刑事类案裁判规则的提炼

袁文平 廖斌

【摘要】刑事类案裁判规则作为刑事指导性案例的核心部分，在实现法律的统一适用和类案的同质化处理方面具有特殊意义。刑事类案裁判规则的提炼主要基于疑难案件的客观存在、罪刑法定的内在要求以及权威依据的效力保障。通过对刑事案件的选取、确定刑事案件的争议焦点以及对刑事类案裁判规则的功能进行分析，能实现对刑事类案裁判规则中的事实解释规则和法律适用规则的有效提炼，将刑事案件转化为指导性案例。

【关键词】刑事案件；刑事案例；裁判规则；类案

【中图分类号】D924    【文献标识码】A    【文章编号】1672-4860（2023）05-0024-05

刑事案例是法院、检察机关和公安机关办理刑事案件时参考或参照使用的已完成特定刑事诉讼程序的相关案件。其中，刑事案例中具备最高效力的指导性案例具有拘束力[1]²。随着我国案例指导制度的发展，刑事指导性案例在司法实践中的运用已取得实质成效。2021年12月最高人民法院印发的《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》（以下简称为《意见》），提出优化案例指导工作的具体措施，建立完善将大法官裁判、最高人民法院裁判转化为指导性案例的工作机制，为刑事指导性案例的发展提供契机，为类案裁判规则的提炼指明方向。刑事指导性案例的运用是应对新型社会问题的有力手段，对刑事类案裁判规则的提炼是推进刑事指导性案例工作的关键之一。文章基于刑法的基本理论，通过参考相关的刑事指导性案例，尝试对刑事类案裁判规则提炼的基础、方法和类型进行说明，展现刑事类案裁判规则的生成过程[2]。

一、刑事类案裁判规则提炼的基础

（一）疑难案件的客观存在

刑事类案裁判规则源于对刑事案例的总结凝练，而刑事案例的产生主要源于刑事疑难案件。在刑事疑难案件中，由于案件事实与犯罪构成之间不能完全对接，因此刑法的适用就变得非常困难，又由于罪行规范本身不能直接给裁判者提供现成的答案，因此需要裁判者根据案件的具体情况对刑法规范进行解释、筛选[3]。裁判者享有对刑法规范进行解释、选择的权利，但考虑到刑事疑难案件的特殊性，这对裁判者能否透过现象看本质地认定事实并准确地适用法律提出了严峻挑战。法律适用的一般模式只是刻画了简易案件的司法推理情形，即已认定的案件事实与既有的法律规范能够明确地相互对接，通过直接的演绎推论就能得出裁判结论[4]。然而，复杂的社会问题使得裁判者会面临更多的疑难案件。那么，能否将类似案件的裁判规则固定下来，并赋予其相应效力，使裁判者在处理类似案件时可以进行参照。此时，案例指导制度便是对解决疑难案例的有效回应，其对刑事案例的筛选提出了要求，同时也是对刑事类案裁判规则的要求。

刑事疑难案件的产生主要基于两个方面：一是犯罪参与的多样性与复杂性。犯罪构成以单独犯为基础，但在实践中不乏两个或以上行为人完成犯罪的情形。那么，在处理共同犯罪时，不仅需要考虑各行为人的主客观方面，判断其在共同犯罪中的地位和作用，还需要确定各行为人的犯罪形态。此类案件在事实认定与法律适用上易达到了疑难的程度。例如，最高人民法院指导性案例3号、13号、70号、87号等都涉及到共同犯罪。二是法律的滞后性与不完备性。作为成文法国家，对各类行为都必须以成文方式加以规定。然而，伴随社会经济的发展与转型，产生了新型危害社会的行为。这些行为是法律创制时无法预判的，或是存在模糊和不确定的内容而无法适用现行规范。对此类案件可以将其归于刑事疑难案件，因为刑事疑难案件的存在，使刑事类案裁判规则的存在具有正当性。

（二）罪刑法定的内在要求

个案性的裁判规则来源于法官在个案中对既有规则的发展，其拘束力仅限于个案，需经进一步的筛选后才能获得拘束力，成为普遍意义上的裁判规则[5]。那么，为了获得普遍意义上的刑事类案裁判规则，对刑事类案裁判规则的提炼应符合刑法的基本原则和理念。提炼刑事类案裁判规则不是为了创造法律，而是为了使待决案件的事实与法律规范进行有效对接。因此，在案例指导工作中必须将适用法律与裁判规则互为因果关系的理念贯穿始终，为了使刑事类案裁判规则兼具普遍性与合理性，其实质基础需要遵循刑法中的罪刑法定原则。

我国的案例指导制度不同于英美法系的判例制度，最大的区别在于裁判者并不享有通过审判活动进而创造法律的权利，必须在法律规定的基础上行使自由裁量权。所以，中国的案例指导制度必须建立在刑法的基本原则之上，尤其不能违背罪刑法定原则，主要表现在两个方面：一是提炼裁判规则中刑罚权的内容和范围必须以法律明文规定为准，不可以超过刑法处罚的界限。但也不必过度地对规范进行解读，如果把法院的审理活动变成自动售卖的形式，会导致裁判规则没有存在的必要。二是在法律规定的基础上提炼裁判规则，裁判规则中法律适用部分的内容应保证犯罪构成要件以及法律效果的明确。如果因裁判规则内容不确定，还需再次提炼裁判规则，那这样不稳定的裁判规则无法具有约束力。

（三）权威依据的效力保障

刑事类案裁判规则来源于刑事个案裁判规则，是法官在审判活动中根据成文规范以及带有主观经验的逻辑思维总结出的裁判标准，在既有规范的基础上体现了裁判者的思维模式和认识智慧。然而，不是每一个刑事个案裁判规则都会对应一个刑事类案裁判规则，也不是每一个刑事案件都会生成一个类案裁判规则。刑事个案裁判规则具有局限性：一是由于部分判决中的释法说理还比较薄弱。二是不同地区的判决会依据当地实际情况作出调整。那么，这类案件中的个案裁判规则无法上升为类案裁判规则，案件也就无法成为有普遍拘束力的刑事案例。

对于刑事类案裁判规则的具体效力，最高人民法院于2010年11月发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称为《规定》），指出“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时‘应当参照”。最高人民法院在2015年5月发布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称为《细则》）。《细则》在《规定》的基础上对案例指导作了进一步的细化和优化。《细则》第9-11条就指导性案例参照适用的问题进行分述，对类似案件的判断、应当参照的范围以及如何引述指导性案例等具体的操作问题进行了明确规定[6]，明确裁判者在办理案件过程中应当查询相关指导性案例。《规定》与《细则》不仅要求裁判者在审理过程中必须参照适用指导性案例，同时将查询指导性案例作为其审理的手段之一，表明指导性案例的权威性。其中指导性案例所确定的裁判要点，是从指导性案例中抽象出来并指导类似案件审判的裁判规则，全国法院在审判类似案件时都应当参照，同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用[7]，進一步明确指导性案例的效力。

二、刑事类案裁判规则提炼的方法

（一）案件的选取

类案裁判规则的提炼应当重视对刑事案件的选取。《细则》的第2条^①规定中就已经明确指出了指导性案例所应具备的条件，为指导性案例的准入设置了门槛。根据《细则》和《规定》的相关内容，将刑事案件纳入指导性案例的条件概括为三个要点。

一是选取的刑事案件应具合法性。作为后续案件处理中应当参照适用的先前案例，刑事案例首先应当符合合法性的特征[1]¹⁷⁶。表现在刑事案件符合法律的程序性要求，其要满足各诉讼阶段的程序性规定，并且其来源于已经发生法律效力的案件。只有发生法律效力以后，该案件所包含的裁判规则才具有确定性，否则它可能因当事人的上诉而被上级法院改变[8]²²⁵。另外，刑事案件符合法律的实体性要求，表现在其需要正确地适用法律，在此基础上产生具有良好法律效果和社会效果的正确判决结果。需要强调的是，刑事案件符合法律的实体性规定必须是要得出正确的裁判结果，只有具备正确结论的刑事案件才能作为后续案件处理中的先例。

二是选取的刑事案件应具普遍指导性。普遍指导性首先来源于案件的本身，即要求案件具有典型性，典型性可以体现在证据使用、事实认定、法律适用的任何或者与之相关的多个方面，并且要求在相似案件中的证据使用、事实认定、法律适用等方面找到共同特性。其次，普遍指导性体现在案件的可供参照性，具有可供参照性的刑事案件，才能成为为后续类似案件处理提供参照裁判规则的案例。这类案件通常由于“涉及的法律问题没有规定或者明显滞后或者仅有原则性规定或者用语含混不清”[9]¹²⁰，需要相关案例进行指导。最后，普遍指导性体现在裁判规则的开拓性，在刑事案件中存在重复出现的裁判规则是无法实现刑事案例的普遍指导作用，缺乏开拓性的裁判规则会使刑事类案裁判规则与刑事个案裁判规则混为一谈。

三是选取的刑事案件应具说理性。案例指导制度建立的一个重要起因，是我国司法实践中有关裁判文书的说理过于简单和论证过于单薄。裁判文书说理所暴露出来的问题，在面向简单的刑事案件中还不会带来后续的负面影响，但对于疑难案件，如果在裁判文书中缺乏充分的说理和论证过程，不仅不利于裁判者进行定罪量刑，也不利于保障行為人的诉讼权利。将刑事案件纳入指导性案例时，应选取具有说理性的案件，将其作为提炼类案裁判规则的范本。

（二）确定案件焦点

确定刑事案件的争议焦点来划定刑事类案裁判规则的范围与边界。刑事案件的争议焦点主要围绕案例的事实认定和法律适用，对于纯粹的事实问题不在讨论之内。

对刑事案件实体争议焦点的确定，主要围绕行为人的定罪与量刑。实现对行为人的定罪与量刑，需要将案件事实转化为法律事实。那么，如何将具体的案件事实类化为法律事实，使之与既有法律规定的犯罪类型相对接。由于刑法规定的犯罪构成要件只是对犯罪行为的类型化表达，无法涵盖所有的行为方式。那当裁判者在应对那些由于缺乏显著特征而无法直接判断的行为方式时，就有必要借助裁判者对案件事实进行塑造或者对法律规范本身进行解释和说明，来判断案件事实与法律规范之间是否存在对应关系。裁判者在对案件事实进行塑造或者对法律规范进行解释和说明的过程，其实就是刑事类案裁判规则的指引范围。例如，最高人民法院发布的指导案例105号、106号中表述，将以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式，并将微信群用作赌博行为的平台，包括抢红包、有奖竞猜等方式，经过一段时间的连续组织赌博活动，均可视为刑法第303条第2款规定的，“开设赌场”行为，这就是对利用微信群进行赌博的案件事实进行塑造，使之与法律规定对开设赌场行为相对应，最终实现对该行为的刑法规制。

对刑事案件程序争议焦点的确定，主要围绕证据的使用。刑事案件的争议焦点往往集中在对行为人定罪量刑，这些实体性结论需要控辩双方提出相应的证据材料作为支撑，最终由裁判者来确定哪些属于定案的证据。这其中就涉及到证据材料的选择、证据的法定类型、非法证据的排除方式、证人或者鉴定人的资格等与证据相关的问题。相关问题在刑事程序法中已经做出规定，但同时也存在规定滞后、语意模糊的情形，仍需裁判者对证据使用以及有争议性的程序法律规范进行解释、补充或者说明。最高人民法院发布的指导案例147号，就是对刑事案件中的专门性问题进行鉴定的相关规定予以说明。

（三）明确规则功能

一是解释法律规范的裁判规则。这类规则主要运用法律解释方法对法律规范中的文字或用语进行阐明，达成正确运用抽象法律规范的目的，适用于刑事案件的实体争议焦点和程序争议焦点。裁判者在审理过程中针对行为人的行为作出评价，判断行为是否能涵盖在刑法条文的规范之下。然而，刑法条文中存在着概括性或者不确定的规定，只有当裁判者对其作出正确解释时，才能使这些刑法规范得到准确适用。同时，这类规则必须以法律条文的文义范围为边界。例如，最高人民法院发布的指导案例4号、12号，对于因特定纠纷引发的故意杀人案件应当判处死刑的，但因具备相应的减轻情节，为了有效化解社会矛盾，可以对行为人判处死缓。

二是补充法律规范的裁判规则。这类规则主要用于弥补现有规范的漏洞，仅适用于刑事案件中的程序争议焦点。由于补充法律规范的裁判规则在于填补法律空白，是对法律规范的续造，而刑事实体争议焦点的行为判断必须依赖刑法条文的规定。与此相对，刑事案件中的程序争议焦点则可以通过补充法律规范的裁判规则加以解决，程序性的规定较实体法的规定要相对宽松。因此，通过适当的方式对程序争议焦点问题进行补充，既能够保障当事人的诉讼权益，也有利于维护法律的统一适用。

三是说明法律规范的裁判规则。这类裁判规则主要用于将法律规范与案件事实结合起来，对法律规范的具体内涵进行直接展示，适用于刑事案件的实体争议焦点和程序争议焦点。通常而言，案件事实的具体情形因行为人的不同行为而有差异，各类犯罪的行为方式无法一一举例，需要将案件事实与刑法条文中规定的犯罪构成要件相结合才能判断行为人实施了哪种犯罪。那么，在面对非典型的犯罪行为时，其实并不缺乏相应的法律规范，而是需要裁判者对这类案件的事实进行相应地转化处理。同时，由于无法还原犯罪的第一现场，经转化的案件事实仍然会保持其真实性和客观性，只是对案件事实地描述进行了适当的加工，让具体的事实转化为抽象的法律事实，以此对接法律规范的构成要件。例如，最高人民法院发布的指导案例3号，列举了四种情形，来对受贿罪中的构成要件以及受贿数额进行说明，使这四种情形下的案件事实与法律规定的受贿行为相对接，有助于受贿罪的认定。

三、刑事类案裁判规则提炼的类型

（一）事实解释规则

刑事案件的裁判活动离不开事实认定和法律适用。事实认定是刑事案件争议焦点的重要部分，理应将其作为裁判规则的内容，对于事实认定内容的具体设置还可以再进行类型分析。对此，应将刑事类案裁判规则中的事实认定部分视为事实解释规则，并且由于无法完全还原案件事实，对案件事实的认定是通过裁判者对案件事实形成的合理解释，本文认为使用事实解释规则更具合理性。具体而言，对事实解释规则的设置主要分为三种类型。

一是通过对相关证据材料的收集和判断，实现将案件事实转化为法律事实的裁判规则。在司法实践中，通过对相关证据材料的收集和判断就可以将案件事实转化为法律事实，进而找到与之对应刑法条文的情形，可以称为事实认定的简易模式。然而，即使是事实认定的简易模式，也无法避免在对证据材料收集和判断过程中出现法律规定不明确，或者缺乏规范的情形，此时仍然需相关裁判规则进行指引。例如，最高人民法院发布的指导案例第147号，针对张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹一案，明确规定“若刑事案件需要鉴定专门性问题，但暂无鉴定机构的，可以委派或聘请相关领域专业人士出具专门性问题的报告，这些报告可用作刑事诉讼的证据”，就对刑事案件中的专门性问题进行鉴定的相关规定予以说明。

二是通过对相关证据材料的收集和判断，而无法将案件事实转化为法律事实，即法律事实无法直接来源于现有证据，此时需要裁判者运用相关的经验法则对案件事实进行推定的裁判规则。在事实认定中适用该裁判规则的前提是穷尽了所收集到的证据材料，此时才可以运用相关的经验法则对案件事实进行推定，对此可称之为事实认定的困难模式。这种情况往往产生于个案中，需要根据案件事实的具体情况进行判断，但不能否认其具有普遍指导意义的可能，尤其对于犯罪构成要件中主观方面的判断，对类似案件的适用具有指导意义。

三是将案件事实构成要件化，即在处理刑法规范存在兜底性规定时的裁判规则。部分刑法条文是为了顾及社会变迁的需要往往会出现一些概括性的规定，或称为兜底性规定。因此，在刑法规定的适用中就会出现案件事实与刑法条文的构成要件之间还存在一定距离的情形。此时需要裁判规则对案件事实进行构成要件化的处理。如最高人民法院发布的指导案例第145号，处理了张竣杰等人非法控制计算机信息系统的案件。该案例指出“如果采用植入木马程序的方式，非法获得网站服务器的控制权限，随后修改、添加计算机信息系统数据，并上传网页链接代码，应被视为刑法第二百八十五条第二款所指的‘采用其他技术手段非法控制计算机信息系统的行为”，实现将案件事实纳入法条中“采用其他技术手段”，对“采用其他技术手段”进行解释。

（二）法律适用规则

刑事类案裁判规则的产生动因和最终目的都是为了统一法律适用，因此在提炼刑事类案裁判规则的内容时，应当从法律适用的条件、适用的后果以及相关内容的抽象性表达来分别进行论述。一是对适用条件的描述。这部分内容需要关注两个方面。一方面在适用条件的描述中需要尽可能地排除个案化的相关表达。由于裁判规则需要对类似案件具有普遍指导意义，那么如果仍用个案中的具体情形进行相关表达，这样的裁判规则是无法用来约束类似案件的。另一方面在适用条件的表述中需要避免对法律规范的重复。刑事类案裁判规则是为了统一法律的适用，而不是为了创造法律。因此，裁判规则在对法律的适用条件上应当进行解释、补充和说明，对法律规范的重复描述属于无效的裁判规则，不属于刑事类案裁判规则所要提炼的内容。

二是对适用后果的描述。刑事裁判活动是围绕行为人的定罪与量刑展开，裁判者以证据作为诉讼的逻辑起点，在法律事实与刑法规范之中寻找合适的对接点。那么，刑事类案裁判规则中如果仅有相关的适用条件而缺乏适用的后果，那最终还是无法实现对行为人的定罪量刑，相当于法律规范只有行为模式的规定却忽视了对其进行法律效果的设置。这样的裁判规则同样是无法得到有效适用的，甚至会造成裁判者恣意滥用其手中的自由裁量权。但不是任一刑事类案裁判规则都需要有适用后果的描述，需要根据相关情况进行判断。

三是尽可能地对内容进行抽象性表达。刑事类案裁判规则是刑事指导性案例具有类案参照意义的集中表现形式，是将个案裁判规则上升为類案裁判规则。那么，对于类案裁判规则内容的表达应当脱离个案中的具体情形，使之内容尽可能的抽象化。例如，最高人民法院发布的指导案例144号张那木拉正当防卫案，指出“对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人的身体安全行为，应视为刑法第二十条第三款规定的‘行凶，因此，可以适用特殊防卫相关规定”，该裁判规则中的“致命性凶器”和“要害部位”的表达便是从案例中的“50厘米的砍刀”和“脑部”的具体案件事实当中抽象而来，从而使之对特殊防卫的适用具有普遍约束效力。反之，如果在刑事类案裁判规则中仍然沿用案例中的“50厘米的砍刀”“脑部”等表达，那么该裁判规则便无法在后续案件中适用。

结语

刑事指导案例对刑事审判工作具有重要作用，刑事类案裁判规则的确立也将成为案例指导工作的重心。刑法作为拥有最严厉制裁手段的法律规范，刑事指导案例从案件的选取，到类案裁判规则的确定，相较于其他指导案例要更为严苛和谨慎。随着科技时代的发展以及国际社会交往的深入，伴随而来的新型犯罪层出不穷，对此不能完全依赖修正刑法的方式来制裁相关危害行为，还需要借助刑事案例指导制度。那么，该如何把握刑事类案裁判规则提炼的限度是理论界和实务界需要进一步探讨的内容。

注释

①    指导性案例应当是裁判已经发生法律效力， 认定事实清楚， 适用法律正确， 裁判说理充分，法律效果和社会效果良好， 对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。

参考文献

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[9]    胡云腾， 主编. 最高人民法院指导性案例参照与适用[M]. 北京： 人民法院出版社， 2012.

Refinement of Criminal Sentencing Rules for Similar Cases

YUAN Wenping， LIAO Bin

（Law School， Guangxi Minzu University， Nanning 530006， Guangxi， China）

Abstract： Criminal sentencing rules， as a core component of criminal guiding cases， hold special significance in achieving the uniform application of the law and the standardized handling of similar cases. The extraction of criminal sentencing rules is primarily based on the objective existence of difficult cases， the inherent requirements of legality in crime and punishment， and the effectiveness of authoritative references. Through the selection of criminal cases， determination of the disputed focal points in criminal cases， and analysis of the functions of criminal sentencing rules， the effective extraction of factual interpretation rules and legal application rules within criminal sentencing rules is achieved， thereby transforming criminal cases into guiding cases.

Keywords：criminal cases， criminal precedents， judicial rules， similar cases