重大传染病患者涉罪的社会危险性评估与程序应对

雷小政，闫姝月

在我国，从1985年发现第一例艾滋病病毒感染者，到2003年“非典型性肺炎”肆虐，再到2020年新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎)疫情暴发，重大传染病的传播与流行已经演变为一种无法避免的社会公共风险。其中，许多患者因实施了传播病毒、妨害传染病防治等相关犯罪行为而被刑事追诉。例如，从20世纪90年代开始，各地陆续发生多起艾滋病病毒感染者和艾滋病病人(以下简称患艾人员)袭警案件、妨碍公务案件、故意伤害案件、传播性病案件等，严重扰乱了社会秩序。(1)参见四川省攀枝花市东区人民法院(2015)攀东刑初字第242号刑事判决书、浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2019)浙0411刑初196号一审判决书、四川省泸州市中级人民法院(2020)川05刑终50号二审刑事裁定书等。在新冠疫情防控中，江苏扬州毛某某、广西来宾韦某某、四川南充孙某某等新冠肺炎感染者实施的妨害传染病防治案件引起了社会舆论的密切关注。(2)在新冠疫情期间，为在法治轨道上依法战“疫”，有力维护疫情防控秩序，最高人民检察、最高人民法院陆续发布多批次依法办理和惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，涉及多行业、多领域的各类犯罪主体。据统计，截至2022年2月，检察机关共批准逮捕涉疫情案件7 047件9 377人，不捕1 584件2 528人；起诉11 340件15 666人，不诉1 437件2 393人。针对涉嫌上述犯罪行为的重大传染病患者，在我国刑事诉讼中，办案机关普遍将其认定为社会危险性较高，并从严适用羁押，从严追究刑事责任。我国为此还出台了一系列专门性的司法解释，涉及实体罪名认定、证据收集、工作机制衔接等多个维度。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合发布的2019年《关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《严厉打击传播艾滋病意见》)和2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《新冠疫情防控意见》)。

当前，基于流行病学的不断发展，许多对于重大传染病的传统认知和评价体系正在发生重大变化。在慢性传染病方面，以艾滋病为典型，随着抗病毒治疗生效，许多患者达到了Undetectable=Untransmittable标准(一般简称为“U=U”标准；通常译为“检测不出=不具传染力”)。艾滋病防治在总体上已经实现“可防控可管理可治疗”的目标。2021年，联合国艾滋病联合规划署(The Joint United Nations Programme on HIV/AIDS，简称UNADS)发布《‘零歧视’系列简报六：艾滋病与被羁押人员》并强调，对涉罪患艾人员的审前羁押不得成为普遍规则，在适用“监禁和剥夺自由措施”时，必须坚持程序法定和“零歧视”原则。(3)Kasey McCall-Smith，“United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (Nelson Mandela Rules)”，International Legal Materials，Vol.55，No.6，2016，pp.1180-1205.在急性传染病方面，以新冠肺炎为典型，随着治疗效果的全面改善，我国审时度势修正了疫情防控政策。2022年12月26日，国家卫生健康委员会将新冠肺炎更名为新型冠状病毒感染(以下简称新冠感染)。2023年1月8日，“两高两部”和海关总署出台的《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》(以下简称《通知》)对法律适用及时调整，要求依法妥善处理相关刑事案件。与之而来的是，对于正在审理、已经审结生效的涉新冠肺炎刑事案件如何进行程序应对？在学术界和实务界存在不少争议。许多专家指出，现行法律法规显然不能完全满足我国公共卫生治理的需要，建立全面完善的公共卫生法律体系刻不容缓。(4)梁晨：《突发公共卫生事件防控法治化：理念、问题与路径》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2022年第1期。如何根据上述动态变化科学认定涉罪的重大传染病患者的社会危险性？如何在羁押与非羁押、监禁与非监禁的裁量中实现严厉惩治方针与尊重和保障人权之间的平衡？这是亟待当前刑事诉讼法和整个公共卫生法律体系解决的重大现实问题。

一、刑事案件中两类重大传染病的特殊性

在人类历史的长河中，各类传染病几乎如影随形。放眼全球，由于流行情况、危害程度、治疗状况等因素，许多国家和地区关于传染病的界定和范围有较大差异，在防治战略、法律评价上更是不一而足。(5)例如，联合国艾滋病联合规划署统计发现，截至2020年，尚有92个国家通过具体或一般性法律将不披露艾滋病病毒感染状态、艾滋病暴露和传播定为刑事犯罪，进而认为这些扩大化的“犯罪圈”侵犯了人权，尤其是平等和不受歧视的权利。Ruth Halperin-Kaddari，“Parenting Apart in International Human Rights Family Law：A View from CEDAW”，Jerusalem Review of Legal Studies，Vol.22，No.1，2020，pp.130-146.在我国，依据国家防控战略和相关规范性文件，重大传染病是指传染力强、人群易感性高、传播范围广、治疗措施有限，容易对社会秩序造成严重威胁的传染病。近年来，社会各界高度关注的涉刑事犯罪的重大传染病主要集中在以下两类：一是在急性层面曾被作为“乙类甲管”的新冠肺炎；二是在慢性层面仍然缺乏有效疫苗的具有致死性的艾滋病。(6)新冠病毒在艾滋病毒感染和抗逆转录病毒治疗失败的患者体内不断进化，甚至在与中和抗体结合的关键表位S蛋白RBD结构域和N末端结构域都发生了多重突变。这两类传染病的患者一旦涉罪，在我国刑事诉讼中为何会引发许多价值目标的冲突和权衡？他们有何主体特性？

(一)特定时期下发病率与致死率分析

1949年以后，我国通过“爱国卫生运动”强化群防群治，推行预防接种疫苗等方式积极控制了霍乱、鼠疫等具有严重危害性的重大传染病。1955年卫生部发布的《传染病管理办法》将传染病分为甲、乙两类病种。由于该办法中“恶性传染病”“可能发生生命危险的严重疾病”等术语的范围较为模糊，1978年卫生部发布的《急性传染病管理条例》进行了修订，且在第10条针对甲、乙两类细分二十五种“急性传染病”。当时，未包括艾滋病。这是因为，我国第一例艾滋病是在1985年被发现的。此后，为进一步规范传染病的分类管理，根据传染病的发病率、死亡率等统计数据，1989年《传染病防治法》不再使用此前“急性传染病”的类别设置，统一将法定传染病区分为甲、乙、丙三类。2004年，我国修订《传染病防治法》，明确设定37种法定传染病。根据2020年1月20日国家卫生健康委员会发布的关于新冠肺炎的公告，我国法定传染病病种增加至40种。在当年，我国除香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区共报告法定传染病5 806 728例，死亡26 374人，报告发病率为413.63/10万，报告死亡率为1.88/10万。其中，鼠疫为4例，霍乱为11例。18 819人死于艾滋病，4 634人死于新冠肺炎。(7)参见《2020年全国法定传染病疫情概况》，国家卫生与健康委员会于2020年3月12日发布。

相较于偶发性强、数量极少的鼠疫和霍乱病例而言，艾滋病和新冠肺炎虽然是乙类传染病，但在特定时期内的发病率、死亡率等现实危害性上表现得更为显著。其中，在我国，艾滋病历经了输入散发期、局部流行期、广泛流行期和总体低水平流行期。但是，需要注意到，其在局部地区、重点人群中仍有恶化、蔓延之态势。(8)截至2021年10月底，我国除香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区报告的现存患艾人员约114万例。其中，50岁及以上的老人占比约44%，而15—25岁青年学生占比也高达36%；截至2022年7月，上述现存患艾人员人数增至约117万。艾滋病俨然成了我国最大的公共卫生问题。相对于乙型肝炎、丙型肝炎、肺结核等较为严重的乙类传染病而言，新冠肺炎在“乙类甲管”期间呈现的危害性毋庸论证和置疑。而艾滋病依然没有有效疫苗，需要终身服药，基本不能功能治愈，而且具有致死性。自2008年至2022年，艾滋病位居我国法定传染病死亡人数的首位。在2019年至2021年，即便处于新冠肺炎“乙类甲管”期间，艾滋病的致死率依然远远超过其他各类传染病。例如，在2021年，因艾滋病死亡的人数是其他所有传染病死亡人数之和的7.6倍(参见表1)。上述发病率、死亡率统计结果表明，艾滋病、新冠肺炎在特定时期内作为重大传染病的现实危害性。然而，这也是导致一些患者容易遭受社会公众歧视、排斥的主要原因之一。

表1 2019年至2021年全国法定报告部分传染病发病死亡统计

(二)在刑事诉讼场域中的传染性分析

在1949年以后的法律体系中，针对涉嫌违法犯罪的传染病患者的收押问题，最早作出专门性规定的是1954年“政务院”发布的《劳动改造条例》。该条例第37条将“有严重疾病在关押中可能发生生命危险的”“有精神病或者患有急性、恶性传染病的”列为不予收押的情形。从历史解释的角度，这里“急性、恶性传染病”指的是那些潜伏期短、传播扩散和病程进展快的重大传染病。不予收押，除了需要医疗救治方面的考虑外，主要是为了预防对其他收押人员和一线干警的传染风险。1990年国务院发布的现行有效的《看守所条例》依旧沿袭了1978年《急性传染病管理条例》(1989年被废止)第10条中关于“急性传染病”的表述和界定。该条例第10条规定：“看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：(一)患有精神病或者急性传染病的；(二)患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是，罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外；……”因为患艾人员也具有急性发作期且可能发生机会性感染，许多看守所据此将艾滋病进行“慢性急管”，直接将其视作“急性传染病”。(9)患艾人员一般会历经急性期、无症状期、艾滋病期/典型艾滋病期三个阶段。参见中华医学会感染病学分会艾滋病丙肝学组、中国疾病预防与控制中心：《中国艾滋病诊疗指南》(2021年版)，《中华临床感染病杂志》2021年第5期。在刑事案件中，为何患艾人员和新冠肺炎患者在收押与否的问题上会产生较多争议？如何理解“一般不予收押”和“罪大恶极不羁押对社会有危险性的”例外情形？

(2)关于新冠肺炎的数据为国家卫健委网站公布数据。2020年1月20日,国家卫生健康委员会第1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病、采取甲类管理。故2019年公布的全国法定传染病报告发病死亡统计表中该病名的统计空缺。

(3)人口资料采用当年国家统计局公布的年末全国常住人口资料。

(4)联合国艾滋病联合规划署在2021年发布的《‘零歧视’系列简报六:艾滋病与被羁押人员》中,列举了四类在羁押环境中感染率较高的传染病:艾滋病、乙型肝炎、丙型肝炎、肺结核。我国在禁毒防艾工作中也强调“四病联防”。

解释路径之一是“司法场域说”。根据场域理论，场域并非单指某个物理环境，而是在各种主体之间存在的客观关系的一个网络或构型，尤其是具有相对独立性的社会空间。(10)[法]皮埃尔·布迪厄著，蒋梓骅译：《实践感》，南京：译林出版社2003年版，第79—80页。在刑事诉讼这一司法场域内，各个法律关系主体如不采取必要的防护措施，在相对封闭的司法空间和法律规定的期限内进行具有交互性的诉讼行为，容易给重大传染病提供更加多元的传播条件和传播途径。在新冠肺炎“乙类甲管”期间，各地看守所、监狱等监管场所实施封闭式管理。其核心目标是预防暴发大面积的传染事故，遏制监所内疫情蔓延、扩散。(11)韩飏：《坚决杜绝监所管理漏洞 遏制疫情扩散》，《中国青年报》，2020年2月27日。在关押同性别人犯的监管场所，在病毒载量未得到有效控制、无法进行全方位和“无死角”监督管理的情况下也极易发生感染事故。例如，联合国艾滋病联合规划署在《‘零歧视’系列简报六：艾滋病与被羁押人员》简报中指出，在封闭环境中，由于卫生条件差、过度拥挤、通风不畅、交互影响，以及“得到公正机会”减少等因素，被羁押人员感染艾滋病病毒的比例是普通人群的7.2倍。也就是说，艾滋病病毒在看守所、监狱等封闭环境中的感染率明显高于其他环境。(12)Ruth Halperin-Kaddari，“Parenting Apart in International Human Rights Family Law：A View from CEDAW”，Jerusalem Review of Legal Studies，Vol.22，No.1，2020，pp.130-146.

解释路径之二是“职业暴露说”。一般而言，职业暴露是指在从事传染病防治工作或其他相关工作的过程中，与患者发生特定时空接触或某种物质交换而产生的感染风险。在新冠疫情肆虐期间，许多医护人员的感染即属于职业暴露。在艾滋病防治中，早期大家较为关注的职业暴露高危人群是，容易被注射器针头或手术器械刺破皮肤、黏膜的医务人员和近距离接触艾滋病病毒抗体阳性血液样本的实验室人员。当前，与涉罪患艾人员密切接触的“法律职业共同体”都具有职业暴露的风险性。其中，收治因吸毒感染艾滋病病毒的戒治场所工作人员、办理患艾人员涉罪案件的公安司法机关一线办案人员和监管场所工作人员等，都是应当重点防护的高危人群。(13)根据2020年“两高一部”发布的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》规定，在传染病防治中，对于发生袭警行为的，从严追究刑事责任。在接触了体液、血液或者含有体液、血液的医疗器械、物品等暴露源后，与艾滋病有关的职业暴露可以根据风险程度区分为以下三级：(1)一级暴露。暴露源沾染了有损伤的皮肤或者黏膜，暴露量小且暴露时间短。(2)二级暴露。暴露源沾染了有损伤的皮肤或者黏膜，暴露量大且暴露时间较长；或者为暴露源刺伤或者割伤皮肤，但损伤程度较轻，为表皮擦伤或者针刺伤。(3)三级暴露。暴露源刺伤或者割伤皮肤，但损伤程度较重，为深部伤口或者割伤物有明显可见的血液。在“张某破坏监管秩序案”中，患艾人员张某在羁押期间强行冲出禁闭室并将干警汤某的右手虎口咬伤出血。此为三级暴露。(14)参见重庆市渝中区(2015)中区法刑初字第00282号。基于患艾人员和新冠肺炎患者所带来的职业暴露风险，各办案机关、监管场所不得不采取严格的防护措施，以确保实现“微安全”“零事故”目标。

二、社会危险性评估中的实践乱象与外部变化

在刑事追诉中，科学评估犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性是现代刑事诉讼的一个重要特征。在我国，逮捕与否的裁量，以及是否适用取保候审、监视居住等非羁押措施时，能否防止发生社会危险性均是一核心要件。我国在1954年制定、1979年修订的《逮捕拘留条例》，以及1979年、2012年、2018年《刑事诉讼法》及相关司法解释，陆续对逮捕与否的社会危险性条件进行规范，大致经历了从无到有、从笼统到具体的发展历程。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》更是明确了逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。与判断社会危害性中的罪刑判断等客观性方法有所不同的是，实践运行的社会危险性评估多坚持“主客观一体化”的标准，并且主要围绕以下要素展开：可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；企图自杀或者逃跑；等等。(15)黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期。

当前，在涉罪重大传染病患者的刑事诉讼中，由于缺乏基于疾病特殊性的明晰化规定和有针对性的标准，在判断社会危险性时较为依赖经验性的个体认识。在一些场合，甚至依据政策性因素、观念性因素对其危险性进行简单推定。对于患者传播艾滋病病毒和“乙类甲管”的新冠病毒的犯罪行为，如何评估其社会危险性？在从严适用羁押措施、从严追究刑事责任时，坚持评估的科学性显得尤为必要。

(一)拔高、降低社会危险性的实践乱象

1.从严惩治中的高危险性认定

基于案件高发态势和特定时期的刑事政策，对于患者传播艾滋病病毒或“乙类甲管”的新冠病毒的，从一些司法解释的文字表述和司法实务部门的做法来看，在认定社会危险性时，一般将其推定为符合《刑事诉讼法》第81条规定的“应当逮捕”的第一款第二项，即“具有危害公共安全或者社会秩序的现实危险”。以2019年《严厉打击传播艾滋病意见》和2020年《新冠疫情防控意见》这两个具有应急性、统领性的司法解释为例。前者要求严厉打击涉及的故意伤害罪、传播性病罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等；后者要求从严惩治涉及的以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等。(16)在禁毒防艾工作中，为了保障社会治安稳定，也有高危险性的推定和做法。参见2015年发布的《关于加强病残吸毒人员收治工作的意见》(禁毒办通[2015]87号)。在程序适用方面，均强调以“有效震慑”“维护社会治安”为目标，要求从严适用羁押措施。在这一系列“从严”方针的指引下，在重罪案件中，许多办案机关并不循证评估重大传染病患者是否符合“采取取保候审足以防止发生社会危险性”的条件。对于辩护一方而言，对这类案件申请变更强制措施显得异常艰难。对于社会危险性较高的涉罪重大传染病患者进行收押和集中管理，被认为有利于维护社会稳定、化解社会风险。在实施羁押或监禁时，为预防这些患者急性发病或成为感染源，各省、自治区、直辖市纷纷建立了“跨区域专管场所”或设置“单独监区”。(17)如2007年，宁波市看守所设立艾滋病监区。十五年来，该看守所共计收押524名患艾人员并顺利完成刑事诉讼程序，从未发生过安全事故。参见谢佳、王岑：《毛卓云：不畏风险逐光而行》，《人民公安报》，2022年9月14日。

值得反思的是，一些地方在特定时期下针对涉疫案件的处理，出台了一系列“通知”“意见”“通告”等行政规范性文件，在相关术语界定上并未遵循比例原则，拔高了其中的社会危险性。如浙江省某县公安局于2021年12月12日发布的《关于依法严厉打击疫情防控期间违法犯罪‘十个一律’的通告》，突出公安机关从严打击的立场。许多包含“可能造成重大疫情防控风险的”“严重危害公共安全或造成严重后果的”的条款语义不明，裁量过宽。针对“拒不配合”“不听劝阻”等行为，在适用“一律给予行政处罚”抑或“追究刑事责任”、从严适用羁押措施时缺乏明确的界限，容易被作出不利于被追诉人的扩大解释。此外，在一些刑事案件中，即使是采取了非羁押措施，也出现了类似社会保安措施的“超期非羁押”现象。例如，2022年10月31日，辽宁省绥中县货车司机韩某因瞒报疫情防控期间行程而被认定为妨害传染病防治罪，判处4年有期徒刑。自2022年4月24日至今，被长期适用监视居住并未被收押。因身份证和驾驶证被扣押，给其生活和就业带来了严重影响。(18)参见魏倩：《绥中货车司机涉疫案再审进行中》，《三联生活周刊》2023年第12期。

2.轻缓化处理中的非法治化现象

在涉罪重大传染病患者被采取拘留或逮捕措施送交管辖所在地的看守所时，看守所是否会依法收押？在一些患艾人员的轻罪案件中，不少看守所直接适用《看守所条例》第10条规定，将其视为“患有急性传染病”，不予收押。例如，在“李某滥伐林木案”的判决书中，公安机关在出具的“不予收押情况说明”中指出：“根据《看守所条例》第10条规定，李某因患有肺结核与艾滋病，具有较强的传染性而不宜羁押。”(19)参见辽宁省锦州市中级人民法院(2021)辽07刑终112号。在“王某某盗窃案”的判决书中，公安机关对涉嫌多次盗窃被刑事拘留但均未被收押的理由说明如下：“查明被告人王某某HIV-1抗体呈阳性，不符合收押条件”。成为问题的是，对于服药依从性差、主观恶性大的犯罪嫌疑人、被告人而言，看守所不根据社会危险性的评估情况就径行拒绝收押，要求办案机关适用非羁押措施，无异于“纵虎归山”，滋生后患。(20)参见安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811刑初17号。在一些地方，当涉罪重大传染病患者数量超过“专管场所”收押的承载容量时，就会出现一些有违“罪刑法定”原则的“特殊处置”现象。这在患艾人员犯罪时表现得尤其明显。在司法实践中，“一放了之”或者在判决后“纸面服刑”的非法治化个案也引发了诸多质疑声音。(21)参见卢志坚、梅静、张颖心：《没有隔离场所收押就放回老家？江苏仪征：依法监督收监一名艾滋病罪犯》，《检察日报》，2019年5月12日。

(二)基于公共卫生政策、刑事政策的变化

在刑事诉讼这一司法场域中，评估涉罪重大传染病患者的社会危险性，不可避免地受到外部环境，尤其是公共卫生政策、刑事政策等的影响。其中，新冠肺炎被更名为新冠感染后出现的一系列变化最为典型。在对新冠感染实施“乙类乙管”后，“两高两部”和海关总署发布的《通知》明确，自2023年1月8日起，对违反新冠感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪定罪处罚，同时依据宽严相济刑事政策应对疫情防控面临的新形势新任务，并且对正在处理案件规定了根据案件性质与危害程度进行区别化处理的原则：涉疫轻微刑事案件不作为犯罪处理；但对危害严重、性质恶劣等涉疫案件，仍应保持高压严打态势，从严惩治。对重大传染病的刑事法规制而言，这也是在综合考虑前期疫情防治效果、疾病治疗状况、社会综合治理等情况时作出的一次关于刑事政策的重大调整。学术界为此出现关于法定主义的热烈讨论。与新冠疫情期间批评应急性、补丁式刑事立法，任意性解释，宽泛性裁量等不同的是，大家日益将目光移至能否在刑法、刑事诉讼法中根据“以预为先”理念提前布局，尤其是在羁押、监禁、诉讼期限、在线诉讼等方面做到“未雨绸缪”；针对突发公共卫生事件，如何作出更为精细、更显章法、更具久远的制度安排。(22)雷小政、闫姝月、周长维：《艾滋病防治中对优先人群的“去污名化”与特殊保障》，《医学与法学》2023年第1期。

在患艾人员的涉罪场合，同样受到公共卫生政策、刑事政策的直接影响。2016年，联合国大会《关于艾滋病毒和艾滋病问题的政治宣言》提出“到2030年终结艾滋病”的战略目标。根据2021年联合国艾滋病联合规划署发布的《‘零歧视’系列简报六：艾滋病与被羁押人员》，全球每天有1100万人处于羁押状态；其中，平均有4.4%的被羁押人员是患艾人员。对涉罪患艾人员适用“监禁和剥夺自由措施”时，必须坚持程序法定和“零歧视”原则。其向全球呼吁，对涉罪患艾人员的审前羁押不得成为普遍规则，而且采取这些措施必须以法律规定的理由和程序为依据，不能是任意的或歧视性的。(23)See United Nations General Assembly Resolution70/175，United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (“the Nelson Mandela Rules”)(A/RES/70/175)，2016.各成员国为实现上述战略目标，纷纷采取了一系列促进平等和反歧视的措施，并在许多场域强力推动“政策性改变”。(24)1999年，我国当时卫生部《关于印发对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见》(卫疾控发[1999]第164号)较早提出了对患艾人员及其家属不得歧视。《艾滋病防治条例》第3条将反歧视确定为一项基本原则。在我国，随着少捕慎诉慎押刑事司法政策的落地，一些办案机关也日渐重视并根据病情诊断对艾滋病等“严重疾病”的涉罪患者适用取保候审等非羁押措施。2022年9月21日，“两高两部”联合发布《关于取保候审若干问题的规定》，强调对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的，应当依法适用取保候审；强调针对实践中不规范适用、不敢适用《刑事诉讼法》中“严重疾病”问题，参照最高人民法院等部门印发的《保外就医严重疾病范围》执行。(25)最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室、公安部法制局、国家安全部法治办公室负责人就《关于取保候审若干问题的规定》答记者问，参见https:∥www.gov.cn/zhengce/2022-09/21/content_5710893.htm，最后访问时间：2023年6月12日。根据《保外就医严重疾病范围》，艾滋病合并肺孢子菌肺炎、活动性结核病、巨细胞病毒视网膜炎、马尼菲青霉菌病、细菌性肺炎、新型隐球菌脑膜炎等六种艾滋病机会性感染的，属于“久治不愈，严重影响其身心健康”的严重疾病，可以保外就医。在实践中，一些检察机关根据2008年《人民检察院看守所检察办法》第7条规定，要求公安机关及时变更对艾滋病等“严重疾病”涉罪患者的强制措施：“发现看守所在收押管理活动中有下列情形的，应当及时提出纠正意见……(五)收押除特殊情形外的患有急性传染病或者其他严重疾病的人员的”。

(三)基于流行病学的疾病认知变化

在“乙类乙管”后，患者在人际间传播新冠病毒的行为实现了“无罪化”。与此前的“乙类甲管”时期相比，社会各界对新冠感染这一疾病的认知也发生了根本性变化。随着流行病学发展，在国际上，关于艾滋病传播概率、危害后果的认知也正在发生显著变化。大家逐步意识到，除了日常接触行为不会传播病毒外，患艾人员定期、持续接受抗病毒治疗，病毒载量一般会下降至50拷贝/毫升(copies/ml)以下，可以达到经性行为方式不会传播病毒的程度，即前文提及的“U=U”标准。(26)2004年《预防控制艾滋病宣传教育知识要点》(卫办新发[2004]191号)强调：“与艾滋病病毒感染者或病人的日常生活和工作接触不会被感染。”在2016年，来自101个国家的超过980个组织共同发表了《无法检测到病毒载量的艾滋病病毒感染者的性接触传播风险》的声明，此为“U=U”运动。(27)根据我国四川省强制隔离戒毒所在医疗救治中的实操标准，在相关配套措施有所保障的情况下，当载量低于20 copies/ml时，患艾人员可以正常结婚生子，即使发生“不洁性行为”，也不会传播病毒。参见雷小政：《知艾防艾，强化青少年生命健康教育》，《民生周刊》2022年第16期。2022年11月，联合国艾滋病联合规划署项目协调理事会在《‘U=U=U’测不到=不传染=普遍可及——一项基础性的、由社区领导的全球艾滋病毒健康公平战略》(《REPORT BY THE NGO REPRESENTATIVE——Undetectable = Untransmittable = Universal Access (U=U=U)：A foundational，community-led global HIV health equity strategy》)的报告中，呼吁各会员国等将“U=U”标准纳入到全球、区域、国家和地方的卫生和艾滋病毒战略计划中，并通过更新的全面性教育课程，将其贯穿于艾滋病病毒预防、检测、治疗和护理的各个环节，去促进反污名化干预措施。“U=U”标准对于涉罪患艾人员的社会危险性判断和评估而言，可谓一次自我革命式的“大转折”。

在抓捕嫌疑人现场或者看守所、监狱等监管场所，即使发生了可能传播艾滋病病毒的高危行为，发生了职业暴露，及时服用暴露后药物，在当前也基本上可以实现有效阻断的目标。例如，世界卫生组织在《为预防艾滋病病毒感染采取暴露后预防治疗》中指出，在发生可能出现艾滋病病毒感染的暴露行为后，及时开始暴露后预防的治疗，可以降低艾滋病感染风险的89%。在我国，一项针对2010—2015年间云南省德宏傣族颇族自治州发生职业暴露的46例公安司法干警的研究显示，经过及时干预，后来均未发现“HIV抗体阳转者”。(28)张娅玲等：《云南省ART患者服药依从性及影响因素调查》，《中国艾滋病性病》2022年第3期。这对社会危险性评估的启示是，艾滋病已经成为一种“可防控可管理可治疗”的慢性传染病，其传播概率、危害后果已经大幅降低、实质减弱。为实现“到2030年终结艾滋病”的战略目标，对这一疾病的科学认知应当贯彻到社会治理体系中与之对应的每一个政策和法律体系，双及与之相关的每一个条文。

上述公共卫生政策、刑事政策的变化，尤其是基于流行病学关于疾病认知的变化，意味着，对于一些涉罪重大传染病患者的社会危险性评估机制应当作出适应性调整，对于涉新冠疫情案件“遗留问题”也需秉承这一解释路径，采取轻缓化策略。当然，我们绝不应止步于此。刑事诉讼立法和司法改革也应“与时俱进”，积极吸纳和贯彻这些“政策性改变”和观念结构的变化。

三、基于宽严相济刑事政策的完善方案

前事不忘，后事之师。在刑法学的研究中，有学者主张，为应对新冠病毒疫情紧急状态时出现的刑事制裁无依据、刑事制裁供给不足、应急性刑法适用规则的逻辑矛盾等不适应状况，结合我国现行刑法的立法模式特点，制定“常备性特殊刑法”是解决上述问题的最理想选择。其不仅在立法上现实可行，而且能够更好发挥紧急状态下行为规制的功能。(29)王志远：《应急释法刑事治理模式的审思与超越》，《北方法学》2023年第2期。在这一立法规划中，涉及动态化、交互性的司法场域和各个法律关系主体的刑事诉讼法更应走在前列。为有效应对可能再次突发的公共卫生事件，不仅需要“供给”更加精细、明晰、契合的程序性规则，还要全面贯彻宽严相济的刑事政策，遵循流行病学规律，健全“轻重有别、区别对待”的程序治理体系。

(一)涉重大传染病刑事案件立法模式的选择

在刑事诉讼法中，针对涉重大传染病刑事案件的一系列问题的立法规划，首先需要回应的是应当采取何种形式的立法模式。当前，许多司法解释主要是应对某个急性、慢性重大传染病领域出现的特定难题。如前述《严厉打击传播艾滋病意见》和《新冠疫情防控意见》。这种依据特定时期案发状况、刑事政策等制定的司法解释存在对象单一、历时性不足等缺陷。在学术界，关于上述立法模式日渐出现了“普通程序论”“专门性司法解释论”“特殊程序论”等观点。“普通程序论”主张，基于立法需求与立法资源之间紧张关系的考量，对涉重大传染病刑事案件的程序规制，可以直接对照刑事诉讼法中的条文，结合涉罪重大传染病患者等在强制措施、证据收集、诉讼期限等方面的特殊问题进行漏洞补充即可。“专门性司法解释论”认为，可以通过多个部门联合制定一新的全面性的司法解释，对这类案件的基本问题进行系统化规定。“特殊程序论”的主要观点是，在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中，效仿“未成年人刑事案件诉讼程序”等增加第六章“涉重大传染病刑事案件诉讼程序”，重点针对可能再次发生的公共卫生事件以及涉罪患者的强制措施、证据收集、审判程序、执行等制定十余条专门性条文。

为进一步实现严厉惩治方针与尊重和保障人权之间的平衡，本文认为，在近期立法模式的选择上，可以“专门性司法解释论”为基本方案。《新冠疫情防控意见》的多数规定已被《通知》作出重大调整，对此要予以及时废止。基于流行病学规律，尤其是考虑诉讼行为能力和外部环境影响的一致性，可以涉罪重大传染病患者这一主体维度进行程序规制：以类型化、体系化、链条化为目标，结合近年来的指导性案例，系统整合与“非典”、艾滋病、新冠肺炎等重大传染病有关的司法解释。从长远来看，由于某些重大传染病的暴发，以及公共卫生事件的出现具有很大程度的不可知性，汲取此前的经验和教训，建议通过《刑事诉讼法》修正案的方式设置一特别程序。该特别程序既要保持对当下法定传染病的规制能力，也要具备对新发重大传染病、公共卫生事件的应对能力。

(二)健全科学的社会危险性评估体系

对涉罪重大传染病患者而言，无论是羁押与非羁押，还是监禁刑与非监禁刑的裁量适用，科学的社会危险性评估均应成为其重要依据。“不至于发生社会危险性”“足以防止社会危险性”的定性判断不应远离这一群体。在评估社会危险性方面，要从“潜在危险论”走向“现实危险论”，即结合高危行为、发展阶段、临床症状、社会调查等进行全面剖析、循证区分。以涉罪患艾人员的社会危险性评估为例。不能仅仅依凭感染病毒或者说患有这一疾病直接作为“有逮捕必要”或者“不予收押”的事实前提。具体而言，在服药依从性较好、定期接受抗逆转录病毒治疗的情况下，无论是在监管场所，抑或在社会场域，只要达到“U=U”标准，就应当假定其为健康的人、正常的人，并且有权得到无罪推定等法治化原则的特别保护、优先保护。除非证明涉罪患艾人员具备服药依从性差、主动脱失、存在可能导致恶意传播病毒的高危行为等“现实的危险”。

基于对艾滋病等重大传染病的科学认知，建议在《刑事诉讼法》中设置专门的针对这一群体的社会危险性认定条款：感染重大传染病的犯罪嫌疑人、被告人，经过治疗，采取取保候审不致发生传播危险的，可以取保候审；对符合逮捕条件的，可以适用监视居住，没有固定住处的，可以结合临床症状指定便于医疗救治的居所；对于收押的有重大传染病的犯罪嫌疑人、被告人应当实施分类管理。同样，在保外就医、暂予监外执行中，建议明确针对重大传染病患者作以下判断标准：患有重大传染病，具有机会性感染或者严重影响生命健康的情形，需要立即开展治疗。(30)2021年10月，中华医学会感染病学分会艾滋病学组发布的《艾滋病诊疗指南(2021年版)》依据当前的流行病学特征对常见的机会性感染的种类进行了调整改变。同时，根据宽严相济刑事政策的要求，对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的感染重大传染病的犯罪嫌疑人、被告人，符合以下情形的，可以规定从严羁押、从严追究刑事责任：(1)将含有传染病病毒体液等物质阻碍国家机关工作人员依法执行职务、暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的；(2)抗拒治疗，或服药依从性差且有过主动脱失记录的；(3)明知自己感染重大传染病，依然恶意实施可能造成传播的高危行为的；(4)明知自己感染重大传染病，吸食、注射毒品的；(5)其他可能导致病毒传播并造成严重后果的行为。

在社会危险性评估的证据方法上，绝不能简单化地依据“情况了解”或病毒载量检测，应当依据“主观标准与客观标准统一”“静态风险与动态风险结合”“正向指标与负面指标结合”等理念进行综合判断。对于服药依从性、脱失情况的调查核实，办案机关有必要积极对接卫生健康委员会、医院等有关机关、部门及人员，调取查阅患者的流行病学检测和行为检测、咨询检测服务、医疗救治情况等材料。(31)参见云南省疾控中心2017年发布的《关于进一步加强对建档立卡贫困艾滋病病毒感染者/艾滋病病人随访关怀的通知》。云南省传染病医院创建的“艾滋病抗病毒治疗信息管理系统”实现了对临床患艾人员治疗预警化和全程化，记录了病毒载量抑制率、临床随访信息、耐药检测结果等基本情况。(32)楼金成、李田舒、安靓等：《云南省艾滋病ART脱失人群管理机制的建立与实践》，《中国艾滋病性病》2022年第4期。这可以为社会危险性评估提供较为全面、准确的材料依据。建议对此进行全国推广和深度应用。必要时，可以对患者社区环境易感性、家庭生活易感性、心理脆弱性、社会交往特殊性等进行社会调查。当然，在此过程中，应当尊重和保护患者的个人隐私，严格遵守保密规定。

(三)完善非羁押、非监禁中电子监控运用

在对涉罪重大传染病患者扩大适用非羁押、非监禁措施的同时，也要考虑再犯预防、保障社区安全、保护被害人等其他价值目标。对涉罪重大传染病患者适用非羁押、非监禁措施的，必要时，可以采取电子监控进行监督管理。当前，从全球来看，与刑事法治密切相关的电子监控主要应用于以下领域：侦查取证、强制处分、刑事执行、对特定青少年不良行为的监管，以及对特定严重犯罪的特殊预防。(33)Samuel R.Wiseman，“Pretrial Detention and the Right to Be Monitored”，Yale Law Journal，Vol.123，No.5，2013，pp.1344-1405.我国《刑事诉讼法》第78条规定，对于被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采用电子监控。2019年《社区矫正法》第29条规定，对符合规定的社区矫正对象可以使用电子定位装置。许多地方公检法机关以电子脚环/手环及其数字平台为载体，依托人工智能、大数据、区块链、云计算等技术，不仅将电子监控拓展至取保候审中，而且具备了外出提醒、违规预警、定时打卡和不定时抽检等多种监督管理功能。(34)具体参见大连市公安局2017年发布的《应用电子手环监管系统执行取保候审、监视居住工作规则》和浙江省杭州市公安局、人民检察院、中级人民法院、司法局2020年联合会签的《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》等。对涉罪重大传染病患者，在适用取保候审、监视居住等非羁押措施和社区矫正时，为降低在疾病传播、再犯等方面的风险，其本人可以申请，或者公安司法机关根据社会危险性评估可以依职权责令其佩戴电子脚环或手环。对此，可在相关平台内导入案件和患者基本信息，并进行“数据关联”，督促其履行法定义务。对涉罪重大传染病患者而言，需要重点监管出入容易传播疾病的高危场所、接触高危群体等行为。对于严重违反监督管理要求的，应当依法及时收押。

(四)针对当下新冠疫情“遗留问题”的程序应对

对于制度性的改革而言，不仅要谋局依据上述关于重大传染病的“政策性改变”和基于疾病本身的规律性认识，对于正在办理的、已经处理的涉及新冠肺炎患者的刑事案件，如何进行程序应对？本文认为，对于正在办理的、以新冠肺炎“乙类甲管”作为犯罪成立前提的案件，在新冠病毒“乙类乙管”后不应作为犯罪处理。具体理由是，新冠病毒感染者此前涉嫌妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等，均以新冠病毒存在严重传染性、严重危害社会秩序作为犯罪成立的前提。在新冠肺炎“乙类甲管”背景下，对上述行为定罪处罚具有现实合理性与法律正当性，但在“乙类乙管”后，这一主体的社会危险性大幅降低，甚至“归零”。基于案件数量有限和诉讼期限的考量，此时再适用取保候审、监视居住等不仅不合时宜，反而给患者增加不必要的不利负担。在不作为犯罪处理的情况下，应直接适用《刑事诉讼法》第16条规定不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。对仍然处于未决羁押状态的一律解除羁押。为避免再次出现类似争议，今后可在第16条增设不追究刑事责任的一项情形：因法律修改作无罪处理的。对于已经审结生效的涉新冠肺炎患者的刑事案件如何处理？如果任意启动再审程序或推翻所有生效判决，容易损害司法的公信力，甚至冲击整个刑事诉讼的基本秩序。考虑其在“乙类甲管”时空条件下的社会危害性等因素，原则上应维持裁判的安定性，不宜直接释放或宣告无罪。除非原裁判确有错误的，方可按照再审程序予以纠正。如因违反“层层加码”的地方防疫规定，或与上位法存在冲突的下位法而被定罪的案件。当然，对于以新冠肺炎“乙类甲管”作为犯罪成立前提的案件，患者仍然在押服刑的，在刑罚执行上可予以从宽掌握。如经评估没有再犯危险的，可以拓展适用《刑法》第81条假释规定的“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制”情形，予以提前释放。