宪法，(48)Véase la voz de Víctor Paz Estenssoro，Sobre https:∥es.wikipedia.org/wiki/V%C3%ADctor_ Paz_Estenssoro，最后访问时间：2023年3月20日。该宪法第95条赋予总统参与制定法律权。(49)Véase Las constituciones politicas de Bolivia，1926-2009，Sucre-Bolivia，2018，pag.284.根据这一授权，埃斯滕索罗总统于1962年3月23日发布了第06038号最高法令，其中判定，现有的诸法典都不能回应国民革命创立的玻利维亚社会的现实需要，只能制定新的诸法典取代它们，为此为民法、家庭法、商法、刑法、民事诉讼法、司法组织法、刑事诉讼法指定了编订人员，他们的任务是提交有关法典的草案。萨维德拉和伦贝尔托·普拉多(Remberto Prado)被指定为民法和家庭法的编纂委员会的成员。(50)Véase Decreto Supremo No 6038 del 23 de Marzo de 1962，Sobre https:∥www.vobolex.org/bolivia/decreto-supremo-6038-del-23-marzo-1962/，最后访问时间：2023年3月14日。所以，民法典和家庭法典分立是当时玻利维亚总统的决定，旨在反映1952年革命的成果，这其中就有妇女地位的提高。

如果说，埃斯滕索罗总统的最高法令把民法与家庭法分立具有意识形态性(反映革命成果)，萨维德拉作为这一决定的主要落实者，他对这种分立的看法意识形态性少，技术性多。他认为，1836年《玻利维亚民法典》的家庭编太个人主义了。他主张超越之，坚持：家庭法范围内落在个人身上的权利和义务，不是把他作为个人，而是作为团体成员课加的。(51)Véase Luis Moisset de Espanes，Notas sobre el anteproyecto de codigo boliviano de familia，En Anuario de derecho civil，Vol.21，No.2，1968，p.452.这一说法具有强烈的德国色彩，严格说来，是萨维尼(1779—1861)色彩。斯人认为，家庭关系的对象不是个人的具体行为，而是整体的人，具有必然性和持续性，因而只有部分属于法的领域。(52)刘征峰：《家庭法与民法知识谱系的分立》，《法学研究》2017年第4期。萨维尼在这里讲的是家庭法不完全私法论，完全的私法只调整个人间的关系。萨维德拉并无留学德国的经历，但从他的此论来看，说他受到德国学说的影响是没有问题的。

实际上，可以设想萨维德拉知晓三位意大利学者与萨维尼相似的论述并受到了其影响。第一位是朱塞佩·皮萨内利(Giuseppe Pisanelli，1812—1879)。他认为：民法典以个人为主体，民法典第一编却以家庭团体为主体，宪法以政治团体为主体。(53)Cfr.Francesco Pepere，Enciclopedia e metodologia del diritto，Napoli，Leonardo Vallardi Editore，1878，p.115.所以，家庭法更接近公法。第二位是弗朗切斯科·贝贝勒(Francesco Pepere，1823—1903)，他认为：以个人为主体的民法是纯粹私法(Il puro diritto privato )，家庭法属于团体法(Il diritto sociale)，包含这样的团体法的私法应为不纯粹私法。(54)Cfr.Francesco Pepere，Enciclopedia e metodologia del diritto，Napoli，Leonardo Vallardi Editore，1878，p.114.第三位是圭尔斐(Francesco Filomusi Guelfi，1842—1922)，他认为家庭法是团体法，与整体法有内在联系，因此公法的关系与作为家庭成员的个人权利(家庭身份)相互渗透。在这里，血缘和感情的纽带把他和其他人联系在一起，各个成员意志的和谐表现为一种更高的意志，即家庭的意志。(55)Cfr.Francesco Filomusi Guelfi，Enciclopedia giuridica per uso di lezioni，Napoli，Jovene，1873，p.100.nota 1.在这里，圭尔斐提出了家庭法人说，这样的法人有独立于其成员意志的意志。

1963年，萨维德拉受政府委托推出了《编订玻利维亚家庭法典的基本规范》(Bases para la elaboracion del Codigo boliviano de familia)。制作它是起草法典的准备工作。1964年，萨维德拉主持一个特别委员会，提出了《玻利维亚家庭法典草案》。该草案分为四编。第一编：婚姻；第二编：亲子关系；第三编：亲权；第四编：家事案件的管辖与程序。(56)Véase Proyecto de Codigo Boliviano de Familia Elaborado por el Comisionado Hugo Sandoval Saavedra，Sobre https:∥www.bibvirtual.ucb.edu.bo/opac/Record/123411#toc，最后访问时间：2023年3月14日。

首先，这一草案实行实体法与程序法的合一制，这样，家事诉讼从一般民事诉讼中独立出来，充分考虑到家事案件的亲情性设计，这样的安排值得赞美。其次，这一草案承认自由的配偶式结合(即事实婚)，比较去保守主义。

上述草案应有一个征求意见过程，基于这一过程，1965年，萨维德拉提出了《玻利维亚家庭法典建议稿》。在结构上，只在开首部分增加了一个序题：“关于家庭、亲属关系、姻亲、扶养义务和家庭财产的法律制度”，《玻利维亚家庭法典草案》的其他内容不变。(57)Véase Anteproyecto de Codigo Boliviano de Familia Compilado por Hugo Sandoval Saavedra，Sobre https:∥www.bibvirtual.ucb.edu.bo/opac/Record/127781#toc，最后访问时间：2023年3月14日。确实，过去的草案缺了序题这一块，内容很不完整。《建议稿》又经过集思广益，到1972年才成为法律。(58)Véase Código de familia，Sobre https:∥www.bibvirtual.ucb.edu.bo/opac/Record/100020538#toc，最后访问时间：2023年3月14日。研究者认为，这是西方国家中第一部独立于民法典的家庭法典。(59)Véase Luis Moisset de Espanes，Notas sobre el anteproyecto de codigo boliviano de familia，En Anuario de derecho civil，Vol.21，No.2，1968，p.450.2014年，玻利维亚为了更新和名实相副的目的，颁布了《家庭法和家事诉讼法典》，取代了1972年的《玻利维亚家庭法典》。

(二)拉美模式的其他成员

拉美模式的其他成员有哥斯达黎加、洪都拉斯、萨尔瓦多、巴拿马、尼加拉瓜，外加墨西哥的八个州。

哥斯达黎加1886年民法典中的家庭法被1973年的家庭法典取代。它除了序题外，分为七题，不像玻利维亚《家庭法典》那样采用编的结构单位。(60)Véase No.5476 La Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica，Sobre https:∥pdba.georgetown.edu/Security/citizensecurity/CostaRica/leyes/Ley5476_Codigo%20de%20la%20familia.pdf，最后访问时间：2023年3月15日。与《玻利维亚家庭法典》不同，哥斯达黎加的家庭法典不包括家事诉讼法，维持了实体法与程序法的分立。

洪都拉斯1906年民法典包括家庭法，这部分内容被1984年家庭法典取代。它分为十题。(61)Véase Decreto No.76-84 Publicado en el Diario Oficial La Gaceta No.24，394 de fecha 16 de agosto de 1984，Sobre https:∥www.refworld.org/pdfid/5729b6724.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。《洪都拉斯家庭法典》也维持实体法与程序法的分立。

萨尔瓦多1858年民法典包括家庭法，后被1993年家庭法典取代。它除了序题外，分为五编。第五编是未成年人和老人。(62)Véase DECRETO No.677.-La Asamblea Legislativa de la Republica de el Salvador，Sobre https:∥www.refworld.org/docid/4c6931c22.html，最后访问时间：2023年3月20日。《萨尔瓦多家庭法典》也不包括家事诉讼法，但很难得地规定了老人，把他们称为第三年龄(63)童年期和青春期的人在第一年龄；青年期和成熟期的人在第二年龄；第三年龄的人即老年人。的人，60岁以上的人属于此类(第389条)，家庭、社会和国家对他们承担保护义务(第390条)。

巴拿马1916年的民法典包括家庭法，这部分内容被1994年的家庭法典废除。它分为四编。第一编：家庭关系；第二编：未成年人；第三编：国家对家庭政策的参与；第四编：管辖与诉讼程序。(64)Véase LEY No.3 (De 17 de mayo de 1994)，Sobre https:∥www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/82627/90647/F437434136/PAN%201994%20L%2082627.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。显然，《巴拿马家庭法典》实体法与程序法合一，并强调了国家在家庭法中的角色，这样就把家庭法公法化了。

尼加拉瓜1904年的民法典包括家庭法，这部分内容被2014年的家庭法典取代。它除了序题外分为六编。第五编是老人；第六编是家事程序。(65)Véase LEY No.870，Aprobada el 24 de Junio de 2014，Sobre https:∥www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/102158/123413/F39376266/LEY%20870%20NICARAGUA.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。凡674条，是一个较大的法典。显然，《尼加拉瓜家庭法典》实体法与程序法合一，并专编规定老人，即60岁以上的人(第412条)，规定了老人受特别保护原则以及国家对老人承担的责任。

需要说明的是，哥斯达黎加、洪都拉斯、萨尔瓦多、巴拿马、尼加拉瓜五国为中美洲邻国，在邻国的范围内，家庭法典独立于民法典的模式似乎具有“传染性”，一国采用后，邻国纷纷追随。

但古巴是一个例外，该国与上述五国都不接壤，是一个岛国。在1959年古巴社会主义革命取得成功前，作为西班牙的殖民地，古巴适用包含家庭法的1889年《西班牙民法典》。1975年，古巴制定了《家庭法典》，由此废除了西班牙人留下来的民法典中的家庭法规定。该法典的基本结构已见上述。这部独立的家庭法典的产生受苏联模式影响，因为古巴作为社会主义国家，与苏联维持良好的关系。这样的推测可得到1975年《古巴家庭法典》的立法理由提供的例证：资产阶级的家庭法因歧视妻子和非婚生子女已经过时且违背平等原则；必须用完全符合平等原则和我们不断推进的社会主义社会实际的其他标准来代替之。而社会主义的家庭是社会利益和个人利益存在并紧密交织在一起的实体。(66)Véase Ley No.1289 Código de la Familia，Sobre https:∥oig.cepal.org/sites/default/files/1975_ley1289_ cub.pdf，最后访问时间：2023年3月28日。可以认为，其内容看来老套的1975年《古巴家庭法典》承载的是社会主义家庭观。

基于这样的家庭法独立传统，古巴1987年制定的新民法典本身就不包括家庭法，除序题外，分为四编。第一编：法律关系；第二编：所有权和他物权；第三编：债与合同法；第四编：继承法。由此，古巴新民法典为独立的家庭法典预留了空间。(67)Véase CODIGO CIVIL Ley No 59，Sobre https:∥wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/cu/cu005es.html，最后访问时间：2023年3月20日。2022年，古巴颁布了新家庭法典。它包括十题和一个尾题。第一题：初始规定，其第3条规定了基本原则，其中包括团结原则；第二题：家内的歧视和暴力；第三题：亲属关系与扶养义务；第四题：子女；第五题：亲子关系，其中以亲责概念取代了传统的亲权概念；第六题：婚姻；第七题：事实婚；第八题：家内的其他看管和保护制度；第九题：在社会家庭环境中老年人和残疾人的情势；第十题：调解与家庭保卫人；第十一题：家庭法国际私法规范。(68)Véase Ley No.156 Código de las Familias，Sobre https:∥www.gacetaoficial.gob.cu/sites/default/files/goc-2022-o99.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。相比于1975年家庭法典，这部家庭法典的内容可谓脱胎换骨。除了采用亲责的概念外，这部法典的新意不少。其一，首次规定了家内歧视和家暴。家内歧视其目的或结果是出于自然性别、社会性别、性取向、性别认同、年龄、种族、肤色、宗教信仰、残疾状况、民族或地域出身，或意味着有损人的尊严的基于任何其他条件或个人情况的区分的作为或不作为(第12条)。家庭暴力表现为家庭内部等级性的不平等，并趋向于破坏人格、家庭成员间的共存和家庭和谐；它的主要受害者是妇女和其他因其性别受打压的人、女孩、男孩和青少年、老年人和残疾人(第13条第1款)。家庭暴力的表现形式是口头、身体、精神、道德、性、经济或财产虐待、疏忽、疏忽和遗弃，可以直接或间接实施，以作为或不作为的方式实施(第13条第2款)。其二，首次规定了残疾人。其三，规定了家庭保卫人制度，此等人是负责保护、保障和恢复女孩、男孩和青少年、残疾人、老年人、任何形式的歧视或暴力行为的受害者以及在熟悉的环境中处于弱势地位的任何其他人的权利的行使环境的机构(第451条第1款)。其四，规定了国际私法规范。总之，古巴的新家庭法典具有很大的创新性。

(三)墨西哥作为玻利维亚模式的追随者

墨西哥1824年宪法规定采用联邦制，据以把墨西哥分为三十一个州和一个联邦特区。民法典的制定权在各个州，所以，墨西哥有32部民法典。如下州制定了独立于民法典的家庭法典。以下按颁布的时间顺序逐一介绍。

1.伊达尔戈(Hidalgo)州。该州制定有1940年民法典，其中包括家庭法。1986年颁布的《家庭法典》取代了民法典中的相应规定。(69)Véase Código Civil para el Estado de Hidalgo，Sobre http:∥www.congreso-hidalgo.gob.mx/biblioteca_ legislativa/leyes_cintillo/Codigo%20Civil.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。它分为三十一章。凡459条。(70)Véase Código Familiar para el Estado de Hidalgo，Sobre http:∥molango.hidalgo.gob.mx/descargables/secretario/marconormativo/codfamhgo.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。这是一部较为大型的家庭法典，其中，第十四章规定的必要离婚指符合14个法定条件的离婚(第113条)，其中包括夫妻已无因别居连续6个月以上。第二十八章规定的家庭的法律人格指国家承认家庭为法人，据此享有权利并承担义务(第336条)。家庭财产是家庭作为法人拥有的财产(第345条)。家庭身份的登记对象包括出生、私生子的承认、收养、监护、成年、结婚、离婚、死亡等。这些规定都很有新意，尤其有新意的是设计第二十九章规定对残疾人、儿童和老人的保护，这三种弱者的保护需要由此得到强调，从而完全排斥了家庭关系的平等性。

2.圣路易斯波托西(San Luis Potosí)州。该州制定有1940年民法典，其中包括家庭法。2008年颁布的《家庭法典》废除了民法典中的相应规定。它分为十一题。(71)Véase Codigo Familiar para el Estado de San Luis Potosi，Sobre https:∥armonizacion.cndh.org.mx/Content/Files/DMVLV/LMF/SLP-CF.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。新意在于其第十一题把民事登记作为家庭法典的内容。

3.索诺拉(Sonora)州。该州于1901年采用了联邦区民法典，其中包括家庭法。该州于2009年颁布《家庭法典》，废除了民法典中的相应规定。《家庭法典》分为三编，每编无编名。我根据其内容概括出编名。第一编：总则；第二编：亲属；第三编：扶养。(72)Véase Codigo Familiar para el Estado de Sonora，Sobre https:∥www.stjsonora.gob.mx/acceso_informacion/marco_normativo/CodigoDeFamilia.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。这是一部私法性的家庭法典。

4.锡那罗亚(Sinaloa)州。该州的1940年民法典包括家庭法。这部分内容被该州2013年颁布的《家庭法典》取代。它除了作为前提的一般规定外，分为三编。第一编：自然人与家庭；第二编：家庭财产与继承；第三编：民事登记。(73)Véase Código Familiar del Estado de Sinaloa，Sobre https:∥leyes-mx.com/codigo_familiar_sinaloa.htm，最后访问时间：2023年3月30日。这是一部包括继承法的家庭法典，所以，导致民法典需要废除的部分也比其他走同样路线的州多。如前所述，沙俄学者波季西奇也认为继承法为家庭法的一部分。(74)Voir Valtazar Bogiši，A propos du code civil de Monténégro；quelques mots sur les principes et la méthode adoptés pour sa onfection，Paris，1886，p.8.意大利学者圭尔斐认为：按照自然法，继承法从属于家庭法，因为家庭在继承中消解。但在实在法中，继承法被作为一个专门的民法分支论述，不过指出它与家庭法的合理联系。(75)Cfr.Francesco Filomusi Guelfi，Enciclopedia giuridica per uso di lezioni，Napoli，Jovene，1873，p.100.nota 2.《阿拉伯统一个人身份法典草案》也把家庭法和继承法一并调整，所以，锡那罗亚州并不孤单。

5.萨卡特卡斯(Zacatecas)州。该州制定有1986年民法典。(76)Véase Código civil para el Estado de Zacatecas，Sobre https:∥www.congresozac.gob.mx/63/ley&cual=101，最后访问时间：2023年3月20日。这一民法典为未来的家庭法典预留了空间。果然，2015年，萨卡特卡斯州颁布了《家庭法典》。第一编：总则；第二编：婚姻。(77)Véase Código de Familiar para el Estado de Zacatecas，Sobre https:∥www.congresozac.gob.mx/f/articulo&art=37604&ley=104&tit=0&cap=0&sec=0，最后访问时间：2023年3月20日。

6.尤卡坦(Yucatán)州。该州的1871年《民法典》包括家庭法。这部分内容被该州2012年颁布的《家庭法典》废除。它分为两编。第一编：家庭；第二编：继承。(78)Véase Código Familiar para el Estado de Yucatán，Sobre https:∥isla.merida.gob.mx/serviciosinternet/normatividad/files/Codigos/CFEY_jun2022-20220707-081900.pdf，最后访问时间：2023年3月30日。该州的家庭法典也是家庭法和继承法合一。

7.瓦哈卡(Oaxaca)州。该州的1944年民法典包括家庭法。这部分内容被该州2021年制定的《家庭法典》废除。它分为两编。第一编：家庭；第二编：继承。(79)Véase Código Familiar para el Estado de Oaxaca，Sobre https:∥normas.cndh.org.mx/Documentos/Oaxaca/Codigo_FE_Oax.pdf，最后访问时间：2023年3月30日。该州的家庭法典也是家庭法和继承法合一。

8.米却肯(Michoacán)州。该州的1936年民法典包括家庭法。这部分内容被该州2021年颁布的《家庭法典》取代。它分为三编。第一编：家庭法；第二编：家事诉讼法；第三编：国际诉讼合作。(80)Véase Código Civil para El Estado de Michoacán de Ocampo，Sobre http:∥congresomich.gob.mx/file/CODIGO-CIVIL-REF-01-SEPT-2017.pdf，最后访问时间：2023年3月30日。这一家庭法典实体法与程序法合一，准据法与国际私法合一，可谓特别。

9.莫雷洛斯(Morelos)州。该州的1945年民法典包括家庭法。这部分内容被该州于2006年颁布的《家庭法典》取代。它分为六编。第一编：人，先规定法人，然后规定个人，规定了住所、姓名、出生、财产、民事身份等事项；第二编：家庭法；第三编：同居。婚姻及其解除；第四编：亲子关系；第五编：禁治产、失踪、推定死亡的宣告和效力；第六编：民事登记；第七编：继承。凡895条。(81)Véase Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos，Sobre http:∥marcojuridico.morelos.gob.mx/archivos/codigos/pdf/CFAMILIAREM.pdf，最后访问时间：2023年3月30日。该州的家庭法典把属于民法总则的一些内容也搬过来，例如“人”、禁治产、失踪、推定死亡的宣告和效力。而且也把民事登记纳入，暴露出立法者把家庭法典扩张为“人法”的用意。

10.普埃布拉(Puebla)州。该州的1984年民法典包括家庭法。学者瓦勒(Martha Leticia Maraón Valle)提交了《普埃布拉州家庭法典》建议稿。每编无编名。我根据其内容概括出编名。第一编：总则；第二编：家庭的人格与未成年人保护。(82)Véase Martha Leticia Maraón Valle，Código Familiar y Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Puebla：Necesidad y Fundamentación，Sobre https:∥www.congresopuebla.gob.mx/docs/transparencia/publicaciones/CODIGO_FAMILIAR_Y_DE_PROCEDIMIENTOS_FAMILIARES_PARA_EL_ESTADO_DE_PUEBA_NECESIDAD_Y_FUNDAMENTACION.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。第二编认为家庭有人格，建议者显然持家庭法人说。

11.墨西哥学者胡里安·吉特隆·丰特维拉(Julian Guitron Fuentevilla)于2004年出版了《墨西哥合众国家庭法典示范草案》。(83)Véase Julian Guitron Fuentevilla，Proyecto de código familiar tipo para los Estados Unidos Mexicanos，Porrúa，2004.作者认为，插入民法典的家庭法规则已不再适用于家庭的社会现实，因此有必要颁布现代家庭法。该草案有向其他未制定单独的家庭法典的州推广家庭法独立模式的意图。

统计一下，在墨西哥的32个州级行政单位中，8个制定了独立的家庭法典，正好占1/4。一个州正处在准备阶段，另有一个面向全国的示范法典草案。可以说，墨西哥是世界上家庭法典最多的国家。那么，墨西哥的家庭法独立是否受到了玻利维亚的影响呢？由于《玻利维亚家庭法典》诞生在前(1972)，墨西哥的第一部州级家庭法典诞生在后(1986)，而两国都讲西班牙语、同处一洲，很难说后者不受前者影响，但墨西哥人更愿意强调自己更早制定了单独的家庭法典。1917年，墨西哥第一位立宪总统贝努斯蒂亚诺·卡兰萨(Venustiano Carranza，1859—1920)在位，他主持颁布了《家庭关系法》，规定了结婚、离婚、亲子关系、准正、收养、未成年、家父权、夫妻财产制、婚前赠与、监护、保佐、成年、宣告失踪等事项，凡555条，(84)Véase Leys sobre relaciones familiares，anotada por el Lic.Manuel Andrade，Mexico，1924.是一部较为大型的家庭法典，其内容以家庭法为主，也规定了一些非家庭法制度(例如宣告失踪)，它制定出来是为了解决老百姓急迫的法律需求。墨西哥联邦区的民法典到1928年才制定出来。很类似于我国在20世纪50年代制定婚姻法，到了2020年才制定民法典的情形。在无民法典的情况下谈家庭法独立，并不严谨，但墨西哥人认定它是第一个确定家庭法与民法典分离的法律，墨西哥因此处在家庭法独立运动中的排头兵地位。(85)Véase Código de Familiar para el Estado de Zacatecas，Sobre https:∥www.congresozac.gob.mx/f/articulo&art=37604&ley=104&tit=0&cap=0&sec=0，最后访问时间：2023年3月20日。确实，相比于1918年的苏俄《公民身份、婚姻、家庭和监护法》，墨西哥的这一立法也早了一年。

四、关于家庭法是否需要独立的争论

(一)赞成家庭法独立者的观点

尽管兰格、卡维林、索姆、波季西奇、萨维尼、皮萨内利、贝贝勒、圭尔斐等人提出过赞成家庭法独立的观点，但拉美学者在涉及这个问题时通常只从意大利学者奇库(Antonio Cicu，1879-1962)谈起。斯人认为，家庭存在的理由与国家存在的理由相同，都是在个人的良心上强加给他一个超越他的目的，个人在家庭中的法律地位如同他在国家中的法律地位，都服从于一个高于个人目的的目的，由此把复数的主体有机地结合起来，家庭的这种特性使它不宜成为私法的对象，因为私法调整的是个人间的非有机关系，它承认主体的自治和自由，而家庭目标的优越性证明了国家更频繁和更深入的干预是正当的。但家庭法也非公法，因为公法是国家法和其他公共组织法，而家庭并无体现更高利益的人格，也不代表集体利益，家庭的存在目的也不同于国家和其他公共机构的目的，所以，家庭法也独立于公法。(86)Cfr.Antonio Cicu，Il Diritto di famiglia nello stato fascista，In Jus(Rivista di Scenze Giuridiche)，Anno I(1940)，Fascicolo III，p.396.这样，家庭法属于第三法律部门。后人因为奇库的此论把他誉为家庭法新定位的先驱。(87)Véase Anonimo，Derecho familiar：Antonio Cicu，Precursor del Derecho Familiar，Sobre http:∥derecho.universidadipei.com/wp-content/uploads/2021/07/S2_DerechoFamiliar.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。

鲁杰罗(Roberto Ruggiero，1875—1934)接受并支持奇库的观点，也认为家庭法是一个自主和独立的法律部门。他的贡献在于梳理出了属于私法但不能适用于家庭法内容的四个制度。

其一，代理制度。在私法中，利害关系方有全权要求第三方在任何法律事务中合法代理他们，这在家庭法领域是不会发生的，因为家庭法上的行为都具有人身性。

其二，样态制度。可以在法律行为中附加样态，例如期限和条件，但在家庭法中不能如此。例如，婚姻不能附停止或解除条件缔结，也不能对其附始期或终期。

其三，家庭法上的权利不可让渡和转让。在私法中，可以放弃或转让私人的权利，但家庭法中的权利不得放弃和转让，在法律上不可能将亲权或配偶之间的义务转移给另一人，因为所有这些权利和义务都是为了满足和实现更高的目的而产生的。

其四，国家对家庭关系进行大规模和决定性干预。国家对家庭法的每一个要素都以决定性的方式进行干预，而在私法中实行最大程度的意思自治。(88)Véase Roberto Ruggero，Instituciones de Derecho Civil，Vol.2，Derecho De Las Obligaciones，Derecho de Familia.Derecho Hereditario，Traducción anotada y concordada con la legislación espaola por Ramón Serrano Suery José Santa-Cruz Tejeiro，Instituto Editorial Reus，Madrid 1931，p.663.

其五，诉讼时效和除斥期间制度。这一排除不属于鲁杰罗而属于我国学者张民安。为了聚类而论，这里也一并提到。鲁杰罗不设立这一排除，因为《意大利民法典》第2948条明确规定：对以金钱承担食宿费方式履行扶养费给付请求权，适用5年的消灭时效。(89)参见费安玲等译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第782页。译文有改动。

墨西哥学者杜阿尔特(Sara Montero Duahlt)认为建立一个独立的法律学科必须满足四个标准：其一，立法标准，即立法上已单独制定作为该法律学科对象的法律。可以说家庭法符合这个标准，因为起初家庭法被纳入民法典，但随着时间的流逝，在国内和国际的各种立法中，家庭法的规则已独立于民法典，现有的家庭立法与民法在实质上是分开的。其二，科学标准，即已有独立于任何其他法律部门的专门文献。可以说家庭法已令人满意地达到了这一标准。当然，科学标准也包含有专门的学术会议的要素，家庭法这方面的会议特别多。其三，教学标准，即是否为家庭法单独开课。在墨西哥，自20世纪80年代以来，经过改革，家庭法与民法课程已分开讲授，因而达到了这一标准。其四，管辖标准。即有专门适用家庭法的法院或法庭。(90)Véase Sara Montero Duahlt，Derecho de Familia，Editorial Porrúa，1984，p.27.在墨西哥，路易斯·埃切维里亚·阿瓦雷斯(Luis Echeverría álvarez，1922—2022)总统提议制定了《就联邦区和各州民法典的共同事项以及为整个共和国的联邦事务改革民法典的若干规定的法令》(发布于1971 年 3 月 24 日的《联邦官方公报》)，创建了与民事和刑事法院不同的家庭法院。(91)Véase DECRETO por el que se reforman diversos artículos del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común，y para toda la República en Materia Federal，Sobre https:∥www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf/CCF_ref16_24mar71_ima.pdf，最后访问时间：2023年4月3日。

墨西哥学者何塞·巴罗佐·菲格罗亚 (José Barroso Figueroa)指出，一个法律部门的独立性要体现为制度自治和程序自治。前者表现为家庭法有自己的审判机构，后者表现为家庭法有自己的诉讼程序。(92)Véase Martha Leticia Maraón Valle，Código Familiar y Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Puebla：Necesidad y Fundamentación，pag.29.Sobre https:∥www.congresopuebla.gob.mx/docs/transparencia/publicaciones/CODIGO_FAMILIAR_Y_DE_PROCEDIMIENTOS_FAMILIARES_PARA_EL_ESTADO_DE_PUEBA_NECESIDAD_Y_FUNDAMENTACION.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。两个自治互相关联，有了专门的审判机构更便于适用专门的诉讼程序。我们看到，在墨西哥制定了独立的家庭法典的8个州中，有米却肯州的家庭法典包罗家事诉讼法。普埃布拉州正在制定的家庭法典打算这么做，它们达到了程序自治的要求。

(二)否认家庭法独立的观点

阿根廷学者瓜斯塔维诺(Elías P.Guastavino，1930—1999)的证否家庭法独立从批判奇库的观点开始。他认为，奇库错误地将私法描述为个人自由绝对统治的领域，这是错误的，因为有许多规则出于公共利益的原因限制这种自由。另外，把利益差别作为划分公法和私法的标准是错误的，因为公共利益和私人利益密切相关，不可能或至少是难以按这个标准来区分法律规范。(93)Véase Elías P.Guastavino，Bien de familia：derecho de familia patrimonial，Bibliográfica Omeba，1962，p.28.

阿根廷学者波尔达(Guillermo A.Borda，1914—2002)认为，奇库的个人利益、家庭利益和公共利益的三分法无据，因为它的底子是公益和私益的二分法，波尔达不赞成这种区分。他赞成按法律关系的主体区分公私法。波尔达承认不同于其成员的个人的利益，也不同于国家或公众利益的家庭利益的存在，但这并不足以证成家庭法能成为一个独立的法律分支，因为在社团中，社团的利益也不同于其成员的利益和国家的利益；它们也有自己的目的和高于其成员的目的，按照奇库的逻辑，也要把社团法作为一个独立的法律部门，这显然行不通。而且，在波尔达看来，把家庭法独立，从已实现这种独立的社会主义国家的经验来看，为国家的干预打开了大门，如此影响了家庭的私密性。(94)Véase Guillermo A.Borda，Tratado de Derecho Civil-Familia，Tomo I，Abeledo-Perrot 1993，p.9.

阿根廷学者马金济(Jorge Adolfo Mazzinghi，1923—2015)认为，家庭有共同利益的存在不足以将家庭法与民法领域分开，并补充说，在私法的其他分支中也或多或少可找到共同利益，例如一个协会中所有成员的利益，但无必要承认监管这些机构的规范应构成一个独立的法律部门。(95)Véase Jorge Adolfo Mazzinghi，Derecho de Familia，Tomo I，Editorial Abaco de Rodolfo Depalma，Tercera Edición，1995，pp.38～39.声称家庭法是一个不同于民法的分支，即一门自治学科是没有道理的，因为这不仅不会带来任何实际好处，更重要的是，这将意味着在公民的私人生活中接受国家干预原则，此等原则是极权政权专有的。不可否认，许多家庭法制度都涉及公共秩序，但这并没有充分的理由将其排除在私法，特别是民法的范围之外。(96)Véase Martha Leticia Maraón Valle，Código Familiar y Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Puebla：Necesidad y Fundamentación，p.15.Sobre https:∥www.congresopuebla.gob.mx/docs/transparencia/publicaciones/CODIGO_FAMILIAR_Y_DE_PROCEDIMIENTOS_FAMILIARES_PARA_EL_ESTADO_DE_PUEBA_NECESIDAD_Y_FUNDAMENTACION.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。

由于阿根廷学界反对家庭法独立占主流，2014年的《阿根廷国家民商法典》包括家庭法，处在第二编，编名为“家庭关系”。

由于多数人主张家庭法应是民法的一部分，尽管承认它与其他民法分支相比具有鲜明的特点，(97)Véase Martha Leticia Maraón Valle，Código Familiar y Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Puebla：Necesidad y Fundamentación，p.15.Sobre https:∥www.congresopuebla.gob.mx/docs/transparencia/publicaciones/CODIGO_FAMILIAR_Y_DE_PROCEDIMIENTOS_FAMILIARES_PARA_EL_ESTADO_DE_PUEBA_NECESIDAD_Y_FUNDAMENTACION.pdf，最后访问时间：2023年3月20日。在墨西哥，家庭法的独立尚未完全实现。

特别要强调的是，对拉丁美洲家庭法学家影响巨大的奇库在1955年改变了自己的观点，在他与梅西内奥(Francesco Messineo，1886—1974)合写的《民商法论》的家庭法部分中，他不再坚持家庭法独立于公法和私法论，而认为家庭法是私法中一个相对独立的分支。在其新阐述中，他坚持认为家庭关系的有机本质使人为了追求更高目标处于一种从属的情势，由此产生了一种类似于公法上的身份或地位，此等地位既关系到国家，也关系到个人，此等地位的形成可能取决于事实或法律行为，但从不取决于合同。这样的家庭法不受被学界说成是私法的特性的一些原则的支配，而是遵守一些从类似于公法关系的法律关系的结构中产生的一些原则，但如此不至于使家庭法成为公法的一部分。在公私法的两分体系中，家庭法属于私法，但其在私法中的特殊地位不得被无视。因为家庭关系的特殊结构使它不能受制于私法的专有原则，而是与它疏离。(98)Véase Augusto César Belluscio，Manual de derecho de familia，Tomo I，Astrea，2004，p.28.简言之，奇库回到了索姆提出的家庭法和民法二元私法论。他的此等改变不排除有撇清其过去的理论与法西斯意识形态的关联的原因，本文援引的他发表于1940年的文章的标题即为“法西斯国家中的家庭法”。

五、结 论

家庭法独立于民法是一股历史悠久的世界性思潮和立法实践。主张独立的原因论中有家庭法生活法说、家庭法与国民经济无关说、家庭法公法说、家庭法社会法说，等等。从独立的方法来看，又有家庭法自行独立、与继承法一起独立、与人法的一些制度一起独立、与家事诉讼法一起独立四种类型。类型的型构与类型的采用存在墙内开花墙外香的现象。例如，耶里内克提出了家庭法公法说，但其祖国德国的民法典却包纳家庭法。奇库提出了家庭法社会化说，但其祖国意大利的民法典也包纳家庭法，采用他们主张的都是外国或外地区。

在采用独立家庭法典的立法例中，各有特点。玻利维亚实行实体法与程序法的合一制。锡那罗亚州等的家庭法典实行家庭法与继承法的合一制。莫雷洛斯州的家庭法典则包括了宣告失踪等传统上不属于家庭法的内容。米却肯州的家庭法典包括国际诉讼合作。古巴家庭法典则直接包括国际私法规范。可以说，家庭法典独立后，走上了自己的路，发展得越来越丰富。以至于有人写非财产民法教科书。(99)Véase Guido Aguila Grados·Josué Morales Cerna，El Abc del Derecho Civil Extrapatrimonial，Editorial San Marcos E I R Ltda，2011.反过来，也有人写财产罗马法教科书。(100)Véase Aldo Topasio Ferreti，Derecho romano patrimonial，Universidad Nacional Autónoma de México，1992.

民法曾以抽象的Persona筛除人的个别性保障平等，此等人是所谓的“平均人”，(101)参见谢鸿飞：《现代民法中的“人”：观念与实践》，《北大法律评论》2000年第2期。但这样的平等对于弱者不真实，所以，家庭法基本上是人的具体性还原，抽象的人变成了妇女、儿童和老人。家庭法成了弱者保护法。关于老人，意大利学者多尼西(Carmine Donisi，1941—2018)指出：老人近来被发现是经济链条中最弱的一环，长期得不到保护，即使在宪法层面也是如此。(102)Cfr.Carmine Donisi，Verso la depatrimonializzazione del diritto privato，In Rassegna di diritto civile，3/1980，p.682.把老人凸显出来，可在民法上加强对他们的保护。这些变革并不意味着民法的危机或衰落，而是见证着它的解释者的敏于担当。(103)Cfr.Carmine Donisi，Verso la depatrimonializzazione del diritto privato，In Rassegna di diritto civile，3/1980，p.705.

在2020年我国《民法典》诞生前，我国属于苏俄模式的成员。在立法上采家庭法自行独立类型，在教学上采与继承法一起独立类型。

与上述拉美的家庭法独立运动形成对反的是我国民法典收编家庭法行动。奇怪的是，我国大部分婚姻法学者赞同家庭法回归民法典，大家普遍认为家庭法是私法，顶多认为是特别的私法而已。只有巫若枝例外，她认为婚姻法独立于民法是法学史上的进步。(104)参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期，第67页。多数人的简单理由赞同反映了我国家庭法学者对国外有关理论动态的陌生。要强调的是，既然独立出去的家庭法是弱者保护法，在我国这样的民法典包纳家庭法的国家，再讲民法调整平等主体之间的关系，显然逻辑很不融洽。

我国先有婚姻法，后制定民法典，形成一个特殊的家庭法独立类型。尽管如此，仍达到了苏联的要求。2020年民法典收编家庭法，构成对苏联模式的反水。如此反水的还有曾属于苏联集团国家的罗马尼亚、捷克、匈牙利、东德，这四国都曾制定有独立的家庭法典。除东德因为两德合并采用《德国民法典》外，其余三国在东欧剧变后又都制定了自己的新民法典。2011年的《罗马尼亚民法典》包含家庭编，2012年的《捷克民法典》、2013年的新《匈牙利民法典》也是如此。另外，1990年苏联解体后，一些苏联的前加盟共和国独立后制定了自己的新的包含家庭法的民法典，例如立陶宛和拉脱维亚。这五国是如何看待上述家庭法独立的学说的，值得进一步研究。此语的前提是巫若枝所言家庭法的独立是一个进步，若“退步”，必须有理由。

但有些曾属于苏联集团国家如阿尔巴尼亚，有些曾是苏联加盟共和国的独联体国家如哈萨克斯坦，仍维持了对家庭法独立模式的忠诚。(105)2011年12月16日，哈萨克斯坦颁布了《婚姻家庭法》。阿尔巴尼亚于2003年颁布了独立于民法典的家庭法典，哈萨克斯坦的民法典与家庭法典也彼此独立。这些国家并不认为把家庭法独立于民法是一个错误。

我认为家庭法独立说是一个错误。不同的独立理由构成不同的错误。例如，家庭法生活法说排除家庭的生产性，这样的排除遭到了我国自1986年《民法通则》创立，为2017年《民法总则》继承的“两户”制度的否证。实际上，我们可以把“两户”制度看作大家庭法的一部分。又如，家庭法与国民经济无关说把民法的主体设定为经济主体，这种设定不成立。一旦承认了民法的主体也是存在主体，也就是非财产主体，(106)Cfr.Davide Farraretto，Il Danno Esistenziale，Su https:∥www.linkedin.com/pulse/il-danno-esistenziale-davide-ferraretto?trk=portfolio_article-card_note，最后访问时间：2022年11月10日。家庭法与国民经济无关说也就倒台了，而且其倒台还有另外的原因：家庭作为人口再生产的一个单位并非与国民经济无关。再如，家庭法公法说假定民法的财产法部分无公法性，这完全不成立，例如权利能力制度的公法性就得到耶里内克的承认。(107)参见[德]耶里内克著，曾韬、赵天书译：《主观公法权利体系》(修订译本)，北京：商务印书馆2022年版，第85页。一旦承认了民法整体就是一部公私混合法，家庭法公法说就垮台了。最后，家庭法社会法说只看到了家庭法中的社会化改进，无视在民法的其他领域，例如物权法和合同法领域的社会化运动，一旦把民法整体的社会化统合，家庭法的社会化就不成其为独立的理由。既然如此，我们还是容忍民法两大板块的异质性为好。实际上，调一个合适的角度看两者，它们间的异质性就不会那么扎眼：家庭法是关于主体的存在的规则，财产法是关于主体的拥有的规则。(108)Cfr.L.Bigliazzi Geri et.al.，Diritto Civile，1，Norme soggetti e rapporto giuridico，UTET，Torino，1987，p.13.

顺便指出，把继承法与家庭法合并独立的模式未考虑到继承的客体是企业的情形，我国的“两户”多有这种情形。

最后要说的是，一些用来证成家庭法独立的论据存在问题，例如，鲁杰罗说家庭法上的权利不可让渡和转让，耶里内克就举出了过继子女的例外。(109)参见[德]耶里内克著，曾韬、赵天书译：《主观公法权利体系》(修订译本)，北京：商务印书馆2022年版。实际上，转让父母权的形式还有收养和寄养。在我国，也有转让监护权的案例：夫妻离婚后，两个孩子判给女方监护，但女方精力不够，把其中一个孩子的监护权移转于其奶奶。(110)参见2023年6月3日《今日说法》：《走出困境的母子》。又如，鲁杰罗说家庭法上的行为的不能附样态。按照罗马法，监护人就可以附条件或期限指定。(111)I.1，14，3。无疑，可以为一定时期或自某一时期指定；或附条件地指定；或在指定继承人之前指定监护人。参见[古罗马]优士丁尼著，徐国栋译：《法学阶梯》(第三版)，北京：商务印书馆2021年版，第109页。鲁杰罗还说家庭法上的行为不适用代理，实际上，是存在夫妻彼此的家事代理的。而且德国法学家拉邦德(1831—1918)还说，在他的时代，经由代理人(Procuratoren)缔结婚姻的情况十分常见，甚至直到今天也还不时出现通过代理人缔结婚姻的情况。(112)[德]P.拉邦德著，刘洋译：《依〈德国普通商法典〉缔结法律行为时的代理》，《苏州大学学报》(法学版)2021年第4期。

一旦消除了家庭法的独立理由，物文主义的民法观就塌底了，因为其存在是以 “开除”家庭法为依据的。物文主义民法观的重要伴生物平等原则也塌底了，因为我们从拉丁美洲国家和地区的家庭法典内容来看，它们基本上都属于弱者保护法，(113)参见赵毅：《家庭法的死亡与再生：从平等主体法到弱者保护法》，《理论月刊》2013年第7期。面对这样的新局面，以团结原则取代或至少是补充平等原则是一个明智的选择。(114)参见徐国栋：《建构我国民法的中国式团结原则——兼论我国宪法中的团结原则之构建》，《学术论坛》，发表过程中。