■涂永前 刘若曦 李昊泽
我国现行《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)于1992 年公布,并于2001 年、2009 年及2021 年进行了修改。自2009 年《工会法》修改以来,数字经济作为一种基于数字技术的经济新业态、新模式,正在逐渐成为我国经济增长的重要动能和稳定扩大就业的助推器[1],为我国经济社会发展带来了巨大变革。互联网、数字技术及移动终端的不断普及与迭代使得平台企业大量涌现,其业务涉及劳动就业、生活、服务、供应链等诸多方面,成为人们生产生活方式中不可或缺的一部分。党和政府也高度重视此种新业态,2021年我国两会发布的《政府工作报告》明确指出:“加快数字化发展,打造数字经济新优势,协同推进数字产业化和产业数字化转型,加快数字社会建设步伐,提高数字政府建设水平,营造良好数字生态,建设数字中国。”[2]与传统工业社会相比,数字经济时代下的市场供需信息更加通畅、交换更加高效,劳动分工也逐渐实现了从工作到标准化具体任务的分解与细化,随之而来的是逐渐降低的就业门槛与充裕的零工就业机会。这些新趋势促使灵活用工市场蓬勃发展,灵活用工市场多姿多态,就业形式包括非全日制用工、短期用工、劳务派遣、业务外包、人力资源外包、平台新业态等[3]。与此同时,伴随着我国产业结构的调整升级,大量第一、第二产业富余的劳动力流向第三产业,最终催生了我国庞大的零工就业群体。我国包括零工在内的灵活就业人员数以亿计,而根据中国人力资源和社会保障部等部门公布的数据,截至2021 年,中国灵活就业人员的数量约为2 亿[4]。据阿里研究院预测,至2036 年,中国将会有大约4 亿人参与零工经济[5]。新冠疫情期间,零工经济对就业产生了积极影响。“新动能成长壮大,灵活就业增加”是疫情期间保持就业稳定的主要原因之一,“随着双创快速发展,共享经济、平台经济快速成长,新业态新模式不断涌现,就业带动效应增强,快递小哥、网络直播、网约车司机等灵活就业岗位增加”[6]。考虑到当前经济发展趋势,未来的零工就业群体规模很可能会超过传统就业人口规模。
数字经济的产生,一方面促使传统雇佣关系开始松动,另一方面则使以往建立在社会化大生产与标准雇佣关系之上的劳工保护制度因为灵活而富有弹性的用工条件和劳动过程而变得不再完全适用,与劳动相关的各类法律在面对数字技术发展而产生的这些新现象时已显得滞后且力不从心,以往工会组织保护工人的方式已经略显过时[7]。在数字经济时代,劳动者的就业面临诸多变化,首先,数字技术的发展打破了劳动者工作的时间和地域限制,他们缺乏固定的工作时间与工作场所,呈现“原子化”特征,团结的基础被大大削弱。其次,各类数字经济平台一般并未与其雇佣的劳动者签订劳动合同,取而代之的是劳动者主动进行的注册及相关注册协议,二者之间的关系变得模糊且微妙。我国相关法律尚未对此类雇佣下的劳动关系予以确认,这导致相关从业者只能以个人名义参加社会保险,也无法像传统劳动关系下的劳动者一样享受劳动法规定的诸如最低工资制度、工作时间与休息休假制度、劳动安全制度、集体谈判制度等方面的相关权利。最后,数字经济下就业的灵活性也为劳动者更加频繁的工作变动提供了便利。在没有劳动合同限制的前提下,相关人员能够自主更换工作种类、就职公司甚至能够随时选择进入或退出劳动力市场,大大增加了劳动力市场的不稳定性。在这一背景下,与平台用工相关的各类劳动争议、劳资纠纷层出不穷,而相关法律尚未完善,相当一部分数字经济平台就业者的合法权益难以得到有效保障。这一经济发展新态势对我国工会职能的发挥提出了新的要求,面对新的生产、分配、交换与消费方式及庞大的零工就业群体,工会亟须探索一条其能够有效履职、维权的新途径,因此有必要对现有《工会法》做出与数字经济发展下劳动者维权需求、劳动关系变革相适应的修订。
我国工会在各个历史阶段的主要职责与其所处的社会特征与经济发展需求紧密相关。其历史最早可追溯到半殖民地半封建性质的旧中国社会,彼时我国的小农经济伴随着帝国主义的侵略而逐步解体,现代化工业逐渐萌芽,随之而来的是我国无产阶级的发展壮大及其仿效西方发达国家成立工会组织。在这一时期,工人自发掀起的工人运动多体现出反对帝国主义侵略、反对封建主义剥削的色彩,虽然有过提升劳动条件的呼声,但是其需求多停留在维持起码的生存上,法律思维、大局观念尚未完善。中国共产党自1921 年成立以后积极领导工人运动。为适应国民革命时期工人运动发展的需求,中华全国总工会于1925 年5月1 日在中国共产党的领导下正式成立。在这一时期,工人运动与我国新民主主义革命紧密联系在一起,体现出追求民族独立、人民解放的精神内核。
新中国成立后,我国消灭了剥削制度,建立起以公有制为基础的社会主义生产关系,与旧中国时期相比工会的职能有了很大的改变。新中国最早的与工会相关的法律为1950 年颁布的《中华人民共和国工会法》,该法颁布之时我国尚处于百废待兴时期,足以体现党和国家对工会的重视程度;而后考虑到“文化大革命”对我国工会发展造成的不利影响,以及改革开放带来的我国经济的恢复与高速发展,原有《工会法》难以适应新的时代特征,新《工会法》于1992 年应运而生。随着改革开放持续推进、非公有制经济快速发展,用人单位侵犯劳动者合法权益和劳资争议案件数量增加等社会问题推动我国《工会法》在2001、2009 年先后进行了两次修改,在支持各级工会发挥职能作用、维护职工合法权益、构建和谐劳动关系等方面起到了有力的推动作用。2021年《工会法》修改秉持着坚持从国情出发,着力完善相关制度和工作机制,为工会维护职工合法权益、竭诚服务职工群众提供有力的法治保障的思路,对近年来飞速发展的数字经济下劳动者的维权呼声有所回应,在第三条中增添“工会适应企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的发展变化,依法维护劳动者参加和组织工会的权利”的内容,明确肯定了数字经济时代下相关劳动者组织和参与工会的权利,进一步拓宽了工会的覆盖面,使得更多劳动者能够加入工会,为劳动者有效维护自身合法权益提供了法律保障和制度支持。
尽管2021 年《工会法》修改对于数字经济下劳动者权益保护具有重大历史意义,但相关法律内容较为宽泛、笼统,结合我国实际,考虑到其具体施行过程中可能面临的问题,其具体施行流程,完整性、操作性有待提升。考虑到我国数字经济发展的现实情况,本次修改后的《工会法》在今后的施行中可能面临多重问题。其一是数字经济下的劳动者的特征带来的法律适用问题,即数字经济下的劳动者难以真正组织起来。劳动者组织、参与工会的历史可追溯到工业时代,彼时劳动者为追求维持或改善劳动生活状况而设立工会,其会员多为在同一屋檐下工作的工友,彼此的工作时间、工作内容、利益诉求有着较高重合性。数字经济下的劳动者具有诸多与工业时代劳动者不同的特性,诸如工作时间与地点的分散化、工作内容的个性化等,同时雇主方利用互联网平台及大数据对劳动者进行的命令、指挥、控制与监督与工业时代相比尤甚,诸如打卡签到、员工评级、消费者评价等方式层出不穷,这一来使得劳动者之间彼此团结的基础不复存在,取而代之的是相互竞争;二来使得雇主方对劳动者的控制进一步加重,劳动者战战兢兢,只求保住自身饭碗则已。在这一用工模式下,虽然美国或欧洲国家出现过一些集体诉讼,但是参与的劳动者非常少[8]。当劳动者失去了组织起来的动机与意愿,即使法律已表示许可,组织该劳动者群体建立、加入工会难度仍然较大。其二是依法维护数字经济下的劳动者参加和组织工会的权利并不等同于其合法权益得到了有效保护。如上文所言,数字经济下的劳动者彼此联系不甚密切,不同劳动者的工作时间、地点、具体内容差别较大,诉求不尽相同,且雇主能够利用互联网、大数据等工具对其进行有效掌控,故而数字经济下的劳动者群体加入工会只是起点而非终点,在此基础上工会如何为数字经济下的劳动者群体进行服务与维权同样值得思考。
此外,原《工会法》第三条中有关入会资格的表述在新就业形态下,特别是在灵活用工领域易催生歧义,而在此次修改却未加以变更。其规定:“在中国境内的企业、事业单位、机关、社会组织(以下统称用人单位)中以工资收入为主要生活来源的劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”其中,“以工资收入为主要生活来源”这一条件很难完全适用于灵活用工下的劳动者群体。我国当前在立法和司法领域并无明确可解析的工资定义及其构成。我国于1995 年施行的《工资支付暂行规定》将工资限定在“劳动关系”领域,其第二条规定,“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本规定执行”。显然对于劳动关系、劳动合同的要求难免将灵活用工下的劳动者群体排斥在外。故而“以工资收入为主要生活来源”这一入会资格显然难以完全包含灵活用工下的劳动者群体。
近年来,数字经济的浪潮早已席卷全球,与之联系的相关劳动者权益保护问题也在各国出现。美国工会运动发展历史悠久,积累了许多宝贵经验。美国工会组织议价能力强,能够覆盖新出现的就业形式,并拥有一定的政治影响力,其实践经验对我国有一定的借鉴意义。作为互联网技术、平台经济的先行者,数字经济下劳动者身份认定与权益保护问题早已在美国历经诸多探讨与争鸣。在美国,决定一名劳动者是雇员还是独立承包商需要经过一系列复杂的检验,诸如控制权检验、经济现实检验和ABC 检验等方法。但这些检验假定劳动者的身份认定是二分选择,劳动者只能被划分至员工或独立承揽人两大阵营,非此即彼。有学者曾指出,平台公司下的劳动者身份介于雇员与独立承包商之间的“灰色地带”,因为美国法律并没有提供明确和广泛适用的规则来解决由此产生的歧义与模糊问题,除了劳动者权益可能受到侵害,这一现象背后真正的风险还在于持续的法律模糊问题将会导致高昂的交易成本,因此各方被迫去寻求途径以澄清法律的模糊性,诸如美国已经出现的昂贵和持久的诉讼[9]。亦有学者认为,美国《全国劳工关系法》只保护传统二分法下雇员的劳动权利(包括集体行动的权利),是美国零工经济下劳动者合法权益保障面临的最大障碍之一。当今美国工会会员人数下降的原因有很多,其中一个主要原因是《全国劳工关系法》对于现代劳动力所面临的问题已经过时,该法和其他美国劳动法律都需要根据现实情况进行修订,其中一点便是在零工经济领域应使开展行业级谈判和开展企业级谈判一样成为强制性规定[10],从而有效保障劳动者合法权益。
基于此背景,2019 年美国加利福尼亚州(以下简称“加州”)议会通过并正式签署了Assembly Bill No.5(AB-5)法案,该法案于2020 年1 月1 日正式生效。该法案将加州的独立承包商范围扩大并明确规定,如果劳动者符合“工作在公司核心业务内”“公司直接控制或有权控制工作流程”“个人依赖某一单一公司为主要或常态的收入来源”三个条件中的任何一个,他与公司就应视为雇佣关系,享有最低工资、失业保险、社会保障等权益。该法案的推出无疑具有历史性意义,该法案对零工经济下劳动者群体权益保护起到了法律标杆的作用。通过将大部分的独立承揽人重新归类为企业的雇员,不仅使企业可以加强对雇员的控制和管理,同时也促进了企业工会化的发展[11],有利于工会在零工经济群体劳动权益保护领域有效发挥自身职能,这也是美国地方政府层面第一次向网络经济中占主导地位的平台公司施压,让其认定更多工作者为雇员身份。但该法案的实施也引发一些争议,以Uber网约车平台为例,虽然平台上的网约车司机获得了更多权益保障,但是平台公司也计划征收更高的费用以弥补成本的提高。
同时,美国的工会自身也在积极适应新业态变化。2016年5月9日,Uber 发表声明称他们将允许纽约的3.5万名司机成立独立司机公会。它将由Uber 和国际机械师联盟联合成立,并在接下来的5 年当中帮助司机们发声及争取司机团体的权益。虽然相比起由劳动者自发组成的传统意义上的工会,这个由Uber公司主动发起成立的公会仍受Uber 公司影响和监管,相对自主性较低,并且与传统集体谈判的方式相比,这个公会更侧重为司机提供法律、培训等服务,但在强调维护劳动者权益这一点上二者的目标是一致的,同时该公会的成立也显示了组织平台劳动者的尝试,对推动工会创新具有一定借鉴意义。美国劳工联合会—产业工会联合会副政策主管Kelly Ross 指出,数字经济背景下工会带头组织平台工人和零工就业群体的方法主要呈现三大趋势:第一是积极在法律层面解决零工就业群体身份认定问题,争取将其纳入现有劳动法律保护范围;第二是积极发展协会和联盟,为零工就业群体提供服务并为争取该群体权利进行游说;第三是推动市和州一级层面的法律和监管体制改革,从而促进零工就业群体团结,以及争取集体谈判权利[12]。
很明显,随着平台企业的不断扩张及智能技术的不断进步,大量劳动者通过平台获得业务合作的机会大幅增加;当然,由于平台的开放性,很多劳动者也参与到通过平台获得兼职的机会,由此形成的零工群体在不断发展壮大。美国作为科技和平台企业发展引领的国家,其零工群体不断壮大,未来很可能会率先实现超越传统就业人口,因此必须适时变革传统的工会工作方式,主动为零工群体搭建平台提供更多服务,以保障其利益。面对新经济模式下的挑战,美国工会运动以其悠久的历史积淀和丰富的经验,为我们提供了有益借鉴。美国通过立法推进平台经济中的劳动者权益保障,工会也在组织模式和维权途径上进行创新,以适应数字经济时代的新特点。我国借鉴美国工会经验,结合国情实际,推进工会法制建设,探索创新工会工作模式,运用法律、政策和组织措施形成合力,以更好地维护广大劳动者权益,推动工会与经济社会发展要求相适应,找到更好的自身发展之路。
随着数字经济、共享经济等新业态蓬勃兴起,企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面都发生了深刻变化,劳动关系的确立与运行、职工权益的维护和保障面临许多新情况、新问题,这对工会的职能创新、《工会法》的进一步完善提出了新的要求。未来《工会法》的完善需要坚持“以人民为中心”的立法理念,并在此种理念指导下深化工会职能改革创新、推动相关行业工会的建立及加强工会与社会组织的合作等,同时也应注意《工会法》在修改过程中与其他法律法规的联动。
在法律的修改与完善过程中,立法理念起到了核心主导作用。《工会法》的修改与完善不应仅停留在工会职能创新、劳动关系调整层面,而应立足于国家治理与社会发展的宏观视角。从这一视角来看,2021年《工会法》修改中有关给予新业态下劳动者参加和组织工会的权利,进一步拓宽了受《工会法》保护的劳动者范围,其背后是我国在“以人民为中心”理念下对劳动者的深切关怀。“以人民为中心”的核心应是以广大劳动人民为中心,在我国,占社会绝大多数的广大劳动者始终是人民的主体,是社会赖以存在和发展的物质资料的主要生产者,支撑着人实践活动的物质基础。倘若不能做到对广大劳动者最基本的关怀,那么以人民为中心便成了一句空话、套话。需要厘清的是,“劳动者”这一概念绝不应仅局限于我国现行劳动法范围之内的、处于明确合同关系或雇佣关系下的劳动者,还应包含那些履行了劳动义务,却在法律上因不具有劳动者身份而难以得到劳动法保护的许多事实劳动者,诸如职业农民群体、农民工群体、零工经济就业群体及自雇佣劳动者群体等。然而,目前我国劳动法律体系对于劳动者身份的认定仍以“从属性”为根本判断依据,这一标准很难将所有劳动者囊括其中。在数字经济背景下,劳动者的劳动方式日趋灵活多样,其从属性程度并非完全一致,倘若仍保留旧的判断标准,则诸多履行了劳动义务的劳动者便被劳动法排斥在外,他们的合法权益难以得到保障,这与“以人民为中心”的理念背道而驰。此次《工会法》修改考虑到了我国当前在企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的发展变化,对相关劳动者参加和组织工会的权利表示尊重,具有重大历史意义,但仍有部分事实劳动者被工会排斥在外。未来在《工会法》完善与修改过程中应进一步提高对事实劳动者的覆盖程度,并进一步带动工会履职方式的革新。
中国工会第十七次全国代表大会报告指出:“改革创新是时代发展的最强音,也是工运事业蓬勃发展的不竭动力。”[13]考虑到近年来产生的诸如外卖骑手、快递员等灵活就业群体在工作中与受雇平台产生矛盾后,由于反映渠道欠缺造成的社会事件,我国各级工会组织应进一步改革创新自身的组织体制、运行机制、管理模式和工作方式,针对灵活就业劳动者参与和组织工会的方式、工会维权服务的形式及相关保障机制等方面进行制度创新,主动探求适应新经济发展态势的新途径,“做到哪里有职工群众、哪里就有工会组织,哪里需要做群众工作、工会工作就跟进到哪里”[14]。
首先,应积极推动数字经济下行业工会的建立,这是工会保障新就业形态下劳动者合法权益的基础。考虑到灵活就业劳动者群体呈现出的“原子化”特征及该群体与平台企业之间的劳动关系尚未得到法律确认,以往的企业工会形式不再适应新业态下劳动者的维权需求,以行业为基础的工会能够较好地发挥工会维权、服务的功能。应以共享经济平台以及相关人员就业较为集中的快递、外卖、出行、家政服务等行业为重点,以龙头企业为引领,依托行业协会、政府相关组织等形式,推动相关行业建立工会[15]。同时,有效将行业工会的建立与行业集体协商结合起来,鼓励不同行业推选出相应的灵活就业劳动者代表,在行业工会的协助下,与企业代表协商制定本行业适用的工资、工时、职业安全卫生及社保缴纳等相关行业标准,为维护该行业灵活就业劳动者相关权益提供制度支持与保障。广州市已开展了相关试点工作,在广州市总工会、广州市邮政管理局等机构的指导下,广州市快递行业协会和快递行业龙头企业牵头筹建了广州市快递行业工会联合会,为工会维护当地快递行业灵活就业者的合法权益、提供相关服务提供了组织层面的保障,真正践行了“以人民为中心”的理念,也为其他地区各级工会工作改革创新提供了有益借鉴。
其次,我国各级工会应积极与劳动者维权相关的非政府组织开展合作。有学者基于共生理论将传统的劳动关系——三方协商关系发展为非政府组织协同参与的四方关系,指出政府、用人单位、劳动者、非政府组织作为共生单元,需为实现利益最大公约数和利益均衡开展协作,维护劳动关系运行状态的健康稳定,并促成共生环境和共生界面的持续改善[16]。特别是在灵活就业领域,非政府组织是相关人员利益表达、利益协调和利益平衡的重要渠道,与传统工会组织相比,其在工作效率、服务意识等方面有着独特的灵活性、专业性等优势,能够有效填补政府及工会在处理劳动争议和协调劳动关系方面的不足之处,进一步推动和谐劳动关系的构建。因此,各级工会组织应积极探求在灵活就业劳动者的权益保障方面与非政府组织合作的方式与途径,有效开展维权工作、化解劳资矛盾。
再次,工会应积极探索新经济形态下创新工作方式的有效路径。一是加强互联网思维,依托大数据、云计算等科技手段推动工会相关工作的开展,打造“智慧工会”,为劳动者提供更加多样化、更加便利、更加贴心的服务;二是注重对工会工作人员的相关培训,提升其数字本领,使工会工作人员有能力对相关平台企业的数字用工行为进行监督,增强工会工作人员在行业集体协商中的谈判能力,在维护新业态下的劳动者合法权益时做到有能力、有底气;三是积极开展对劳动者的相关培训,有针对性地为灵活就业群体提供职业指导、技能培训,推动产业工人队伍建设,提高产业工人队伍整体素质,这不仅有利于造就一支有理想守信念、懂技术会创新、敢担当讲奉献的宏大产业工人队伍,更能够有效促进新职业成为数字经济时代新增长点。
最后,工会也应积极组织零工就业群体为相关劳动法律的制定建言献策,特别是在一些诸如工伤保险、意外伤害险等零工群体重点关注的具体问题上。一方面,这能够畅通相关零工就业群体意见上达的渠道,减少因反馈无门造成的劳资纠纷;另一方面,倾听相关劳动者的声音也使得相关劳动立法和制度设立更加全面、完善及合理。
2021 年《工会法》修改考虑了数字经济下新型企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的变化,提出应当依法维护劳动者参加和组织工会的权利。这一修改意在回应时代发展带来的经济社会变化,进一步扩大工会覆盖范围,有效维护劳动者合法权益。但就当前我国现状来看,修改的法条在具体实施过程中可能面临诸多阻碍,难以有效吸纳新就业形态下劳动者加入工会,仍需要做好相关法律衔接,并完善相关配套制度。当前我国法律界未就数字经济下劳动者与平台企业之间的关系达成共识,亦未在法条中加以明确规定,基于两者是否构成劳动关系这一议题延伸出的两者权利与义务关系、社会保险缴纳、职业安全卫生等相关内容也变得模糊不清,即使组建了工会,其议价能力也大打折扣。因此,有必要进一步完善《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等相关法律,使其相关内容适应数字经济时代需求;同时,此次《工会法》修改给予了新就业形态下劳动者参加和组织工会的权利,但具体劳动者行使此种权利的路径与方式仍有待探索,相关配套制度也需完善,力求劳动者维权及工会履行相关职责时有的放矢。
在数字化进程大步拓宽现有劳动力市场形态的背景下,大量非全职非标准工作、就业形式日益多样化的劳动者,仍然是传统工会面临的最大挑战。工会组织形式和运作模式的僵化将是制约中国工会完善自身以更好适应时代变化的重点问题。《工会法》应该适当增加灵活条款,留出一定的自主空间应对雇佣多样化带来的新挑战。适当的灵活条款将带来更多元的组织形式,拓宽调整运作机制的空间,赋予工会参与多方合作与多元行动的权能,更全面地服务涉及虚拟化和短期化的新型雇佣关系。同时,这些条款也更需要放在恰当的监督和框架内,强化监督机制,确保灵活条款不变质,才能真正做到维护广大劳动者的基本利益。
《工会法》应该进一步承认工会组织形式的多样性,进行更多样的组织形式的探索。基于行业平台的工会形式,如网约车平台工会、外卖骑手工会等。这种覆盖面广、组织门槛低的工会组织更适应平台经济的发展。或是基于项目实施的工会形式,如针对短期性质的临时用工组建临时工会,代表相关劳动者的利益。这种工会形式更具灵活性,也能作为标准就业之外的非标准就业的补充性保护措施。作为工会组织多样性的保障,《工会法》也应该赋予工会更广大的代表权,体现工会维护所有劳动者权益的法律责任。工会代表的不应是单一企业或行业的劳动者,而是所有从事劳动获得报酬的人;是否是“以工资收入为主要生活来源”也不应被看作唯一标准。
此外,若打算引入一定的灵活性条款,强化工会的监督机制将是避免工会滥用灵活条款的重要保障,防止工会自我偏离或权力无序扩张,关系到工会自身完整性和纯粹性。同时,合理的监督框架也有助于界定工会的权责范围,明确工会的自主性和独立性,促使工会更加透明和科学地运作,提高管理水平和公信力。可以说,在提高《工会法》灵活性的同时,完善监督机制具有重要而必然的意义。可以从工会财务报告和决策程序的公开透明、工会高管人员的考核和评估、公平公正的工会内部选举机制等方面入手,在不同角色的互相制衡下,从多个方面推动工会朝着更加科学规范的方向转型。