■孙 峰
广义上,行政给付与给付行政通用[1]。狭义上,行政给付是指赋予公民一定物质权益或物质权益相关的行政行为[2]。在此理论下,行政主体除了维护社会秩序,还应积极促进国民福利。伴随着社会治理方式的转变,高权行政已经无法满足国家治理的需求。行政契约作为非强制执行的方式,逐渐广泛应用于给付行政中。本文通过分析给付行政中的行政契约兴起的成因及类型,且探讨行政契约在给付行政领域中的适用规制,以期实现行政主体与行政相对人共同参与公共管理,生成共同利益,减少矛盾,形成共识。
实践中,行政契约经历了有实无名到有实有名的过程。典型案例如1953—1992 年粮食统购统销合同的演变,然而这一过程中没有形成明确的行政契约概念。1982年《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定,法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。然而,在其时,具有公法性质的合同纠纷都是按照民事合同以民事诉讼的形式来审理。基于1987年《中华人民共和国民法通则》第二条、第五十条、第九十一条、第一百一十六条、第一百二十一条,国家机关、事业单位和社会团体法人可以在平等法律地位的基础上签订民事合同,但未排除签订具有公法性质的合同。1999年《中华人民共和国合同法》第三十八条规定,国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,但未认定其是行政契约。2015 年《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十八条规定,把行政协议列入行政诉讼的受案范围,并规定相应的判决方式。然而,2018 年2 月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第一百六十三条规定,已经将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9 号)予以废止。可以看出,行政契约通过进入程序法的方式间接获得法律认可,然而目前关于行政协议的司法审查,缺少司法解释的相关指导,亟待最高人民法院专门针对行政协议制定相应的司法解释,以适应司法实践的需求。
学术上,我国学者从多角度持续关注行政契约。周佑勇认为行政契约最早应用于公共服务提供领域,后逐渐发展,已形成包括服务性契约和管制性契约的二元行政契约制度[3]。于立深认为行政契约本质是一种行政行为的替代方式,权力在契约关系中的强弱反应因行政契约的类型而异[4]。吴真和李雪认为对行政契约的识别应当采取复合说,具体判断要素包含主体标准、目的标准和内容标准,三个要素的复合方能实现对行政契约的准确识别[5]。王玉冰认为行政契约具有的行政性和公益性特征使得其与民事契约得以清晰地界分[6]。总体而言,学界关于行政契约研究不仅成果数量有限,而且尚未达成共识,难以充分发挥理论引领实践功能。
综上,关于给付行政中行政契约适用理论问题值得深入研究。
在给付行政中,行政契约日渐与具体行政行为并驾齐驱。具体来说,就是从原来限制行政机关缔结行政契约到鼓励行政机关用行政契约替代、交换具体行政行为。行政契约之所以能够在行政主体的日常实践中广泛适用,主要有以下四个原因。
传统西方经济学观点认为国家的角色是所谓的“守夜人”。在这种角色规制下,国家只要维护社会秩序稳定、确保公共安全就足矣。因此,国家在行政管理的过程中,对于私人的经济、社会活动,尽量减少干预、控制,让其在竞争的条件下自由发展。国家的监管限制在国防、治安、租税等秩序行政领域中,多采用具有外部拘束力、法律强制力的单方行政行为,而具有协商、合意性质的行政契约则适用较少。现代国家开始从秩序行政向给付行政演进,国家的角色逐渐转变为“服务的提供者”。在此种背景下,国家的积极性、主动性增强,可以采取行政契约、行政指导、行政奖励等多种手段完成公共服务职能。其中,行政契约有利于保护人民权利、补充单方行为、降低行政成本,逐渐受到了重视。
在国家与民众缔结行政契约时,双方是在平等的法律地位上进行协商,此种情形意味着民众主体地位的提高,即民众不再只是单纯的管理客体,而是民主参与的主体。尤其是在国家从管理向治理转变的过程中,必然要求增强国家与民众之间的互动性,这表现在国家与民众携起手来共同参与治理,而行政契约就是参与的平台。正如有学者指出,作为社会—控制体系的治理就是政府与民间、公共部门与私人部门的合作与互动[7]。这就意味着代表国家的行政主体可以在行政契约平台上,与行政相对人合作、协商、讨论,共同推进对社会公共事务的管理,以期实现行政目的与私人需求的共赢。
行政契约的适用需要解决的理论问题是依法行政原则与契约自由之间的软性冲突。人们之所以对行政契约的适用质疑,主要是因为担心行政主体采用契约时会逃避依法行政原则的拘束,出现公法遁入私法的现象。契约自由原则要求当事人在缔结契约时不受外界的干涉,自主、自愿地与他人签订合同,行政主体采用契约手段可能逃避法律监督[8]265-267。事实上,实施行政契约并不是规避依法行政原则,而是实现依法行政目标的另一种方式。进而言之,为防止侵害公民权利,依法行政原则要求行政权皆有法律依据[9]。
在执法过程中,行政主体有时为了公共利益的快速实现,追求“短平快”“高效率”的执法效果,造成与行政相对人的正面冲突,使得社会矛盾激化、执法成本激增,反而造成了执法效率的低下。在行政民主化的趋势下,行政主体采用契约手段与行政相对人达成和解协议,找到公共利益与私人利益的结合点,能够在一定程度上缓解双方冲突、解决双方矛盾,提高执法效果,增进执法的和谐性[10]。事实上,只要协议中涉及行政机关的权力、职责,或者协议相对方在行政法上的权利、义务,就具备了“行政法上权利义务内容”[11]。这使得国家与民众之间各得其所、各尽其力,形成安定有序的社会和谐状态。因此,执法从“效率”向“和谐”转变的理念,使得行政契约的适用有了广阔空间。
在我国,给付行政中涉及行政契约的主要有政府采购协议,基础设施和公用事业特许经营协议,国有土地使用权出让协议,国有资产承包经营、出售或者出租协议,政策信贷协议,行政机关委托的科研、咨询协议,等等。这些协议本质上就是行政主体与行政相对人之间的隶属契约、双务契约、处置(处分)契约、义务(负担)契约。笔者认为,基于公共服务的目的,该领域的行政契约可以分为以下三种类型。一是政府采购协议(获取资源),协议约定行政主体使用财政性资金采购货物、工程和服务。该类型契约的目的是为了行政主体获取资源,提高采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益。例如,各级政府机关采购办公电脑设备、改造办公大楼等。二是服务委托协议(移转任务),协议约定行政主体支付价金,委托第三方提供公共服务。该类型契约的目的是在行政主体不擅长处理的领域,借助第三方的力量,承担履行公共服务的职责。例如,行政主体可以采用政府购买服务的方式,采用委托经营或转让—经营—转让(TOT)手段,将已经建成的市政基础设施项目转交给社会资本运营管理。三是公私合作协议(共担任务),协议约定行政主体与行政相对人之间为了实现行政目的,互相承担相应给付义务。该类型契约的目的是提高行政效能、节约治理成本,让行政主体与行政相对人共同分担提供公共服务的任务。例如,在公共服务、生态保护、基础设施建设等领域,规范选择项目合作伙伴,引入社会资本,增强公共产品供给能力,推广政府和社会资本合作(PPP)模式。
在德国,行政主体大量运用行政契约实现提高民众生活水准的目的。传统的授益行政行为,如提供培训资助、给予行政相对人融资等,行政主体可以用行政契约的手段来代替。实践中,行政契约与行政决定之间已呈现出相互竞争、融合的表现。按照德国行政契约的理论,行政契约可分为对等权(对等)契约、主从权(隶属)契约,义务(负担)契约、处置(处分)契约,以及德国《联邦行政程序法》第55 条、56条所规定的和解契约与双务(互易)契约[12]353-357。由此可见,行政契约主要适用于具有隶属关系的主体之间。进一步说,德国的行政契约类型界定主要考量缔约双方的地位不对等,通过德国《联邦行政程序法》第55 条(和解契约)、第56 条(双务契约)的详细规定,防止行政主体滥用行政权或者兜售公权力。故而,德国给付行政中的行政契约,主要类型是行政主体之间的对等契约及行政主体与行政相对人之间的隶属契约(包括和解契约与双务契约)。
法国的公共服务类似于德国的给付行政,但前者的范围远远大于后者。在法国,公共服务具有公益性、持续性、平等性的特征,主要指一个公共团体为了满足普遍利益的需要而进行的活动。在法国的司法实践中,法官把公共权力特权的存在、有违私法的条款和规则及服务的设立与对服务运行的监督等作为确立公共服务的因素[13]189。基于法国的行政契约与公共服务的本质不可分割,其类型大致上可分为公共采购合同与公共服务委托合同。其中,最为典型的是公共服务的特许经营契约,公共机构与特许人之间的争端属于公法范围,因为涉及行政契约[13]199。此类合同类似于我国目前在公共服务、生态保护、基础设施建设等领域推广的PPP模式,即公私协力契约。
在给付行政中,我国可以以公共服务的理念为核心,以法国行政契约类型的确认作为参考,对相关的行政契约予以类型化。在法国,行政契约并非是一个用以证明例外情况的观念,而是为了容许行政主体完成其公益使命,准其具备一套由特权与特别从属所组成的完全的、自主的、源自判例的法制度。其以实现公共服务的目的作为类型确认标准,与德国以规制当事人之间地位不平等目的作为标准相比而言,更符合我国给付行政领域实践中行政契约类型划分的要求。
在给付行政中,行政主体适用行政契约作为行政作用的方式,需要考虑到以下要求。
行政主体可以采取多种手段去实现行政目的,除单方的行政决定以外,与秩序行政相比,行政契约的适用更加广泛,并且在依法行政原则下更灵活。在给付行政中,行政契约适用的范围较为广泛,涉及提供公共服务的众多领域。所谓公共服务,就是指“政府有义务实施的行为”[14],范围涵盖国防、外交、社会治安等管理职能及涉及居民日常生活的各种服务职能。从比较法的观点来看,法国行政契约的运用与公共服务有密切联系。在法国,行政契约的适用主要是满足公共服务的需要(公共服务标准),只要不违反法律的强制性规定或者相关判例的本质要求,行政主体即可采取行政契约。在德国,由于法律调整给付行政,故关于法律保留原则是否以及在何种范围内适用给付行政的争议,在很大程度上已经失去了意义[12]112。过去,德国的实务界认为不必严格遵循“法律保留”,在无法律明确规定时,也可以开展服务行政(给付行政),如国家提供的补助;而德国的联邦宪法法院、联邦行政法院、联邦普通法院等也认为服务行政(给付行政)不以有法律依据为必要,但要遵照国会的一切意见(任何其他意思表示),如包括预算的决定[15]。然而,对于给付行政中的手段,仍需要法律上明确依据。故对于给付行政中适用非强制行为手段——行政契约,只要相关法律无明文禁止,原则上行政主体皆可用之。因此,行政契约作为行政作用方式之一,固然受到依法行政原则的约束,但契约自身的灵活性、合意性特点,正符合服务行政、合作行政理念的要求。
平等原则要求行政机关在对多个行政相对人实施行政行为时应遵循禁止恣意原则和行政自我拘束原则[16]。在给付行政领域中,行政主体实施行政契约时,就要注意到对行政相对人平等对待,通过公平竞争的法定程序来实现。例如,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定,实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。这些竞争方式能够保证行政相对人之间机会平等、权利平等、规则平等,防止出现行政主体单方恣意决定特许经营权的授予的情况。
诚信原则在私法领域中,是指行使债权、履行债务,应依诚实及信用的方法,是私法中的“帝王条款”,为现代民法中的一大原则[17]。同样,在公法领域中,诚信原则对行政机关的要求是以维护公共利益作为出发点、顾及相对人权益等;对当事人的要求是怀有善良动机、及时主张其权益等[18]。在我国的行政实践中,2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确了诚实守信是依法行政的基本要求。在给付行政领域中,行政主体实施行政契约,也应当遵守诚信原则,严格按照契约约定的内容行使权利、履行义务,不能言而无信、出尔反尔。例如,2016 年印发的《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》明确指出在政府采购、政府和社会资本合作、招标投标、招商引资、地方政府债务等领域加强政务诚信建设,尤其是规范地方政府的招商引资行为,要求认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议,不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。故而,行政主体在实施行政契约时,必须坚持诚信原则,这样才能够树立政府清正、廉洁、公平的良好形象,进一步提升政府公信力。
信赖保护原则是指个人相对于公权力形成的信赖及其所衍生的相关利益,国家提供法律保护[19]。该原则最先适用于授益性质的行政行为的撤销或废止,当行政相对人因此类行政行为获得利益时,一旦撤销将会受到损害,故行政主体撤销授益行政行为时,应当考虑补偿行政相对人信赖该行政行为有效存续的利益[8]41。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定,“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”,体现了信赖保护原则。同时,行政行为的范围应当包括行政契约,即行政主体实施行政契约时,也应当受到信赖保护原则的拘束。例如,《西安市行政程序规定》第九十四条规定,“行政机关签订和履行行政合同,应当严格遵行诚实信用原则、信赖保护原则。因客观情势变更,需要更改或者终止行政合同,因此给当事人和利害关系人造成损失的,行政机关应当补偿。因行政机关的违法或者过错给当事人或者利害关系人造成损害的,应当赔偿”。因此,行政主体在撤销、变更或者废止行政契约时,应当受到信赖保护原则的制约,保护行政相对人的合法权益。
不当联结禁止原则是对行政权行使中的不当联结行为进行规范和调整的法律原则[20]。该原则作为一项公法原则,拘束所有国家公权力行为的运作,可适用于立法行为—拘束立法裁量权、行政行为—拘束行政裁量权、司法行为—拘束司法裁量权[21]。在给付行政领域中,不当联结禁止原则主要针对行政契约中的双务契约。也就是说,行政主体与行政相对人之间具有互为给付义务时,双方的给付应当大体相当,并且具有符合事物本质特性的正当合理的关联性。该原则旨在防止国家机关权力滥用,利用这一原则对保障人民权利具有现实意义[22]。故而,在给付行政领域中,行政主体采用行政契约要求行政相对人作出相应的给付时,必须要与自己所承担的义务(职责、职能)有实质关联性,否则,就构成了违反不当联结禁止原则。
行政领域不断扩张导致行政任务日趋复杂化,使得作为非权力行政行为的代表——行政契约在给付行政中广泛运用。立法层面已间接给予行政契约合法身份,相关理论研究则不断完善其内涵、规范其适用。德国行政主体在给付行政中大量运用行政契约提高人民生活水准,具有很强的借鉴意义。法国较之于德国,一方面,公共服务类似于给付行政,但范围更大;另一方面,法国公共服务具有公益性、持续性、平等性等特征。立足中国实践,可适当借鉴德国与法国的做法,平衡公益优先与契约自由,落实行政主体与行政相对人合意。行政主体在给付行政中适用行政契约时,应当坚持依法行政原则、平等原则、诚信原则、信赖保护原则、不当联结禁止原则,进一步完善行政主体与当事人之间互动共赢的关系,助力建设法治中国。