我国探望权的理论反思及制度完善

曹思婕

引 言

在人类的婚姻家庭生活中，亲子关系是不容小觑的婚姻家庭关系之一。亲子关系，从法律上讲，是指父母子女之间的权利义务关系。亲子关系存在于最为亲密的直系血亲之间，它处于家庭关系的核心地位，其不仅自身带有浓厚的亲情色彩，而且它反映了国家对父母子女关系的价值引导。在调整亲子关系的法律制度中，探望权制度举足轻重。2001年探望权制度在我国婚姻法首次亮相，规定得简单而抽象。2020年举世瞩目的《民法典》第1086条明确规定了探望权，确立了探望权在婚姻家庭编中的地位，这是我国婚姻家庭立法关于亲子关系立法的明显进步。然而，我们不得不承认我国的探望权制度尚处于雏形阶段，在内容上仍亟待完善。其根源在于探望权制度并非我国的本土法律制度且长久以来我国对探望权的理论研究尚待深入，这些都导致我们对探望权的性质认定存在偏差。当我们将探望权单纯地看待为父母权利时，探望权制度则仅仅倾向于保护父母利益；当我们将探望权之权利理解为父母对于子女权利的享有时，探望权制度则仅仅专为实现父母利益而设立。然而，从我国探望权的设立、享有、行使直至实现的轨迹来看，我国探望权制度的设立应当以实现未成年子女利益的保护为宗旨，父母探望权的行使实则以保障未成年子女的健康成长为目的。因此，我国探望权制度的立法宗旨亟待从父母权利为本位过渡到以未成年子女利益最大化为本位，这样不仅与人们现实生活中的亲子关系相契合，更坚守了探望权制度设立之初衷。因此，顺应世界各国以子女最佳利益为原则的亲子法律制度发展的大趋势，在我国《民法典》实施之初，结合婚姻家庭生活的现实状态，在民法典体系下全面地完善我国探望权制度势在必行。

一、现实生活面临的探望权司法疑难

探望权在现实生活中的实践与运用，不仅宣示了探望权制度对人类社会生活的需求与贡献，也昭示着人们呼唤探望权制度的修正与完善。德国法学家耶林曾指出：“法的生命就在于其自我实践，此乃生活与法的真理的实现”。(1)See Jhering，Geist des römischen Rechts，2，2.Aufl.S.306.；Jhering，Kampf ums Recht 16.Aufl，1906，S.47.2001年《中华人民共和国婚姻法(2001年修正)》规定了探望权制度，不可否认它在设立之初为维护亲情伦理和促进家庭和谐发挥了功效，然而，自我国探望权制度设立以来至今，探望权的法律规定一直未曾进行过大刀阔斧的修改，2020年《民法典》仅用一个条文对探望权的内容做出简单规定。翻遍我国所有的法律规定，探望权的法律条文屈指可数(2)最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第65条至第68条。，且探望权制度是以“父母本位”作为出发点，对未成年子女的保护力度显然不足。此制度缺憾已无法满足人们的现实生活需求和适应愈加复杂的亲子关系疑难，司法实践中探望权纠纷越来越突出，社会各界纷纷提出在民法典体系下全面完善探望权制度内容的呼声愈演愈烈。

(一)现实探望权纠纷困境

聚焦我国婚姻家庭生活的现实状态，现代社会男女离婚不再是罕见之事。父母感情破裂导致家庭解体，随之带来的子女抚养权、监护权、探望权纠纷已然成为当前婚姻家庭法领域最引人注目的社会热点。通常情形下，在法庭上每一方为实现自己的私利仅提出合法性的要求，却没有提出道德性的要求，因为在其利益范围之外的问题并不是他们所关心的。(3)[德]费希特著，谢地坤、程志民译：《自然法权基础》，北京：商务印书馆2006年版，第144页。自我国《民法典》实施以来，单从探望权的司法实践来看，探望权纠纷形态呈多样化趋势：除离婚外其他非常态婚姻家庭状态下父或母一方请求行使探望权的案件浮出水面，祖父母、外祖父母请求行使探望权的案例(4)典型案件：“樊瑶、路翠英探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，案号：(2020)冀民申3856号，载中国裁判文书网。屡见不鲜，子女不愿探望父或母的案件(5)典型案件：“郝某1等婚姻家庭、继承执行裁定书”，案号：(2021)京0108执4565号，载中国裁判文书网。引发热议，探望权执行难(6)典型案件：“杨宝根、朱林丽婚姻家庭纠纷二审民事判决书”，案号：(2021)浙05民终257号，载中国裁判文书网。已成为法院审判的“痛点”等等。在这些探望权案件中，起诉事由多样：由不直接抚养方因探望损害未成年子女利益而引发，源于离婚父母双方财产分割存有争议而阻碍探望权的行使而引发，因享有探望权的父或母一方怠于行使探望权导致不利于未成年子女的成长而产生等等。经过反复的司法实践调查显示，当前我国探望权纠纷存在的难题主要包括：

第一，探望权是否可以被剥夺或者限制？现实生活中大量存在父母双方就探望权的剥夺或限制达成协议的状况等。从法学理论视角分析，探望权从本源上也属于亲属权，(7)陈思琴：《离婚后亲子关系法律制度研究》，北京：中国社会科学出版社2011年版，第148页。它是父母亲权的自然延伸，是在非常态婚姻家庭生活中父母继续履行其对子女职责和享有父母权利的重要方式，因此，法律应当明确探望权不因任何原因而被剥夺，当且仅当探望权的行使不利于未成年子女的健康成长时，基于法定理由可以对探望权予以限制。对于限制探望权的原因，应当由法律作出具体规定。

第二，探望权是否具有强制执行性？当前司法执行过程中探望权执行困难的案件数不胜数，此基于特殊身份的案件执行是否与一般民事案件的执行存有差异始终是司法审判的困惑。因而法律应当明示：探望权的执行不同于普通民事案件的执行，探望权的执行关涉未成年子女的身心健康以及父母子女间亲情的存续与发展。且因探望权的实现具有反复性、长期性且夹杂着情感与人性，探望权的执行内容既非财产也非人身，它的执行不仅需要考虑子女对于探望的内心意愿，也要求直接抚养方给予协助。所以探望权的执行应当既具有一般民事执行的共性又突显其自身执行的特性。即探望权具有强制执行性，然而其强制执行性具有特殊性：采取强制执行措施的主体和采取具体强制执行措施的种类应予限制。我国对探望权主体采取强制措施应当持谨慎的态度。

第三，我国的司法审判怎样运用《民法典》处理探望权纠纷？《民法典》婚姻家庭编对探望权规定得概括、粗略，使得司法审判实践缺乏可操作性，探望权的享有、行使、限制、执行、救济等问题仍无法得到合理有效的解决。制度设立的简略与司法实践的漏洞和当前现实生活中探望权的行使存在无法逾越的鸿沟。尤其是，一方面，现今无论是父母子女还是其他关系密切的近亲属对于探望权的需求愈来愈明显，人们渴求用更加完备的制度内容保障探望权实现的愿望越来越强烈。另一方面，现代社会生活中家庭模式的多元化是男女关系存续和发展的趋势，这必然出现传统婚姻家庭模式与新型婚姻家庭模式并存的现实状态，随之会使父母子女间的亲子关系受到影响。探望权恰是为适应新时代人们生活模式多样化的现实状态而存在，即无论男女之间的生活模式如何改变，通过完备的探望权制度可以实现亲子关系的维系与发展。因此，我们呼唤探望权制度的内容应当与时俱进，朝着先进、系统、科学的方向不断发展。

(二)我国探望权制度缺憾

现今，亲子关系日益呈现出复杂性、多样性、新颖性和时代性的特点。立足我国的现实国情，人们的婚姻家庭生活模式悄然发生着改变。父母离婚导致未成年子女赖以成长的熟悉生存环境发生改变已成为不容忽视的客观状态。近年来，婚姻破裂家庭中的亲子关系逐渐突显重要性，离婚家庭中未成年子女利益的保护备受我国婚姻法学界乃至整个社会的关注。与此同时，男女生活呈现多样化形态，如分居生活、同居生活、无效婚姻等屡见不鲜，相伴而来的是亲子关系纠纷层出叠现，这已成为我国婚姻家庭生活的新现象。这种新类型的婚姻家庭模式下亲子关系的调整与维系成为推动我国婚姻家庭法律制度发展的必然。目前，从我国家事审判来看，探望权的现实难题折射出当前探望权制度的“无奈”，探望权的现实困境源自探望权制度内容的缺陷。我国民法典实施以来，探望权的司法实践揭示出探望权制度亟待完善的内容，其具体体现在以下几方面：

第一，探望权产生的前提规定过于片面。《民法典》第1086条规定了探望权的适用前提是父母离婚，其他情形下都不产生探望权。当前，我国的经济与科技快速发展，物质生活环境发生急剧的改变。传统婚姻家庭模式不再是男女唯一的生活模式，这随之带来了新型的父母子女关系：非婚同居会产生父母与非婚生子女关系，无效婚姻、可撤销婚姻中的父母子女关系依然存在，人工代孕产生了生父母、养父母和子女之间的复杂关系等等。我国婚姻家庭法必须正视这些新型社会现象，从保护未成年子女利益视角出发，用法律合理地对待与解决亲子关系。

第二，探望权的主体范围规定相对狭窄。一是我国《民法典》对探望权的权利主体规定单一，即仅限定为离婚后的父母。二是我国探望权制度没有明确规定探望权的义务主体，也没有规定协助义务主体。此规定只考虑父母权利而忽视了未成年子女等其他主体的权利，未真正地从子女本位视角出发，这不仅与社会生活实际相脱轨，也有悖于我国的家庭习俗及法律精神。

第三，探望权的行使方式不明确。我国《民法典》对探望权的行使方式没有作具体规定，现实生活中探望权的行使方式依赖于探望权当事人之间的协商，而大多数情形下探望权的当事人因怀有抵触心理和怨恨情绪，很难达成一致协议，更不会充分地顾及未成年子女的感受。这些往往导致探望权的行使方式处于模糊不清的状态，也未充分地保护未成年子女的利益。

第四，探望权的中止条件规定模糊。关于探望权中止的规定笼统而抽象，虽列明“不利于子女身心健康”是法定中止事由，却未明确规定适用探望权中止的具体情形。这不仅给现实生活中探望权中止的适用带来诸多困扰，使探望权中止的情形具有随意性，同时也无法为探望权中止的司法审判实践提供充足法律依据，只能由法官运用自由裁量权自行作出裁判。而每一位法官对于法律的理解和对探望权中止的衡量标尺千差万别，最终导致探望权中止的适用情形参差不齐。

第五，缺少有效的救济途径。一是关于探望权强制执行的种类规定笼统。目前探望权法律只明确规定拘留、罚款等强制措施，但对于如何采用拘留、罚款等强制措施规定不明，且当采取该强制措施后仍拒不执行探望权的后续处理也未作规定，导致探望权的强制执行明显缺乏操作的规范性和可行性。(8)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第68条规定：“对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”。二是关于探望权救济途径的规定单一。我国探望权仅规定强制执行措施，而缺乏其他有效的救济途径。这为探望权的执行困难埋下了隐患，也最终无法实现我国探望权制度预设的法律期待。因此，只有切实地查找出探望权制度的不足与漏洞，才能完善与丰富探望权制度的必要内容，形成寓情、理、法于一体的适合中国国情的探望权制度体系。

二、我国探望权属性的理论剖析

理解探望权的属性是准确把握并指明探望权制度本旨的关键所在，更是充实与完善我国探望权法律制度的思维基石。现实探望权问题的存在真切地反映出探望权制度的缺陷，而探望权制度的缺陷与人们长久以来对探望权属性的认识存有偏差密不可分。因此，我们有必要全面地把握我国探望权的属性，只有这样，才能使探望权制度实现体系化建构，进而扫清现实探望权行使的障碍。至目前为止，我国学术界对探望权属性的认识仍存有分歧。总体来看，学者对探望权属性研究的主流观点大致分为三种：第一种观点是权利说，该学说认为探望权仅仅是一种权利。权利说又分为单向权利说和双向权利说。“夫妻离婚后，探望孩子是未能与孩子一起共同生活的一方所享有的当然权利”，(9)郭丽红：《探望权之性质探析》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2010年第37卷第4期。此为单向权利说。我国探望权立法采单向权利说。但目前婚姻法学者的观点更倾向于探望权不仅是不直接抚养子女的父或母一方的权利，也是未成年子女享有的权利，子女有权主动要求探望，此为双向权利说。第二种观点是义务说，该学说认为探望权只是一种义务。探望权作为义务必然伴随着责任，不履行则需要承担法律制裁。(10)参见蒋月：《婚姻法执行效果分析与调查结构的启示》，载巫昌祯主编：《婚姻法执行状况调查》，北京：中央文献出版社2004年版，第167页。第三种观点是权利义务统一说，该观点认为探望权是权利义务的统一体。探望权既包含权利内容也包含义务内容。(11)参见蒋月：《婚姻法执行效果分析与调查结构的启示》，载巫昌祯主编：《婚姻法执行状况调查》，北京：中央文献出版社2004年版，第211页。从保护未成年子女利益的视角出发，它不仅是不直接抚养子女的父或母的权利，同时也是不直接抚养子女的父或母的义务。

笔者认为，探望权的本土化是我国探望权发展的必然趋势，我们对于探望权属性的研究应当立足于我国亲情伦理的传统文化和中华民族家庭关系的独特性而进行探讨。我国的探望权应当更多地突显亲情色彩、突出父母职责、强调未成年子女的利益保护、注重家庭关系的和谐以及适应现实生活中探望权的行使。上述三种关于探望权属性的观点中，笔者认为，探望权是权利与义务的统一体说法更为恰当，其恰如其分地展现出探望权的本质属性。探望权制度是存在于特殊主体之间的体现亲子关系的一项亲子制度，从保护未成年子女的利益出发，对于父母而言应当既为权利也为义务，对于子女而言其同样享有探望权。对探望权做此定位，不仅有利于兼顾探望权法律关系中各方主体的利益，而且突出地强调了维护未成年子女利益最大化的立法理念。当前，我们对探望权的权利属性认识不清，导致我国探望权的制度疏漏持续存在且越发明显。只有深刻地把握探望权的权利性质，才能使探望权的制度设计实现合理化、本土化、人性化和科学化。因此，对于探望权的属性，我们应当明确：

(一)探望权是权利与义务的统一体

就我国探望权的法律发展来看，探望权的属性不应当仅仅称为权利或者简单地看作义务。探望权应当视为父母与子女双向权利的复合体，它是父母权利义务与子女权利的融合。一方面，探望权产生的基础是父母子女之间的血缘亲情，这种父母子女间的亲子关系是天然的、稳固的、亲密的且是休戚与共的。父母与子女之间的情感交流、心灵交融及思想沟通都是相互的，即使父母离婚，父母子女间的交流与沟通也不会发生改变，即体现在探望权的法律关系上的父母子女之间的权利也应当是双向的，而不是单方面的。这种双向性的权利是法律规定父母和子女共同维护亲子关系而专属的权利，否则会与探望权的立法本旨背道而驰。与此同时，探望权也是父母基于其专属身份对子女应尽的义务体现。王利明教授讲道：“基于身份所享有的权利虽然在本质上是一种权利，但却是以义务中心，权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务”。(12)参见王利明：《人格权法新论》，长春：吉林人民出版社1994年版，第209页。父母探望子女的同时也是给予父母履行对子女应尽义务的机会。即使父母离婚，父母对子女的义务仍然存在。这种义务属性决定了探望权人不能放弃探望，否则将会受到法律制裁。

另一方面，探望权应当以保护未成年子女的最佳利益为立法初衷。父母离婚后，未成年子女与父母共同生活的熟悉环境消失，子女需要面对仅与亲生父或母一方共同生活的新环境。为使父母子女间的亲情继续延续与发展，弥补不直接抚养子女方与子女亲情互通的机会并最大限度地减少家庭破裂带给子女的创伤，探望权制度便应运而生。探望权的内容不仅包含父母与子女间双向的相互接触、交流、团聚等权利，而且自然包蕴父母对子女负有照顾管理、教育指导等应当履行的义务。正如父母、子女等称呼，并不是单纯的荣誉称号，而是代表着完全确定的、异常郑重的相互义务，这些义务的综合构成了社会制度的实质部分。(13)参见恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，北京：人民出版社2018年版，第29页。从未成年子女利益最大化原则出发，探望权对不直接抚养方而言是权利更是义务，对子女来说更多体现为权利。“子女利益与父母利益相比较，儿童福祉占首位，父母的权利、愿望、要求是第二位的。”(14)See Judith Areen，Family Law，Mineola，New York：The Foundation Press，1985，p.464，Inc.探望权的行使应当将父母对未成年子女的义务排在首要位置，而将父母对子女权利放在第二位。由此可知，探望权对于父母而言，它的权利内容是围绕实现未成年子女利益而展开的，鉴于此，探望权是集权利与义务于一体的综合体，单纯地定论探望权为权利或者义务都是一叶障目。

(二)探望权的身份权特性

关于探望权的属性，更为重要的是揭示其独特属性。我们有必要明确探望权是身份权的一种，它具有身份权的请求权属性，“身份权是自然人基于身份而享有的权利”。(15)张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社1991年版，第159页。毋庸置疑，探望权是基于亲子血缘自然衍生而来，这种血缘亲情决定了父母子女之间产生了特殊的身份关系。探望权的身份权属性彰明较著：第一，探望权主体之间具有特殊的血亲关系，即探望权是基于特殊的身份关系而取得。婚姻家庭编规定探望权的主体是父母，父母对子女而言以其特殊身份关系的排他性而当然地成为探望权的享有者。探望权突显了在特定亲情关系中父母子女各自所处的特殊地位。因而它具有专属性、稳定性和非财产性，这无疑是身份权的显著标志。第二，探望权的客体是身份利益，即因亲子关系而产生的身份利益。父母子女间的血亲身份必然产生某种身份利益，它集中地表现为探望方与被探望方双方之间的思想情感交流、亲情与心灵交汇，它是心灵与精神上的慰藉、满足与愉悦，也是亲情的延续、保温和升华。因此，探望权所产生的身份利益是因父母子女双方的特殊地位而产生的具有支配性的无形利益，它具有双向性、不可放弃及不被剥夺性。第三，探望权的行使具有不可替代性。父母子女间的亲情关系稳定而持久、真挚而热烈，探望权是亲子感情和现实生活的需要，其他任何第三人不仅无法代替其拥有和行使，而且不能委托他人代为实现。父母子女专属行使探望权由法律规定并受法律保护，固化了探望权与人身的不可分离性。

民法典婚姻家庭编规定的探望权具有身份权的请求权属性。毫无疑问，家庭法上的请求权是基于婚姻家庭法律关系而产生的请求权。任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。(16)杨立新、袁雪石：《论身份权请求权》，《法律科学》(西北政法学院学报)2006年第2期。探望权也不例外，探望权作为民事权利的一种，其请求权的属性包含两个层面，一个层面是探望权的自身请求权，另一个层面是探望权的保护性请求权，两者共同构成了探望权的请求权属性二元体系。

首先，探望权的自身请求权也称为探望权的本权请求权，指探望权本身所固有的请求权，也即探望权本身具有请求权的性质。探望权的本权请求权属于探望权具有请求权内容。(17)民事权利的本权请求权包含两种：一种为权利自身就是请求权，另一种是权利具有请求权内容。依据《民法典》第1086条规定，父母是探望权的权利主体，最典型的探望权的自身请求权是对享有探望权的父或母一方而言，其有权请求直接抚养方给予自己与子女独处的机会，如请求与子女短期会面、请求与子女单独相处、请求在子女长假期间让子女长期留住等。这些诸如此类的请求权同时也是探望权权利本身行使及实现的多种方式。

其次，探望权的保护请求权是对探望权进行保护的请求权，包含探望权的原权请求权和探望权的次生请求权，即当探望权受到不法妨害或妨害危险时，可向加害人或人民法院请求加害人做出一定行为以阻止妨害发生或回复探望权于圆满状态的权利。“原权请求权在所有的民事权利中都存在”。(18)杨立新、袁雪石：《论身份权请求权》，《法律科学》(西北政法学院学报)2006年第2期。探望权的原权请求权是探望权所固有的保护请求权，它与探望权同时产生也同时消灭。“身份权属于亲属权，不仅它自己存在请求权，同时也存在保护其权利的原权请求权”。(19)杨立新：《侵权行为法专论》，北京：高等教育出版社2005年版，第132页。探望权的次生请求权是基于侵害探望权的行为而产生的保护请求权，它是因侵害探望权行为的出现而产生的保护请求权。“该请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。在权利不受侵害时，其请求权则隐而不显现，然若一旦遭受侵害，则随时发动”。(20)梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第37页。探望权的保护请求权包括探望权的妨害预防请求权和探望权的妨害排除请求权。通常情形下，探望权所受到的不法妨害或妨害危险来自探望相对方或其他第三人，这是由探望权具有相对性的绝对权属性所决定，即因探望权的相对性而产生了父母子女之间以义务为中心的探望权对内关系，因探望权的绝对性而产生了父母子女与其他第三人之间以权利为中心的对外关系。基于探望权的对内相对性，探望权具有请求权性质；基于探望权的对外对世性，探望权具有绝对权请求权性质。显而易见，探望权的实现与探望权的请求权属性密不可分。

三、国外探望权立法对完善我国探望权制度的启迪

当社会现实照进法律生活时，人们很快发现民法典已日益无法满足人们的需要，法律作为“封闭完美的体系”只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已。(21)参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第9页。民法典婚姻家庭编也同样“难逃此劫”。对于探望权制度而言，我们应当将它真正地置身于社会现实的检验与人们内心的渴求，以此来拷问立法者设立探望权制度的真实意图，从而实现探望权本身的公平正义。在亲子关系中，探望权对于公平正义的定义应当建立在为实现未成年子女利益最大化的基础之上。因为在非常态婚姻家庭生活状态下，未成年子女的健康成长受到了前所未有的挑战，即使作为直接抚养方给予未成年子女足够的爱，也无法弥补另一方对未成年子女缺失的爱。矫正正义是“生成在交往之中，或者是自愿的，或者是非自愿的”。(22)[古希腊]亚里士多德著，苗力田译：《尼各马科伦理学》，北京：中国人民大学出版社2003年版，第99页。探望权制度正是法律试图通过非自愿的方式扭转不公以实现正义，最终达到无辜的群体——未成年子女在不由其意志决定的婚姻家庭中幸存下来。众所周知，探望权发轫于英美法系，随后世界各国对探望权逐渐予以立法。纵观世界各国的探望权立法，英美法系和大陆法系进行着激烈而持久的交融与碰撞，各国的探望权制度虽独立存在却不是孤立僵化的，积极的探望权立法潮流是大势所趋。鉴于每一国家的经济体制、政治文明、文化传统、民族习俗、社会形态等迥然不同，世界各国的探望权制度在具体内容规定和立法模式设计上各有侧重。借鉴与探讨不同法系国家颇具特色的探望权制度，会给我国的探望权制度体系构建带来诸多启迪。

(一)英美法系国家的典型探望权立法

英美法系采用大监护概念，即亲权和监护不予区分。美国是英美法系中规定探视权(美国称为探视权)比较早的国家，“探视权被视为监护的一种有限形式”(23)夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第275页。。从美国联邦法律和各州法律规定来看，美国探视权的突出特征有：首先，探视权的主体范围广泛。一是离婚家庭中若父或母一方享有对未成年子女的监护权，这就意味着另一方父或母自然而然地享有探视权。但父或母一方的探视权是以“子女最佳利益”(Best Interests of the Child)为前提条件的，一旦探视权的行使侵害到子女的利益，法院有权限制父或母一方的探视权。(24)如In re Marriage of M.A.案中，父亲提起诉讼要求共同监护子女和不受监督的探望。法院否决了其探望受害女儿的请求。见陈思琴：《离婚后亲子关系法律制度研究》，北京：中国社会科学出版社2011年版，第190页。二是未成年子女本人是探视权的主体。保护“子女最佳利益”是美国探视权制度的核心理念，“子女最佳利益原则”在美国《统一结婚离婚法》第402条、第407条有明确规定。三是符合法律规定的第三人也可成为探视权的主体。20世纪90年代，一些州已经规定与子女有浓厚亲缘和血缘关系的祖父母、外祖父母可以成为探视权的主体。(25)参见美国《儿童法案》第8条。但法律对其作了限制性规定，如祖父母、外祖父母的探视不得侵扰到父或母一方的探视，不得不利于子女的最佳利益。此外，继父母和与儿童至少共同生活三年的人也可成为探视权的主体。(26)参见美国《儿童法案》第10条第5款。美国探视权的主体范围虽然广泛但并非没有限制，成为探视权主体的标准是要符合子女的最佳利益。同时在美国联邦法院审理“特罗克塞尔诉格兰维尔(Troxel v.Granville)”案(27)See 530 U.S.57 (2000).在本案中，一个具有监护权的母亲对华盛顿州一个规定特别宽泛的成文法的合宪性提出了质疑，即仅基于是否符合子女最佳利益为标准，就可在“任何时间”授予“任何人”探视权。联邦最高法院对此存在严重分歧，最终未就华盛顿州成文法是否有效做出简单判断，而是判定该法适用于本案的具体事实时，违宪。以奥康纳大法官为代表的多数意见认为，法定父母有权就子女抚养问题作出决定，这是他们的基本权利。参见[美]哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶著，陈苇等译：《美国家庭法精要》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第153页。中，提出了在考虑“非法定父母”的探视权时，要特别关注父母的意见。(28)See e.g.，E.S.v.P.D.其次，探视权具有强制执行性。美国对拒不执行探视权判决采取了较为严厉的惩罚措施，主要有罚款、监禁、藐视法庭罪、变更监护权等。(29)如《美国统一结婚离婚法》规定中主要包括藐视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护诉讼等。参见于东辉：《探望权制度的法律适用探析》，《辽宁工程技术大学学报》(社会科学版)2008年第3期。并且法院对于探视权的行使有权要求父或母另一方予以积极地配合。例如佛罗里达州法院对于一起父亲享有探视权难以执行的案件中，判定强制父母双方都要执行判决，法院判定：“子女对父亲盲目固执的、洗脑般的敌对态度源于母亲的教唆和误导”，法院判令：“在母亲能力范围内尽一切可能在子女心目中创造一个充满慈爱与关怀的父亲形象”。(30)Schutz v. Schutz，581 So.2d 1290(Fla.1991).又如“有少数州允许就错误阻挠一方父母的探视权提出请求损害赔偿金的侵权之诉”。(31)See Alaska Stat.§25.20.140；Wood，338 N.W.2d 123(Iowa 1983).但美国不允许绑架成为探视权执行的方式。美国国会为此颁布了《反父母绑架子女法》，对绑架子女的行为施以重罪。

(二)大陆法系国家的典型探望权立法

在大陆法系，亲权和监护相分离，法国是大陆法系国家典型的代表。法国对探视权的规定十分重视，其从立法理念到具体制度独具特色：一是在基本立法思想和立法原则上始终遵循保护“子女最大利益”。如《法国民法典》第371条规定“父母的权力是一套以儿童利益为目的的权利和义务……”。《法国民法典》第373条规定“如果孩子的利益是出于对孩子的兴趣，法官可将父母亲权授予父母一方。只有出于严重理由，方可拒绝另一方父母行使探视权和住所权……”。《法国民法典》第378条规定“如果父亲或母亲被判定为对其子女所犯罪行或轻罪的主犯、共同主犯或从犯，或对其子女所犯罪行或轻罪的共同主犯或从犯，或对父亲或母亲的另一方所犯罪行或轻罪的主犯、共同主犯或从犯，则可通过刑事判决中的明确裁定完全收回亲权或行使亲权。这一撤销适用于父亲和母亲以外的长辈对其后代可能拥有的亲权份额。”二是相应的探视子女机构的设立是法国实施探视权的典型特色。早在20世纪80年代，法国探视权中心就已成立，该机构由律师、社会工作者、心理学专家等组成，它是专为处理离婚家庭中父母与子女之间的复杂关系或出现困难情形而设立的。当享有探视权的父或母一方与直接抚养子女的父或母另一方无法对探视地点达成一致意见时，探视子女的机构成为父母双方都能够接受的见面场所，并且有专家的指导和帮助能够促使探视顺利完成。探视子女的机构在各地虽称谓不同，如在波尔多叫“会面地”，在格勒诺布叫“桥”，(32)Benoit Bastard，Different Approaches to Post-Divorce Family Relationships：The Example of Contact Cennters in France，From Family Law：Processes，Practices and Pressures，edited by John Dewar and Stephen Parker，Hart Publishing，2003，pp.271-303.但其工作性质相同，它们共同为父母子女间进行探视与维持和谐的亲子关系发挥了积极作用。

由上可知，法治文明的进步印证了法律制度的发展轨迹。无论大陆法系国家还是英美法系国家，现今的婚姻家庭立法愈加体现人文关怀，彰显人文底蕴，崇尚法治文明，突出利益选择。由于世界各国拥有不同的政治背景、相异的经济体制、各自的风俗习惯、各异的文化传统等，探望权立法不可避免地体现出制度的差异性和历史的延续性。然而，在各国探望权制度差异之中也会显现共通性和交叉性。基于此，相比我国的探望权制度，国外的探望权制度更为成熟，我们从中得到的启发主要有：第一，以子女利益最大化作为探望权的立法原则。世界典型国家的探望权制度都将保护“子女最大利益”视为基本原则，并且贯穿于探望权的具体规定之中。探望权从未成年子女出生起便隐形地静止地存在于正常婚姻家庭生活中。当婚姻家庭出现非正常状况如父母离婚等情形时，探望权便动态地显现出来。探望权的行使都应以有利于未成年子女的成长和幸福为出发点。第二，扩大探望权的权利主体范围。域外国家对探望权主体持比较宽松的立法态度，因此大多数国家在探望权的主体规定上相对广泛。现代社会，将探望权的主体范围适当地扩大到祖父母、外祖父母等其他第三人是与现实生活需求相契合。第三，明确探望权的行使方式。国外大多数国家对探望权的行使方式采例示主义立法模式。法律对探望方式的规定不应当过于僵化，这样不仅有助于当事人选择恰当的探望方式保障探望权的顺利行使，而且为法院审理探望权纠纷提供有效的法律依据。第四，增设探望权执行机构或增加探望权诉讼保障制度。各国根据各自的实际情况设置相应的探望机构或制定特殊的探望权诉讼程序与探望权实体法律制度相辅相成，它们共同推动探望权的实现。第五，具体规定探望权的强制执行措施。各国都将探望权的强制执行作为实现探望权的司法保障。探望权的强制执行措施应当适当多样化，这既表明法律对探望权的强制执行持谨慎态度，又针对不同的阻碍探望权行使的行为给予相适宜的法律制裁。

四、婚姻家庭编体系下探望权司法解释的设计

《民法典》婚姻家庭编是民法典的重要组成部分。习近平总书记曾鞭辟入里地指出：“家庭和睦则社会和谐，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会进步”。(33)《二十大报告家庭家教家风建设，人民法院这样做！》，载https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1747103233269562428&wfr=spider&for=pc,最后访问时间：2023年8月20日。探望权制度作为婚姻家庭编中关涉亲子关系的一项制度应当给予足够的重视，探望权的制度完善对我国民法典的全面实施无疑具有积极的推动作用。总体而言，经过几十年的学术理论发展和反复的司法实践检验，我们清晰地意识到：探望权制度的重心已悄然发生了转移。无论是顺应世界探望权的发展趋势还是加快我国自身的探望权制度的完善步伐，我们都应当在“保护子女利益最大化”的立法理念指导下，探望权的制度设计由“粗放式”的立法模式转为“精细化”的立法模式，使探望权行使的各个阶段都切实地实现从“父母本位”向“子女本位”的过渡，进而使探望权制度能够适应复杂多样的社会生活现实和接受探望权疑难纠纷的挑战。因此，我们应当加快制定关于探望权的司法解释，形成完善的探望权制度体系以适应现实婚姻家庭生活对探望权的迫切需求。对于我国的探望权司法解释之具体内容设计，应当立足于中国现实国情，在确立以保护“子女最大利益”为立法宗旨的基础上，逐一破解探望权制度的瓶颈。

(一)突破探望权的适用前提与主体范围

为适用我国纷繁复杂的婚姻家庭生活情形，我们应当重新界定探望权的适用前提为非常态婚姻家庭状态下的亲子关系。具体来讲，非常态婚姻家庭中的亲子关系包括：一是男女同居关系解除后的亲子关系，二是无效婚姻、可撤销婚姻中的亲子关系，三是婚姻关系存续期间分居状态下的亲子关系，四是男女非因感情而结合状态下的亲子关系。探望权制度的触角延伸于千态万状的亲子关系之中，它试图穷尽一切可以为探望权行使的空间而使每一个未成年子女都能够真切地感受到拥有亲情关爱的幸福感，这是我国探望权的立法宗旨——实现未成年子女利益最大化的应有之义。

探望权主体应当随着探望权适用范围的拓展，分别对探望权的权利主体和义务主体进行清晰的界定。探望权法律制度体系做出此种规定实际上是与当前保护子女利益最大化相吻合，穷尽一切有利于未成年子女的探望权主体以保障未成年子女的健康成长。首先，适应我国社会婚姻家庭生活的现状，探望权的权利主体应当考虑：一是父母范围应予扩大。“父母”不仅包括离婚父母而且至少应当包括同居关系解除后的父母；无效婚姻、可撤销婚姻中的父母；婚姻关系存续期间分居状态下的父母；人工代孕、人工授精的父母、强奸关系形成的父母。二是未成年子女应当成为探望权的权利主体。探望权的行使应当兼顾尊重未成年子女对探望的意愿和考虑到现实生活中未成年子女受到的客观影响。在对于未成年子女意愿表达的认定上，与我国民法典的规定相契合，以八周岁为分界线：对八周岁以上未成年子女表达的探望意愿应当听取；对不满八周岁的未成年子女表达的探望意愿可以听取，由法官根据个案的实际情况作出自由裁量。必须强调的是，法官即使不听取不满八周岁的未成年子女表达的探望意愿，也必须以保护未成年子女的最大利益为出发点进行裁判。三是增加祖父母、外祖父母为探望权的权利主体。隔代探望是我国社会转型的现实需要。需要注意的是，祖父母、外祖父母在行使探望权时以保护子女利益最大化为宗旨，不能扰乱未成年子女与直接抚养方的正常生活，不能因隔代探望而使直接扶养方的义务过于繁重，否则赋予祖父母、外祖父母探望权便失去它本应有的意义。因此，法律对于祖父母、外祖父母的探望权应当设定前提条件，即“如果祖父母、外祖父母尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的或者其他特殊情形的”。其次，探望权的义务主体应当明确规定为直接抚养未成年子女的父或母一方。与此同时，法律也可将日常生活中与未成年子女有密切关系的幼儿园、学校、未成年子女住所地的居民委员会或村民委员会以及当地的妇联、青少年权益保障部门等作为探望权的协助义务主体。

(二)规范探望权的行使方式、细化中止情形并发展救济途径

关于探望权的行使方式，应当将社会时代的进步、现实生活实现的可能性、亲子关系的可接受程度等纳入其中。就探望权的行使方式而言，尊重未成年子女对探望方式的选择为首要考量因素。笔者认为，通常情形下，未成年子女在零至三周岁婴幼儿时期，他们无生活自理能力且身体、心理、智力等各个方面容易受客观条件的影响，由不直接抚养方到未成年子女日常居住的住所进行探望最为适宜。未成年子女在四周岁至八周岁时期，他们的心智尚未成熟，辨识能力、适应能力等尚处在发育阶段，在对探望方式的选择上仍缺乏足够的判断力且易受到他人思想的控制，所以探望权的行使方式可以征求他们的意见而做出选择。八周岁以上的未成年子女，他们已经具备基本的辨识能力和思考能力，在对探望方式的选择上应当征求未成年子女的意愿为宜。与此同时，要综合考虑不直接抚养方的身体状况、人格品性、居住地点、工作性质等。这样不仅防止因探望给未成年子女造成伤害，也尽量避免探望给男女双方的生活、工作等带来困难。就探望权行使方式的内容而言，结合当前的生活实际，普遍存在见面式探望和非见面式探望两种方式。见面式探望是指探望权人和未成年子女面对面地进行沟通交流的探望方式。它又分为短暂的看望式探望和长期的逗留式探望。非见面式探望是为克服探望权人与未成年子女之间居住距离遥远或者见面交流时间有限等客观障碍而产生的探望方式。非见面式探望又分为传统的书信探望和新型的虚拟探望。虚拟探望是我国科技经济飞速发展的产物，人们借助高科技的力量使得探望权人可与未成年子女进行电话交流、邮件往来、微信互聊、网络视频等。探望权制度引入虚拟探望，不仅使探望方式有了创新和改变，同时也在一定程度上缓解了探望权的强制执行。

明确探望权的中止及恢复是我们当前急需细化的探望权制度内容。探望权司法解释应当为探望权的中止划定统一的法律标准并采用列举加概括的立法模式。关于探望权的中止事由，应当从未成年子女的身体需求、心理需求、情感需求等各个方面和探望权人的探望行为对未成年子女的影响进行综合考量，结合当前我国探望权的司法审判实践，细化不利于未成年子女健康成长的事由。(34)探望权中止的具体情形包括：(1)探望权人患有严重疾病无法进行探望或者患有可能危及子女身体健康的传染疾病，或患有精神疾病行使探望权会危及子女身心健康的；(2)探望权人存在家庭暴力、虐待、性侵犯等其他侵权及犯罪行为的；(3)探望权人与子女间的感情严重恶化，子女坚决表示拒绝探望的；(4)探望权人有不良嗜好、品行不端，如酗酒、吸毒、赌博或教唆子女从事违法犯罪活动的；(5)探望权人有借探望之机藏匿子女拒绝送还、强迫未成年子女脱离直接抚养方监护的；(6)子女下落不明被宣告失踪的；(7)其他严重不利于子女身心健康、严重违背公序良俗情形的。探望权中止的裁定分为有明确期限的中止裁定和无明确期限的中止裁定两种，无论哪种中止裁定，恢复事由都是从最大限度地有利于未成年子女利益出发，待损害未成年子女身心健康的事由消失后再继续探望权的行使。(35)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第66条规定：“……中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书面通知其恢复探望”。

探望权的救济制度既是保障探望权顺利实现的最后一道防线，也是推动探望权制度体系全面完善缺一不可的内容。探望权的司法解释通过丰富探望权的救济途径，有助于减少探望权行使的现实羁绊，化解探望权的执行困惑，从而使每一件探望权的具体个案都能找到相适宜的救济途径。一是具体规定探望权的强制执行措施。我国对采取探望权强制执行措施的主体应包括拒不履行探望权裁判的被执行人和暴力干涉探望权执行工作正常进行的案外人两种。但值得注意的是，基于探望权人身关系的特殊性以及考虑到被执行人与子女亲情关系的延续性，采取的强制执行措施应当以探望权实现和有利于子女的成长发展为宗旨。因此，应予采取的强制执行措施包括：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留、追究刑事责任，由人民法院根据探望权个案的具体情况决定采用与之相适宜的强制措施。特别需要强调，采取强制措施以不损害未成年子女的利益为前提，如当对被执行人采取拘留导致未成年子女处于无人抚养状态或交由申请执行人抚养严重不利于未成年子女的身心成长时，法院应当采用其他强制措施惩处被执行人。二是增设探望权的精神损害赔偿制度。引入精神损害赔偿制度可以给予遭受精神伤害的当事人一定的弥补与宽慰，也督促拒绝协助探望权行使的当事人积极地履行协助义务。关于精神损害赔偿的数额应当由法院根据探望权案件的具体情形酌情作出裁判。三是增加变更抚养权的法定事由。探望权法律应当将恶意阻挠探望权实现且拒不悔改的情形作为变更抚养权的法定事由，即若采取两次以上强制执行措施后被执行人仍严重阻碍探望权行使的，经由申请人向人民法院提起变更抚养权的诉讼，最终由人民法院作出变更抚养权的判决。四是将阻碍探望权行使的严重行为纳入“家庭暴力”范围。鉴于探望权制度救济措施缺乏，将反家庭暴力法中提出的申请人身安全保护令的适用范围作扩大解释无疑有利于探望权救济体系的完善。(36)探望权的救济可适用于《反家庭暴力法》第29条第四项规定：“保护申请人人身安全的其他措施”。申请人身安全保护令主要针对当直接抚养方将未成年子女藏匿或利用恶劣手段如殴打等致使未成年子女不敢与探望权人进行探望的情形。五是我国尽快加入国际公约与国际立法相接轨。至目前为止，我国尚未加入1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面公约》，这不失为保护未成年子女利益的一大缺憾。若我国加入此公约，一旦出现探望权人将未成年子女带离境外或迁移出国的情形，我国的司法审判不再会束手无策，人民法院可据此对该探望权人作出法律制裁。

结 语

“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端”。(37)[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国法制出版社2005年版，第164页。孙宪忠教授指出，民法典立法有赖于民法的法技术知识，需要将各种制度形成内在逻辑并成为整体体系。(38)孙宪忠：《民事权利基本分类及其分析裁判的法技术问题》，《法治研究》2018年第2期。民法典各分编中的每一项法律制度也应当具有自己的内在逻辑和规范体系。在婚姻家庭编中，对于未成年子女的利益保护也应当形成内在体系，使每一项制度都展现其独特的法律作用。探望权制度亦是如此：探望权制度完善与否直接关系着未成年子女的成长状况及其未来的发展前景，从这个意义上讲，探望权支撑着非常态婚姻家庭生活中未成年子女生活的希望。因此，全面构建以民法典婚姻家庭编中探望权制度为基础，以增设探望权的司法解释为补充的探望权制度体系是对法律的探索，也是对人性的思考，更是对和谐的人文社会环境的不断追求。在我国民法典体系下对探望权制度的全面完善是适应现实婚姻家庭生活的需要变化和反映人们对亲子之情的内心渴望的法律必然，也是紧跟社会主义法治立法的时代步伐，融入社会主义核心价值观中的和谐、文明理念，将探望权制度的发展推向人性化、文明化高度的中国特色社会主义法律制度构建之使然。