知识产权停止侵害责任适用方式的类型化构造

杨 淦

(东华大学人文学院,上海 200051)

一、 问题的提出

停止侵害乃是知识产权请求权的一部分,其功能、价值及重要性获得普遍认可,(1)郑成思: 《知识产权法: 新世纪初若干研究重点》,北京: 法律出版社,2004年,第132页。司法实践形成了“绝对权—侵权—停止侵害”的基本范式。(2)何怀文、陈如文: 《我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2015年第45卷第2期,第133—150页。法院在专利侵权案件中对这一范式的不断突破,(3)2005年深圳市中级人民法院在“晶艺公司诉深圳机场和北方公司专利侵权案”中,在认定被告侵权行为成立的情况下,未支持原告停止侵害的诉讼请求,而是责令被告支付合理使用费作为替代。参见广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第587号民事判决书。引发了停止侵害在侵权成立的前提下应否无条件适用的学术讨论。基于比较法、(4)基于比较法的论述大多引介了美国联邦最高法院审理的eBay案作为例证。eBay Inc. v. MercExchange, L. L. C., 547 U. S. 388, 392(2006). 参见张春艳: 《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》,《当代法学》2017年第31卷第5期,第112—120页。立法目的、(5)梁志文: 《反思知识产权请求权理论——知识产权要挟策略与知识产权请求权的限制》,《清华法学》2008年第2卷第4期,第124—136页。权利不确定性、(6)陈武: 《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》,《中外法学》2011年第23卷第2期,第357—368页。公共政策、(7)康添雄: 《专利法的公共政策研究》,武汉: 华中科技大学出版社,2019年,第312—329页。法经济学(8)杨涛: 《论知识产权法中停止侵害救济方式的适用——以财产规则与责任规则为分析视角》,《法商研究》2018年第35卷第1期,第182—192页。等不同视角的观察,为限制停止侵害的适用提供了理论依据。学者还尝试将其扩展到商标权(9)李军: 《商标侵权不停止侵害研究——兼评“非诚勿扰”商标侵权案》,《河北法学》2016年第34卷第10期,第152—159页。与著作权领域,(10)吕炳斌: 《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品”问题为例》,《山西师大学报(社会科学版)》2021年第48卷第2期,第71—80页。体现了知识产权司法实践和理论研究的突破与创新,对于进一步把握知识产权的特点、提高司法能动性、解决疑难问题具有重要价值。乔丹姓名权案(11)如无特殊说明,本文所称“乔丹姓名权案”均为上海市第二中级人民法院于2020年12月30日判决的迈克尔·杰弗里·乔丹(Michael Jeffrey Jordan)诉乔丹体育股份有限公司等姓名权纠纷案,参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。支持了迈克尔·乔丹有关停止侵害的诉求,但在确定停止侵害责任的适用方式时,沿袭了最高人民法院在乔丹商标行政诉讼案中的主要观点。(12)参见《迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司“乔丹”商标争议行政纠纷案》,《人民法院报》2020年1月15日,第3版。亦即区别涉案注册商标及商号是否受到五年争议期的限制,形成停止使用与阻断联想两种停止侵害责任的适用方式,初步体现了从外部限制停止侵害责任的适用,到内部区分停止侵害责任适用方式的转变。(13)参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。进一步来看,对于停止侵害的适用方式,存在着进行类型化建构的可能。在乔丹姓名权案中,法院认定停止使用应在侵权责任成立后普遍适用,阻断联想是受困于商标注册争议期的例外情形。对阻断联想的论证,源于其通过混淆理论对姓名的商标性使用作出评价的思路。但以是否存在权利争议期作为停止使用和阻断联想的区分标准,未能厘清阻断联想与停止使用以及停止侵害责任之间的位阶关系,对于侵害姓名权不同情形与停止侵害责任适用方式之间的逻辑联系缺乏论证与说明。能否提炼出停止侵害适用方式类型化的基本标准,形成与侵害程度相匹配的逻辑层次,决定了能否在姓名权的保护中,实现停止侵害责任适用方式的类型化。以乔丹姓名权案为例,通过对停止侵害责任适用方式类型化不足的缺陷进行分析,从前提条件、区分标准、考量要素三个层面,可以对进行这种类型化界分的现实必要性、法理可能性以及制度可行性作出回应。基于知识产权领域普遍存在的权利冲突现象、知识产权权利客体存在形式和实质的二分结构,以及侵权行为生成客体中财产利益价值来源的复杂性,在知识产权侵权纠纷中,可以借鉴商标性使用侵犯姓名权纠纷中关于停止侵害责任适用方式类型化的范式结构。从知识产权权利客体形式和实质的二分结构出发,可以区分出复制性再现与模仿性再现两类侵权行为,从而在对权利冲突的利益衡量中,形成类型化的停止侵害责任适用方式。

二、 姓名权停止侵害责任适用方式类型化不足的实践困境

乔丹姓名权案并非侵犯知识产权案件,但案件争议的焦点问题涉及注册商标专用权与姓名权的权利冲突问题,从而引发停止侵害责任应否受限以及如何适用的难题。该案并未借鉴知识产权侵权纠纷中直接对停止侵害请求权进行限制的做法,而是在支持原告停止侵害请求的前提下,针对不同的行为和不同的侵权行为生成客体,确定了不同的适用方式,初步体现出对停止侵害责任的适用方式作出类型区分的尝试。

(一) 停止使用是实现姓名权停止侵害责任的基本方式

民法理论通常从请求权出发对停止侵害进行探讨,在与损害赔偿请求权比较的基础上,强调成立停止侵害请求权并不要求行为人具有主观过错。(14)海尔姆特·库齐奥: 《侵权责任法的基本问题(第一卷): 德语国家的视角》,朱岩译,北京: 北京大学出版社,2017年,第21页。停止侵害的适用方式并未引起太多关注,王泽鉴指出,侵害人格权的停止侵害旨在恢复原状;(15)王泽鉴: 《人格权法: 法释义学、比较法、案例研究》,北京: 北京大学出版社,2013年,第387—388页。姚辉认为,停止指对于已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为。(16)姚辉: 《民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护》,《检察日报》2002年6月25日。从理论共识推知,停止侵害的适用直接针对具体化的侵害行为,其法律救济的效果也在于令侵害行为不复存在,指向客观化的不作为义务。具体到姓名权的保护,在成立侵权的前提下,停止对姓名的使用显然是实现停止侵害请求权并恢复原状的最佳方式。遵照这种逻辑,在商标性使用侵害姓名权纠纷中,确认被告行为构成侵权的前提下,判决其停止对包含涉案姓名的商标及商号的使用,就是实现停止侵害的基本方式。

(二) 乔丹姓名权案对停止侵害责任适用方式的类型界分

在乔丹姓名权案中,被告乔丹体育针对原告迈克尔·乔丹的姓名权客体“乔丹”文字的商标性使用行为包括: 注册和使用带有“乔丹”字样的商标、注册和使用带有“乔丹”字样的企业名称、以相应商标及企业名称开展品牌推广活动。这些行为可以概括为两类: 一是注册和使用乔丹商标,二是注册和使用乔丹企业名称。认定被告行为构成侵权后,法院在支持停止侵害请求权的同时,提出承担停止侵害责任的具体方式,应综合考量《侵权责任法》与《商标法》,虑及权利救济的同时关照商标效力。亦即在适用停止侵害责任时,嵌入《商标法》有关注册商标五年争议期的规定。由此,法院形成了区分不同情形,适用停止侵害责任的方式: 一是区分涉案商标的注册年限,二是区分涉案商标与商号。对未超过五年争议期的“乔丹”商标,判决停止使用;对超过五年争议期的“乔丹”商标,判决被告以合理方式阻断公众对原、被告之间的关联性产生的联想;对企业名称,判决停止使用“乔丹”作为企业名称中的商号。(17)参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。从法院的判决结果看,尝试对停止侵害责任的实现方式进行类型界分,亦即将阻断联想与停止使用作为平行并列的两种选择,二者被认为均可实现停止侵害的救济效果。这种思路一是突破了既有的姓名权纠纷中,在侵权成立后普遍以停止使用实现停止侵害责任的理论共识,二是改变了在知识产权侵权案件中,在侵权行为成立时不予支持原告停止侵害请求权,即“侵权不停止”的司法实践,三是将停止侵害责任的适用从单一的外部限制推进到了从内部区分适用方式的层面。

(三) 乔丹姓名权案停止侵害责任适用方式类型化的推进不足

在乔丹姓名权案中,法院面临的难题是: 对注册已超五年的“乔丹”商标,如果判令停止使用,被告还能否基于仍处于有效期的注册商标专用权,继续使用商标?最高人民法院于乔丹商标行政诉讼案中,确认了超过五年争议期的注册商标专用权已无争议空间。(18)迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司“乔丹”商标争议行政纠纷案,参见(2016)最高法行第27号行政判决书。但对于侵害姓名权案的民事诉讼,当侵权责任成立时,商标使用与姓名权之间的潜在冲突并未化解,法院仅以“当人格权与财产权相冲突时,应当确立人格权价值的高阶性和保护的优越性”(19)参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。,就终结了对权利冲突问题的讨论。但是,在确定停止侵害责任的适用时,法院却并未体现前述价值判断,对部分商标性使用行为以阻断联想作为停止侵害责任的替代方式,使得作为人格权的姓名权在一定程度上对财产权做出了妥协。

然而,法院在将阻断联想与停止使用并置,并认为二者均可实现停止侵害救济效果的同时,却并未充分论证其正当性以及停止使用、阻断联想及停止侵害责任之间的逻辑层次和位阶关系。具体而言,法院对停止侵害责任适用方式作出区分的直接依据是,涉案商标及商号是否存在权利争议期、是否受到权利争议期的约束。这是由商标法等法律规则直接推导出的结论,相关商标及商号在商标法层面的法律状态如何与姓名权协调,以至于可以通过阻断联想替代通行的停止使用,并达到停止侵害的效果,需要正当性证成。为此,法院提出,针对注册时间已超过5年的涉案商标,阻断联想即可阻断损害,使被告无从基于与原告的联系获得额外利益,从而达到停止侵害的目的。但这样的论断却与商业事实不符: 对超过五年争议期的注册商标而言,由于其注册与实际使用的时间更久,与相应商品和服务的联系也更为紧密,在市场上的知名度更高,相关公众对商标与姓名之间的联想也更为牢固,实现阻断联想的难度也更大,适用停止使用显然更具说服力。此外,商标与商号在市场中发挥的识别作用完全不同,在被告规范使用其企业名称和商号的前提下,吸引消费者并产生联想及造成混淆的是商标而非商号,对商标适用区别性提示的方式阻断联想,却对商号直接适用停止使用在法理层面存在障碍。

由此,针对不同的商标性使用行为,阻断联想才是停止侵害意欲实现的最终目标,而停止使用只是实现阻断联想的方式之一,在其他方式亦可实现这一目标时,也可作为一种选择。由此带来的问题是,在何种情形下适用停止使用,何种条件下适用其他方式阻断联想,这正是类型化所要解决的现实问题。

三、 姓名权停止侵害责任适用方式类型化的法理逻辑

民法理论指出,加害行为的表现形式不同,决定了停止侵害的实现方式也有所不同。(20)参见程啸: 《侵权责任法(第二版)》,北京: 法律出版社,2015年,第657页。具体到商标性使用侵害姓名权的行为,停止侵害的实现方式,应与相关行为对权利的侵害程度相匹配。乔丹姓名权案为这一认知提供了实践素材,但未能准确界定在停止侵害适用方式中,停止使用与阻断联想的关系,对停止侵害适用方式的内部区分,也未能形成体系性的论证与阐释。对于姓名权停止侵害责任适用方式的类型化,需要进一步从前提条件、区分标准及考量要素三个方面明确其法理逻辑。

(一) 前提条件: 需要对产生冲突的制度利益进行衡量

就乔丹姓名权案而言,虽然对侵权判定没有太大争议,但在确定侵权责任时,面临姓名权保护制度与商标注册制度的现实冲突,其实质是对制度利益进行衡量之后作出价值判断。在姓名权制度下,以停止使用实现停止侵害的救济效果,将实现对姓名权主体人格利益的保护,并防止侵权人在未来继续通过对姓名的使用获取财产利益。在商标注册制度中,对于注册时间超过5年的商标,一般情况下注册商标专用权不再具有可争议性,以维持注册商标的稳定性,以便市场主体形成稳定预期,延续已经形成的竞争秩序。但是,在商标性使用行为侵害姓名权纠纷中,对于注册时间超过5年的商标,如果仍然采用停止使用的方式适用停止侵害责任,姓名权保护的制度利益得以实现,而商标法的制度利益则会被牺牲。正因如此,法院在案件中曾简单提及,对超过五年争议期的“乔丹”商标,停止使用将使《商标法》立法目的落空。(21)参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。“法律是社会中各种利益冲突的表现,是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的,实际上是利益的安排和平衡。”(22)何勤华主编: 《西方法律思想史》,上海: 复旦大学出版社,2005年,第255页。虽然立法已经对利益冲突进行了初步调整,但在诉讼中,仍然会出现不同制度利益之间发生冲突的情形,这种冲突既可能发生在同一法律之内不同的制度利益之间,也可能产生于不同法律制度承载的制度利益之间,进行利益衡量并作出价值判断仍有必要。乔丹姓名权案便充分体现出这一问题,从这一案件外推,实际上所有涉及侵害他人在先权利的商标注册与使用行为,在注册超过5年后,均可能面临这一利益冲突难题。

(二) 区分标准: 侵权行为对姓名权的损害方式、后果与程度

在乔丹姓名权案中,法院通过“阻断联想”替代停止使用的正当性论证中,其立论基础在于,侵害姓名权的损害后果是误导公众对乔丹体育与迈克尔·乔丹的关系产生联想,阻断联想也就阻断了损害,实现了对侵害的停止。在论证被告行为造成损害后果,且成立因果关系的过程中,法院的逻辑链条以“联想”为基础: 被告误导公众对原被告关系产生联想—消费者购买被告产品—被告获利—造成原告精神上的痛苦。(23)参见(2012)沪二中民一(民)初字第1号民事判决书。这种论证进路借用了商标法上的“混淆理论”,法院也并未停留在纯粹的联想层面,(24)纯粹的联想即因符号内容相似而产生的联想,实践中普遍将其排除在混淆可能性之外。参见Wagamama v. City Centre Restaurants [1995] F. S. R. 713; Sabel BV v. Puma AG Rudolf Dassler Sport [1997] E. C. R. I-6191; [1998] R. P. C.199; Case C-39/97, Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer, 29 September 1998.而是强调公众对原被告关系产生的联想,商标法中的“间接混淆”即消费者对经营者之间存在经济联系的混淆。(25)早在1994年,国家工商行政管理局就在《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》中接纳了间接混淆,该通知第7条指出,所谓“足以造成误认”指会造成消费者对商品来源产生误认,或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。从法院的整体裁判思路可见,在商标性使用侵害姓名权纠纷中,不同的侵权行为之间对姓名权的损害方式、损害后果以及损害程度存在着显著差异,大致可区分为以下三种情形。

一是商标性使用行为不构成混淆,或仅造成少量消费者混淆,此时消费者在姓名权主体与被告商品之间并未建立特定联系,对姓名权主体未造成精神利益的困扰,其获取的财产收益也与姓名权主体无关,并且不会妨碍姓名权主体对姓名的自主使用。此时,停止侵害的请求不会得到法院支持,其结果是被告可以继续使用相应商业标识。

二是商标性使用造成了相当数量的消费者混淆,此时消费者在姓名权主体与被告商品之间建立了一定程度的联系,对姓名权主体与被告的关系产生了联想,但这种联想主要发生在特定行业或领域。此时,通过在行业内进行区别性提示,似乎足以实现阻断联想的效果。但对比注册商标的消极效力延及类似商品与近似商标,姓名主体知名度范畴,以及产生联想的相关公众与商品类别不能完全一一对应等情形,行业内区别性提示在阻断联想方面的效果存在疑问,为了最大限度地实现救济,大范围的区别性提示仍有必要。由此,这种停止侵害责任适用方式的法理逻辑呈现为: 姓名符号在相应行业或领域内获得知名度—他人对姓名符号的商标性使用造成了相当数量的相关公众混淆—相关公众对姓名权主体与相应商品产生联想—通过大范围区别性提示的方式阻断联想—达到停止侵害的效果。

三是商标性使用造成一般公众混淆,此时消费者已在姓名权主体与被告商品之间建立了较为明确的联系,对姓名权主体与被告的关系产生了较为固定的联想,且这种联想已经突破了特定行业或领域的限制。此时,应通过停止使用的方式实现停止侵害责任。这种停止侵害适用方式的法理逻辑呈现为: 姓名符号的知名度超越了相应行业或领域—他人在对应行业或领域之外对姓名符号进行商标性使用并造成相当数量的混淆—消费者对姓名权主体与相应商品产生联想—通过停止使用的方式阻断联想—达到停止侵害的效果。

(三) 考量要素: 被诉行为生成客体财产利益价值来源的具体化

在商标性使用侵害姓名权纠纷中,不但涉及具体的使用行为,通常还会产生与原告姓名权指向的姓名相同或近似的姓名符号,这种姓名符号通过注册、使用等行为生成了新的客体形式,并产生了客观化的财产性价值,被告也由此获得了相应的利益。在传统意义上的侵犯姓名权纠纷中,即便涉及财产利益,这些财产利益的价值来源也被归结为原告的姓名。但在商标性使用行为中,被诉行为生成客体的财产利益在价值来源方面却具有多元性特点,有必要对其进行具体化展开,并作为确定停止侵害适用方式的考量要素。在商标性使用侵害姓名权纠纷中,被诉商标及商号财产利益的价值来源受到以下因素的切实影响。

一是姓名权客体指向的姓名符号本身的个性化程度。甄别姓名符号的个别性程度,相当于对商标固有显著性的判断,个别性程度越高,他人对其进行仿冒也就越缺乏正当性。这种认识可以在商标保护不应延及日常词汇的论证中找到依据: 如果赋予一个日常词汇的使用人以独占性财产权,就会导致“根除”(uprooting)该标识的效果,因为该词汇“潜在的未来发展”被阻断了。(26)Mohammad Amin Naser, “Rethinking the Foundations of Trademarks,” Buffalo Intellectual Property Law Journal, vol.5, no.1 (2007), pp.1-49.在请求保护的姓名权客体为姓名或译名的简称时,进行这一判断更具现实意义。例如在乔丹姓名权案中,“乔丹”系英美国家普通姓氏,其姓名符号的个性程度较低,这一事实及其对姓名权保护客体的影响,在乔丹商标行政纠纷案中被商标评审委员会和一审人民法院所认可。(27)参见商评字〔2014〕第052058号关于第6020569号“乔丹”商标争议裁定;北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第9163号行政判决书。

二是对姓名权客体与被告商标之间对应性的识别难度。商标性使用侵犯姓名权指向的姓名,通常都对应着被诉侵权人使用的商标或商号,作为姓名权保护客体的姓名,是通过对作为商标使用的姓名符号进行逆向识别来确定的,这一过程受到多重因素的影响。首先,该姓名需要满足知名度要求;其次,当商标性使用的对象是类姓名符号时,对姓名权客体的识别难度进一步加大,足以造成公众混淆成为判定条件;最后,作为商标性使用对象的类姓名符号,有时甚至并未被相应民事主体主动使用,其知名度的获得及归属能否当然连接到该主体不无争议。识别的难度越大,原告的姓名对被告商标财产利益的价值就越低。

三是被告在被诉侵权的商标形成的财产价值中作出的贡献。从确认侵权的判决逆推,被告在使用他人具有知名度的姓名进行注册时即不具有正当性,后续产生的财产收益以及相应注册商标的财产价值也难谓正当。但是,在注册之后的经营活动中,持续的广告宣传和产品质量的不断提升,确实是被告积极实施的行为,在获取收益的同时也满足了消费者与市场的需求。消费者的认知也可能逐渐澄清,甚至不再对来源关系产生混淆,由此形成稳定的竞争秩序。商标注册制度中设置5年争议期,也致力于尽快稳定商标权利,防止对已经形成的竞争秩序产生溯及既往的消极影响。

四、 知识产权停止侵害责任适用方式类型化的要件验证

《民法典》第1012条规定:“自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但是不得违背公序良俗。”这在法律规范层面为姓名的商业利用提供了理据,有关立法背景的权威解读对此也予以确认。(28)“姓名权人在一定程度上可以对自己的姓名进行商业利用,允许他人使用自己的姓名并取得一定的经济收益,实践中这样的案例已经很多很多。例如,袁隆平作为著名的科学家,许可一家上市公司‘隆平高科’使用自己的姓名作为公司名称的一部分。”参见黄薇主编: 《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》,北京: 中国法制出版社,2020年,第132页。乔丹姓名权案的判决体现出区分停止侵害责任适用方式的尝试,对深化姓名权的理论认知具有重要意义。借鉴混淆可能性理论,能够在侵害方式、程度及后果与停止侵害责任适用方式之间建立逻辑连接,实现停止侵害责任适用方式的类型化建构。这一认知范式受到知识产权停止侵害请求权从外部受限的启发,其理论支点也来源于商标法中的混淆可能性理论,知识产权停止侵害责任适用方式是否有借用这一分类思路的必要性与可能性,需要通过前文概括的前提条件、区分标准以及考量要素三个层面进行验证。

(一) 前提条件: 知识产权领域普遍存在权利冲突现象

知识产权领域的权利冲突问题最初在司法实践中显现,以“武松打虎图”版权纠纷案(29)郑成思: 《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》,《法学》1997年第10期,第46—51页。为起点,不同知识产权之间,以及知识产权与其他权利之间的冲突问题逐渐引起关注。尽管在理论上存在质疑权利冲突这一命题的见解,(30)熊文聪: 《知识产权权利冲突: 命题的反思与检讨》,《法制与社会发展》2013年第19卷第3期,第61—72页。但主流观点认为权利冲突是一种客观存在的现象,需要通过民事司法与行政程序解决。(31)孔祥俊: 《论解决知识产权权利冲突的民事司法与行政程序之界分》,《河南社会科学》2005年第6期,第9—14页。基于权利理论的研究也指出,法定权利之间的冲突是立法者有限理性、社会变动性以及法律语言模糊性带来的必然结果,需要通过利益衡量化解权利冲突。(32)梁迎修: 《权利冲突的司法化解》,《法学研究》2014年第36卷第2期,第61—72页。更为重要的是,知识产权激励创新的功能是通过赋予知识产品法定期限内的垄断权来实现的,而创新本身就是累积性的、渐进式的。后续的创新活动及其形成的知识产品在某种程度上是一种混杂了公有领域素材、在先智力成果素材、其他民事权益客体素材,以及创作者智力贡献的集合体,相应的素材可能形成不同的利益载体,权益边界难以作出有效划分,潜在的权利冲突不可避免。这就意味着,知识产权法存在更多在原权利人与改进者之间进行权利再配置的需求。(33)黄炜杰: 《论知识产品的改进及其权利配置》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2023年第31卷第6期,第92—110页。在用户创作内容不断兴起,工商业领域专利申请和授权数量不断增加,适用于商标注册使用的符号资源渐趋紧张的背景下,创新的空间与自由不断受到挤压,知识产权领域的权利冲突现象将更加显著,在侵权行为发生后,确定停止侵害的具体适用方式时,更需要在相互冲突的制度利益之间进行衡量。

(二) 区分标准: 知识产权权利客体形式和实质的二分结构

在侵害姓名权纠纷中,停止侵害责任适用方式类型化的区分标准是不同的侵权行为之间对姓名权的损害方式、损害后果以及损害程度存在显著差异,由此决定了确定不同的停止侵害责任适用方式具有合理性。知识产权同样存在这种特点,从权利公示和权利行使的角度出发,知识产权的权利客体一般与其载体合一,社会公众普遍将其呈现于外的可见形式都视为权利客体。但在权利救济的过程中,通常需要对权利客体进行实质甄别,这就导致知识产权权利客体存在实质与形式的二分结构,进而决定了不同的侵权行为在损害方式、损害后果及损害程度方面存在显著差异,司法实践通过具有弹性空间的侵权判断标准,事后确定实质意义上的知识产权权利客体,明确其权利边界。这也表明,在尊重市场规律并确立具体制度的同时,仍有必要通过各种方式提供事后救济,引导社会主义市场经济规范运行。(34)解超: 《中国式现代化对科学社会主义的贡献》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2022年第30卷第6期,第31—42页。

具体而言,著作权人享有复制、演绎与传播作品的权利,对作品的特定使用行为落入相应权利的控制范畴即构成了侵权,而“接触+实质性相似”的判定标准则提供了区分侵害程度的依据,接触的可能性越大、相似程度越高,对权利客体的侵害程度越高;接触的可能性越小、相似程度越低,对权利客体的侵害程度越低,甚至不构成侵权。例如不加改动地直接复制与传播作品的“盗版”行为,被公认为最严重的侵害行为,而对作品进行的“二次创作”行为在侵害程度上较弱,甚至在满足特定条件的情况下被界定为合理使用。在专利权领域,对技术方案的控制范畴推至由技术方案直接获得的产品或方法,专利权人享有使用、制造、销售、许诺销售等权利,而字面侵权与等同侵权两种标准的并存,提供了区分侵害程度的依据。就商标权而言,商标权人不但享有在其注册的商品类别上使用注册商标的权利,还享有禁止他人在相同商品上使用相同商标、在类似商品上使用相同商标、在相同商品上使用近似商品、在类似商品上使用近似商标的权利。由此,不同的商标使用行为在侵害程度上也就存在差异,我国《刑法》明确将侵害程度最高的假冒注册商标的行为规定为犯罪,依据“混淆可能性”这一侵权判定标准,这种行为也被普遍认为应该推定为已经造成混淆。(35)宋育鑫: 《对TRIPS协议中商标侵权“推定混淆”的理解》,《中华商标》2010年第11期,第51—54页。

由此,侵害知识产权行为虽无法还原为对权利客体的损害程度,却能够分解为对权利客体的具体使用行为,并通过相应使用行为在知识产权权利束(36)对知识产权权能体系应界定为“权利束”的进一步分析与论证,可参见何鹏: 《知识产权传播权论——寻找“权利束”的束点》,《知识产权》2009年第1期,第16—26页。中的地位,及其对权利实现的重要性,依据侵权判定标准,对侵害行为作程度上的区分。

(三) 考量要素: 侵权行为生成客体中财产利益价值来源的复杂性

由于知识产权权利客体具有形式与实质的二分结构,知识产权的侵权行为也可区分为直接对形式化客体的商业化利用行为和对实质化客体的商业化利用行为,就后者而言,一般情况下会生成与原有的知识产权存在一定差异的客体形式,侵权人对这种客体形式的财产利益作出了一定的贡献。

以著作权为例,其权利客体为作品,在通常认知中其权利边界也与相应的物质载体保持一致,如谈及某一文字作品,直接指向的是,由某出版社出版发行的,署名为相应作者并印刷成册的纸质书籍。现实中也确实存在不少直接针对该书籍的复制、销售及传播等行为,并被冠之以“盗版”,甚至在日常认知中也倾向于以“盗版”表征所有侵犯著作权的行为。但作品的称谓借用了生活中的表达,是为了降低认知难度而对权利客体进行的简化描述,并未准确限定著作权的客体。由于作品创作过程中可能会描述事实、引用前作、使用固定结构,而著作权的权利边界限定为作者创作的具有独创性的表达,著作权侵权判定的法理逻辑也呈现为: 抽象出作品的独创性表达—过滤公有领域中的素材—将原被告的表达进行比对。司法实践中出于确定权利边界的考量,才逐渐创设了“思想/表达二分法”。(37)在1930年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案中,汉德法官以戏剧为例,指出通过对作品的抽象,会逐渐进入思想与表达的临界点。参见Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 1930.权利边界的不确定性进一步导致著作权法上确立了剽窃(38)解亘认为应该将“剽窃”这一概念驱逐出著作权法。参见解亘: 《驱逐搅乱著作权法的概念:“剽窃”》,《华东政法大学学报》2012年第1期,第20—28页。的概念,并形成了“接触+实质性相似”的侵权判定标准。对于通过“二次创作”生成的新作品,即便被认定为侵权,侵权人对该作品的财产价值也作出了一定程度的贡献。在专利权与商标权领域,同样存在这种现象。专利权的权利边界由权利要求书划定,进一步体现为由技术特征组成的技术方案,专利侵权判断采用全面覆盖的原则,而侵权人生产制造的产品很有可能在技术特征上多于原有专利指向的技术方案,对于其财产利益作出了实质性的贡献。在涉嫌将他人享有在先权利的符号作为商标注册并使用的场景下,在后的商标注册人通过广告宣传等方式,也可能为该商标显著性和知名度的提升作出实质性贡献,增加该商标的财产价值。

对知识产权实质化客体的商业化利用行为,通常表现为一种模仿性再现,区别于对形式化客体直接进行复制、传播的行为,侵权人对于通过模仿性再现形成客体的财产价值,作出了实质性贡献,在进行利益衡量以确定停止侵害责任适用方式的过程中,这一点应作为重要的考量要素。

五、 知识产权停止侵害责任适用方式类型化的制度构造

通过对知识产权停止侵害责任适用方式类型化的要件进行验证,足以发现在前提条件、区分标准和考量要素三个层面,能够与姓名权保护中实现停止侵害责任适用方式类型化的要件相匹配。这一结论的得出,可以从知识产权的整体性概念中获得支撑,同时与著作权、专利权和商标权的理论内涵相一致。在此基础上,仍有必要进一步讨论如何在制度层面付诸实践。具体而言,应该在界分知识产权权利束的基础上,明确不同的使用行为对权利实现的重要性,在侵权判定标准与停止侵害责任适用方式之间建立联系。同时,针对著作权、专利权与商标权各自的特点,提出制度化的改进建议与法律适用的理据。

(一) 知识产权权利束的界分与停止侵害责任适用方式的逻辑关系

虽然知识产权在理论上一直被界定为绝对权,但其权利人对权利客体的支配控制无法与物权相提并论,甚至已有学者通过对支配权核心特征的提炼,在深入分析知识产权的现实特点后,得出知识产权不属于支配权的结论。(39)何鹏: 《知识产权传播权论——寻找“权利束”的束点》,《知识产权》2009年第1期,第16—26页。在此基础上,霍菲尔德提出的“权利束”观点对认知财产结构带来了重要启示: 财产权客体上的多重权利关系集合在一起,构成一个权利关系的束状结构。(40)Wesley Newcomb Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,” The Yale Law Journal, vol.23, no.1 (November 1913), pp.16-59.

知识产权权利人对权利客体无法实现独占性的支配控制,权利客体不具有物理排他性。权利内容实际上是各种使用行为的集合,其中还交织了使用者、投资者以及社会公众的权益主张,对于权利客体的使用行为可以从使用方式、使用时间、使用空间等层面分离。各个有关知识产权权利客体的使用行为,呈现为束状的结合形态。除此之外,在权利客体的使用行为之间,存在着进一步区分并整合其逻辑关联的可能。从使用知识产权客体的目的考察,既有满足个人需求的使用,也有意图获取经济收益的使用,甚至还可能存在损人不利己的情形。这些目的的实现通常以权利客体的有形化再现为前提,一个完整的使用行为通常也呈现为再现与传播这一链条。由于知识产权权利客体具有形式与实质的二分结构,对于实质性权利客体的商业利用行为,是一种模仿性的再现行为。基于这种模仿性的再现,同样可能产生后续的传播行为。著作权法中的实质性相似、专利法中的等同侵权,以及商标法中的仿冒商标侵权行为规则,都是对模仿性再现行为进行规范的制度设计。

由此,知识产权的权利束可界分为复制性再现与模仿性再现两种类型,在两种再现方式之下,分别对应着再现与传播两种使用权利客体的行为。在具体的侵权判定中,复制性再现可以实现客观化比对,主观因素在其中的影响较小,模仿性再现则难以实现客观化比对,主观因素及其带来的不确定性不可避免。如此界分之后,对于停止侵害责任的适用方式也带来影响: 对于复制性再现行为,停止侵害责任的实现应采用确定且唯一的方式,即停止对权利客体的使用;对于模仿性再现行为,停止侵害责任的实现,则应该以侵权判定标准为依据,根据侵害行为的程度,确定不同的适用方式,达到相应的救济效果。

(二) 著作权停止侵害责任适用方式类型化的制度实现

在对著作权权利构造的认知中,已有学者提出了反思性见解:“复制权、表演权、改编权等‘权利内容’并非著作权人自己利用作品的积极利用权,而是著作权人禁止他人利用行为的消极排他权。”(41)丁文杰: 《论著作权法的范式转换 从“权利”到“行为规制”》,《中外法学》2022年第34卷第1期,第242—260页。从对模仿性再现行为的规制来看,这种认识较为深入,也更加契合作品的特性。与此同时,在著作权法制定过程中存在利益表达的非均衡问题,导致使用者利益被严重侵蚀,以至于“公共政策的利益立场陷入个别利益集团的期待之中”。(42)刘华、孟琦勋: 《公共政策视阈下的知识产权利益集团运作机制研究》,《法商研究》2009年第26卷第4期,第121—129页。这就导致著作权法最重要的立法宗旨之一,即促进社会整体的文化发展与繁荣兴盛,(43)我国《著作权法》第1条规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。”时常被忽视甚至无从实现。从界分权利束的角度来看,对作品的模仿性使用如何进行法律评判,正是保护使用者利益、实现著作权法立法宗旨的重要方面。

我国《著作权法》规定了人身权利与财产权利,二者看上去泾渭分明,但其控制和规范的作品使用行为仍可整合到复制性再现与模仿性再现这一框架之中。在著作人身权中,发表权是决定作品是否公之于众的权利,未经作者允许的发表行为是一种复制性的再现行为。署名权是表明作者身份,在作品上署名的权利,对该权利的侵犯并不涉及对作品的再现,体现的是对姓名权的保护,侵犯该权利的行为可以拟制为一种复制性再现行为。修改权和保护作品完整权控制的行为都指向对作品的模仿性再现,无论是未经许可的修改,还是对作品的歪曲与篡改,都不是对原作不加变动的使用行为,而是一种模仿性再现。在各项著作财产权中,原本被界定为演绎权的摄制权、改编权、翻译权和汇编权本身就是规范作品二次使用的行为,其控制的行为自然也应归属于模仿性再现;复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权控制的行为都是对作品的再现与传播,其中复制、展览、表演、放映等行为在本质上都是对作品的再现,只是以特定作品的特定使用方式区分了不同再现方式,规定了不同的权利,发行、出租、广播与信息网络传播则是对作品的传播行为。这些行为当中,复制权控制的是对作品的复制性再现,而其余权利均可以分别体现为复制性再现与模仿性再现。例如,一部公开上映的电影作为视听作品受到《著作权法》保护,未经许可将该作品刻录到光盘上是一种复制行为,将该光盘有偿许可他人使用则构成出租,将该作品上传到某网站供用户下载则是一种信息网络传播行为,这些行为均属于复制性再现;而在该视听作品的基础上进行二次创作,形成新的视听作品,这一行为本身属于对修改权、改编权的侵犯,可归属于模仿性再现,后续对该新的视听作品进行的复制、发行、出租、放映等行为也属于模仿性再现。

在对《著作权法》中规定的相关权利内容作出这一区分之后,区分复制性再现与模仿性再现的意义也逐渐清晰: 有助于提升对二次创作行为进行评价的精细度。对于复制性再现,由于整个复制、再现及传播的过程中行为人没有任何独创性的贡献及值得保护的利益,在认定侵权行为成立后,应该以唯一确定的方式承担停止侵害责任,立即停止对作品的使用,包括但不限于销毁侵权复制品、断开和删除网络链接等。至于二次创作,在用户创作内容已成流行趋势的前提下,即便认定相关行为构成侵权,但由于二次创作的行为人作出了独创性贡献,对于社会整体文化事业的发展繁荣具有一定的积极作用,且采用传统的停止侵害适用方式成本过高,因此,对模仿性再现行为,仍应坚持以“接触+实质性相似”这一侵权判断标准,通过对不同作品类型中独创性贡献的区分标准进行总结,依据实质性相似的程度与可能性,确定不同的停止侵害适用方式: 相似程度很高,则应采取接近于复制性再现的停止侵害适用方式;相似性程度很低,则应以适用合理使用的方式豁免侵权责任;相似性程度处于中间状态的,则需要在个案中根据原作的独创性高低、投入成本、传播范围及二创作品的独创性高低、营利情况、传播范围等因素,确定限制传播范围与方式、限制再现场景与数量、附加情况说明等不同的停止侵害适用方式。

(三) 专利权停止侵害责任适用方式类型化的制度实现

较之于著作权法,专利法与作为公共利益的文化事业发展繁荣的关联度有限,其制度宗旨主要是通过独占性财产权的授予,激励发明创造的研究开发。虽然在宏观层面也与科技进步和社会发展相关联,(44)《专利法》第1条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”但较之于作品使用的大众需要,对于技术方案的复制与模仿则要求较高的技术门槛,通常由产业界具备一定生产技术能力的企业实施。由此,对专利权的限制较之于著作权也要宽松很多,虽然也有强制许可的制度设计,但在实践中很少被激活。正是这种较强的独占性,也导致对专利权的保护,很有可能带来不可估量的社会成本,特别是有关等同侵权的适用,还有可能阻塞创新与竞争的通道。针对立法规范中形成的制度弊端,司法机关对群体利益的反馈更有优势。(45)Jessica Litman, Digital Copyright, New York: Prometheus Books, 2006.按此,美国学者伯克和莱姆利提倡,以专利法中的创造性、权利要求的内容、等同原则等作为政策杠杆,由司法机关主导形成符合创新结构的事后政策。(46)Dan L. Burk, Mark Lemley, “Policy Levers in Patent Law,” Virginia Law Review, vol.89, no.7 (November 2003), pp.1575-1696.这同样为停止侵害责任适用方式在专利法领域的制度尝试提供了理论依据。

我国《专利法》规定了发明、实用新型与外观设计三种发明创造,其中发明的授权要求最高,审查过程也最为严苛,对实用新型与外观设计的要求则相对较低。但是对依据相应专利享有的权利及能够获得的法律救济,三者几乎没有差别。《专利法》规定专利权人对发明创造享有实施权,亦即其能够控制以生产经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品等行为。这些行为均可以进一步置于复制性再现与模仿性再现的分析框架中进行区分,对技术方案未做任何调整,直接对专利产品进行以生产经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售和进口行为,均属于复制性再现;以与专利权技术方案有所区别而进行的制造、使用、许诺销售、销售及进口行为,则应纳入模仿性再现的范畴。就发明专利而言,前者对应着侵权判定的相同侵权原则,后者对应着侵权判定的等同侵权原则。

就发明专利而言,针对适用相同侵权原则认定的复制性再现的专利侵权行为,应该通过唯一且确定的方式实现停止侵害,立即停止对专利产品的使用、制造、许诺销售、销售、进口等行为。对于适用等同原则认定的模仿性再现的专利侵权行为,则应该依据等同侵权判定中“功能—手段—效果”三步测试法,(47)即“被控产品或方法,是否以与专利发明实质相同的手段、实施实质相同的功能、获得实质相同的效果”。参见徐卓斌: 《美国专利等同侵权判定的“三步法”及其启示》,《法律适用(司法案例)》2018年第8期,第106—110页。对于等同的程度进行区分,完全相同或与专利权技术方案高度接近的,应采取接近于复制性再现的停止侵害适用方式;对于等同程度较低的,则应允许继续使用,豁免其侵权责任;对于等同程度处于中间状态的,则需要在个案中根据创造性高低、投入成本、盈利情况等因素,确定限制销售范围与方式、限制销售场景与数量、附加情况说明等不同的停止侵害责任适用方式。对实用新型专利和外观设计专利而言,由于其未经实质审查,在侵权判定中也存在更多主观因素的影响,对于侵权行为中实施的技术方案或设计方案与专利权指向的方案存在差异的情形,应参照发明专利中的模仿性再现的侵权行为,确定适当的停止侵害责任适用方式。

(四) 商标权停止侵害责任适用方式类型化的制度实现

在商标法的制度宗旨中,商标权的保护对于保护消费者利益、商品生产者和经营者利益,以及促进市场经济的整体发展,都具有现实意义。与专利权和著作权通过对智力成果的保护激励创新的制度逻辑不同,商标权的保护客体是识别性商业标记,其获得法律保护的正当性在于通过商业环境下的持续性商标使用行为,在消费者认知中形成商标与特定商品之间的联系,使消费者通过商标联想到商品,商标使用行为的内部要素也体现为商业性和识别性。(48)刘维: 《论商标使用行为的独立性》,《现代法学》2021年第43卷第6期,第62—76页。因此,在商标侵权的判定中,消费者成为不可或缺的角色,相关的商标使用行为是否构成侵权,需要从拟制的消费者(49)我国《商标法》上侵权判定的拟制主体是“相关公众”,即消费者+经营者。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”对于相关公众范围界定的进一步研究,可参见李永明、刘筱童: 《商标法中“相关公众”的范围界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2019年第49卷第6期,第103—115页。视角出发,判断在特定的购物场景下,是否会基于对商标的误认,发生商品来源的混淆。商标侵权判定中主观因素的影响更为显著,区分停止侵害责任的适用方式也更具可行性与必要性。

商标权的消极效力大于积极效力已成学界共识,《商标法》中也有所体现: 注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限;而消极效力却延伸到了近似商标与类似商品,同时规范假冒商标与仿冒商标的行为。显然,前者是复制性再现的商标使用行为,后者是模仿性再现的使用行为,前者构成侵权不需要考量混淆可能性要件,实际上是一种纯粹客观的比对,而后者则需要达到容易导致混淆的程度,受到拟制的相关公众主体角色和主观因素的影响。此外,《商标法》第57条还规定了几种构成商标侵权的行为,分别是销售侵犯商标权的商品,伪造、擅自制造注册商标标识或销售相关标识,更换注册商标并将该更换商标的商品又投入市场,为商标侵权行为提供便利条件以帮助实施侵权行为,以及对商标权造成其他损害的情形。这些行为中,销售侵犯商标权的商品既可以指向假冒商标,也可以涵盖仿冒商标;伪造、擅自制造注册商标标识或销售相关标识则限定为与注册商标相同的标识;反向假冒的行为则直接割断了商品与商标的联系,危害商标功能的实现,(50)张炳生: 《论商标功能的实现途径与反向假冒的危害》,《政法论坛》2005年第6期,第167—173页。虽然没有对注册商标的复制与模仿行为,但可以拟制为假冒商标的行为;至于帮助实施侵权行为,可以同时出现于假冒商标与仿冒商标之中。综合来看,复制性再现的商标使用行为包括: 假冒商标、销售假冒商标的商品、伪造、擅自制造注册商标标识或销售相关标识、反向假冒,以及为假冒商标行为提供便利条件以帮助实施侵权行为;模仿性再现的商标使用行为包括: 仿冒商标、销售仿冒商标的商品,以及为仿冒商标行为提供便利条件以帮助实施侵权行为。

对于复制性再现的商标使用行为,停止侵害责任的适用应采纳唯一确定的方式,即停止对相应商标的使用行为;对于模仿性再现的商标使用行为,停止侵害责任的适用则需要与混淆可能性这一侵权判断标准相连接。具体而言,对于无混淆或少量混淆的情形,停止侵害的请求不应得到支持,其结果是被告可以继续使用相应商业标识;对于造成相关公众普遍混淆的情形,应该以接近复制性再现行为的法律评价,通过停止使用实现停止侵害责任;对于混淆程度处于中间状态的情形,则应该根据商标的知名度、商标的显著性、被告商标使用性行为的地域范围等因素,根据混淆可能性的程度高低,确定行业内区别性提示、全社会区别性提示、限定使用范围等方式,通过阻断联想,降低混淆可能性,达到停止侵害的救济效果。

结 语

姓名权保护的司法实践,受到知识产权领域限制停止侵害责任在侵权行为成立后无条件适用的启发,本研究试图对停止侵害责任的适用方式进行类型化区分,而乔丹姓名权案的初步尝试在推理逻辑和正当性论证方面显著不足。事实上,需要在相互冲突的制度利益之间进行衡量、侵权行为对姓名权的侵害方式、程度及后果,以及侵权行为生成客体财产利益价值来源的多样性,分别为商标性使用侵犯姓名权纠纷中,停止侵害责任适用的类型化提供了必要性、正当性及可行性三个方面的支撑。知识产权同样满足前述要件,通过借鉴权利束理论,在深入分析知识产权特点的基础上,基于知识产权权利客体形式与实质的二分结构,可以将使用知识产权客体的行为区分为复制性再现与模仿性再现。对模仿性再现行为,可以依据侵害程度的差异,建构停止侵害责任适用方式的类型。通过这一分析框架,将重新解构侵害著作权、专利权和商标权的行为,在知识产权部门法中实现对停止侵害责任适用方式的类型化。这一理论推演和解释路径,立足我国知识产权领域的现实问题,旨在建构中国自主知识体系,(51)王亚华、王睿: 《建构中国自主知识体系的理论认识和路径思考——以集体行动理论为例》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2023年第31卷第8期,第7—20页。从权利实现和权利救济的角度,以司法手段矫正立法过程中可能存在的利益偏差,通过个案裁判,达成知识产品的创造者、使用者、竞争者、投资者以及社会公共利益之间的价值平衡。