“少捕”的规范解读与发展完善——基于2018—2022年全国逮捕数据的实证分析

陈忠泰

(福州大学 法学院,福州 350116)

从近年最高人民检察院工作报告中可以看出,我国严重暴力犯罪及重刑率呈下降趋势,犯罪结构发生显著变化,轻罪化成为我国立法与司法实践的一种客观事实。面对庞大的轻罪案件数量,如何贯彻宽严相济的刑事政策,保证惩罚犯罪与保障人权目的相统一,成为司法机关的实践难题。值此契机,中央全面依法治国委员会提出“少捕慎押慎诉”司法政策,指出其将是我国刑事诉讼发展的未来趋势。逮捕作为刑事诉讼进程的前端结点和关键环节,一直是理论和实践关注重点,持久不下的高适用率饱受诟病,是“少捕慎押慎诉”首要解决目标。“构罪即捕”“一关了之”的传统做法尽管起到了较好的惩治犯罪效果,但却未能充分考量个案的特殊性,未能体现实质正义。现国家治理能力逐步加强,在无罪推定原则和比例原则指导下,加强对于具有剥夺人身自由效能的逮捕的限制是大势所趋。本文将在分析“少捕”的理论内涵后,以2018至2022年《中国法律年鉴》及最高人民检察院工作报告为主要数据来源进行实证分析,把握落实“少捕”的有效路径,探讨降低逮捕高适用率的解决对策。

一、“少捕”的内核与延展

(一)“少捕”的现实要求

“少捕”是指司法机关根据案件性质、情节严重程度等因素对犯罪案件区分对待,在确保刑事诉讼程序顺利进行、防止新犯罪产生等危害社会和他人行为的基础上,对于严重危害国家安全、公共安全的犯罪,严重暴力犯罪等少数恶性犯罪依法逮捕的同时,对多数情节轻微、社会危险性低、当事人认罪认罚的轻罪案件的犯罪嫌疑人审慎适用逮捕,对于能够不逮捕的犯罪嫌疑人尽量不逮捕,尽可能适用非羁押性强制措施替代逮捕,以保障犯罪嫌疑人的人权。“少捕”绝非不捕,而是要求逮捕的适用应当符合比例原则中合目的性、适当性、损害最小的三个要素,即依照法律明文规定、在其他强制措施不能达成目的后、经检察机关审查批准才能适用逮捕。其对消解长期存在的逮捕中心主义具有重大指导意义。

“少捕”对侦查机关提请批捕、检察机关审查逮捕都提出了合法性与合理性的双重要求：第一,案件是否符合逮捕要件,即逮捕的合法性判断。除其他强制措施转为逮捕和径行逮捕外,我国《刑事诉讼法》第81条规定逮捕需要满足证据、刑罚、社会危险性三个要件。换言之,侦查机关应以法律规定为依据,对于不满足逮捕要件的案件不应当提请批捕,更不能通过变相延长羁押时间来替代逮捕。同时检察机关在审查逮捕时也应以法律规定为基础进行判断,不批准不应逮捕的案件,对于不该逮捕而逮捕的案件应及时向公安机关发出纠正违法通知书。第二,案件是否有逮捕必要性,即逮捕的合理性判断。“构罪即捕”的错误思想导致逮捕从无必要不采用的兜底性强制措施变成只要有利于获取证据、便利起诉就可以适用的强制措施。并且由于缺乏司法性审查机制和匮乏的救济机制,进一步加剧逮捕滥用,严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利。“少捕”要求侦查机关在适用强制措施时应首先考量其他非羁押性强制措施能否起到替代性效果,纠正过去强制措施只服务于迅速而有效的侦查目标。检察机关在审查逮捕时应综合各诉讼主体和整体社会利益,以社会危险性要件为审查核心,对于犯罪嫌疑人主观恶性较低、人身危险性较小的轻罪案件作出不予批准逮捕的决定。“少捕”拔高了逮捕必要性要件在逮捕适用条件中的整体地位,强调比例原则在适用强制措施时的制约功能,是对过去司法机关依赖逮捕震慑犯罪分子、确保追诉成功观念的纠偏。

(二)“少捕”的核心要件

落实“少捕”要求兼顾降低逮捕率且保障逮捕质量,确保逮捕决定于法有据,于情有理。以逮捕罪责要件为基石,加强社会危险性要件审查,对微社会危险性和低社会危险性的犯罪嫌疑人作不逮捕决定,是改变逮捕高适用率现状和贯彻“少捕”精神的关键所在。

首先,《刑事诉讼法》第81条关于逮捕三要件之间的内在逻辑是递进而非并列关系。若无“有证据证明犯罪事实”,则应当结束案件侦查,无需讨论其是否“可能判处徒刑以上”,只有前二者均符合时分析具体的社会危险性。事实上证据要件和刑罚要件只是一般逮捕的阻却事由,根据《刑事诉讼法》第67条与第71条第3款规定,取保候审适用对象范围包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人,而取保候审的证据要件并不要求达到逮捕证据要件的证明程度,但当其触犯第71条第3款时就有被逮捕的可能,因此只有社会危险性要件能够承担审查底线的重任。

其次,社会危险性要件条文的模糊性要求审查逮捕应将其作为厘清重点。逮捕的证据要件与刑罚要件在《刑事诉讼法》中规定得较为清晰,司法实践中自由裁量范围较小,有丰富实务经验的司法工作人员在无外界因素干扰下一般不会出现判断错误。而社会危险性要件在条文中则是以举例形式阐述,分别采用了“可能”“现实危险”“企图”的字眼[1],并指出要考量犯罪的性质、情节,认罪认罚等因素。社会危险性是一种对未来可能发生结果的预测,并根据预测提前采取强制措施来限制或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,很大程度上取决于司法人员的主观判断。尽管我国立法文件不断细化社会危险性要件的具体内涵①,但举例形式和兜底性条文的存在导致司法实践仍然很难准确界定社会危险性的具体范围,倘若没有适当的约束机制,容易导致审查批捕恣意性,出现错捕与错不捕两种情形。

最后,社会危险性判断标准的多样性影响审查逮捕决定的合理性。社会危险性判断是以法律规定为参照的价值判断,但实践中缺乏统一明确的判断标准,各地采用不同的指标和计算方法,如上海206系统确定了32个逮捕社会危险性评价指标,广州市南沙区的逮捕社会危险性量化评估模型则包含43个指标[2]。据不完全统计,各地的指标主要包括：年龄、种族、宗教、职业、教育背景、过去的医疗或精神病史、饮酒和赌博的习惯、家庭背景、是否具有犯罪前科、个性、主观态度等,通过加权正负值赋分方式、多元统计分析等不同方式,判断犯罪嫌疑人的具体社会危险性。指标设置的科学性与判断方法的合理性在一定程度决定检察机关结论的准确程度。但实际结果未必如意,以年龄这个影响因子为例,各地采用的是犯罪时的年龄、现在的年龄、出生日期、第一次犯罪时的年龄还是预计被释放时的年龄等等,并未明确统一标准,这些变数均有可能影响最终的判断结果,也可能影响“少捕”的实际效果和社会评价。

二、逮捕适用情形的实践考察

刑事司法政策与刑事诉讼法一样,只有从社会实践的语境中理解它,才能显示自己完整的意义。[3]2018年刑事诉讼法修改以来,立法机关与司法机关均有意识地对逮捕条件进行严格把关。《刑事诉讼法》第79条修改为第81条,并增加一款条文②,进一步明确了社会危险性判断的考量因素,为审慎、有序适用逮捕提供了法律依据。2021年4月,中央全面依法治国委员会将“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入年度工作要点。[4]以现行法律为基础的“少捕”,其生成是对特定社会发展和犯罪结构变化的回应。为进一步明晰“少捕”的具体作用,笔者选取2018—2022年的相关数据,对比全国范围侦查机关提请批捕人数、检察机关批准逮捕人数以及提起公诉人数和法院判处刑罚人数,分析“少捕”前后的逮捕适用情形变化。

(一)全国检察机关批捕率变化分析

由表1可知,其一,不批捕率逐年提升,主要有两方面的原因。主观原因是最高人民检察院对逮捕适用理念的转变,从近年的最高人民检察院工作报告可以看出检察机关在审查逮捕程序中对逮捕要件关注度逐渐增加。客观原因为公安机关的监管能力进一步加强,非羁押性强制措施的作用逐渐显明[5]。其二,2018—2020年批捕率“稳步下降”,2021、2022年批捕率快速下降且幅度更大,说明2018年《刑事诉讼法》对社会危险性要件内涵的进一步细化并未对检察机关审查逮捕程序的结果选择产生实质性影响。而2020年正是“少捕”的提出之年。在其他法律未作修改的前提下,可以猜测“少捕”对逮捕条件、审查逮捕程序及结果选择有较大的影响。批捕率快速下降是否缘于刑事政策的行政意志,“少捕”能否成为影响我国刑事诉讼侦查阶段未来格局的一面旗帜,保持逮捕率处于稳定低位,值得进一步观察。

表1 2018—2022年度全国侦查机关提请批捕人数与检察机关批准逮捕人数情况

(二)全国检察机关捕诉比的变化分析

结合表2、表3可知,其一,全国检察机关批准逮捕人数占提起公诉人数的比重总体呈下降趋势,说明司法实践普遍采取逮捕的问题有所缓解,非羁押性强制措施适用率增加,其作用逐步彰显。但值得注意的是,2019年捕诉比下降的主要原因是提起公诉人数相较去年显著增加,而至2021年仍有近一半的犯罪嫌疑人在侦查阶段被逮捕。但随着时间推移,2022年情况逐渐好转。其二,2020至2022年的平均捕诉比相较于2018年与2019年的平均捕诉比有明显降低,可以看出自2020年“少捕慎押慎诉”司法理念被提出后逐渐得到认可并发挥作用,尽管2020年的捕诉比下降是由于批准逮捕人数与提起公诉人数骤降导致,“少捕”作用尚不能清晰显现。但2021年提起公诉人数快速回升,捕诉比只保持一个百分点不到的上升,2022年更是大幅降低,可见“少捕”的思想意识起到重要作用。

表2 2018—2019年度全国检察机关普通程序案件提起公诉人数与批准逮捕人数情况

表3 2020—2021年度全国检察机关普通程序案件提起公诉人数与批准逮捕人数情况

(三)“构罪即捕”情形变化分析

由表4可知,其一,2018—2021年,批准逮捕人数占自由刑以上人数比重(捕判比1)逐年下降,2019至2020年的下降率为19.5%,可见在“少捕”理念提出后,检察机关“捕当其罪”的比例快速上升。但由于司法实践中存在疑罪从轻的情形,所以“捕当其罪”的实际比例要低于纸面数据。其二,批准逮捕人数占徒刑以上人数比重(捕判比2)同样处于下降趋势,在2020年首次低于100%。尽管逮捕罪责要件不同于法院判决考量,但相较2019年以前仍有至少14%的犯罪嫌疑人被判处徒刑以下刑罚,总体可以看出检察机关对逮捕要件的审查更加严格。其三,尽管“少捕”在审查逮捕程序中的指导作用凸显,但我们要关注实际判刑情况分布。以2021年为例,被判处三年以下有期徒刑的被告人共721729人③,这类群体多因盗窃、诈骗、帮助信息网络犯罪活动获罪,案情较简单、社会危险性较低,在认罪认罚后符合“少捕”的适用标准。在刑事诉讼中贯彻谦抑理念的提倡下[6],强制措施的严格适用是侦查阶段的重点。或许从某种意义上来说,大多数被批准逮捕的犯罪嫌疑人应判有罪,但这些被判有罪的犯罪嫌疑人并非都应当或必须适用逮捕,可见逮捕质量还有进一步提高的空间。

(四)逮捕各要件适用情形分析

由表5可知,2018—2020年,不构成犯罪或证据不足不批捕人数占提请批捕人数的比例一直在增加,且总是超过不捕率的50%,说明“构罪即捕”观念仍然存在。由此可知,仍有较大数量的案件不符合逮捕条件却进入审查环节,故检察机关仍需严格把握罪责要件。

表5 2018—2020年度不构成犯罪或证据不足而不批准逮捕情况

由表1可知,尽管批捕率不断下降,但2022年仍然保持近60%的适用率。这意味着全国公安机关提请批逮人数的六成,都属于无法适用取保候审以防止其社会危险性的情形。在轻罪案件占犯罪结构主要地位的现实情境下,这个结论是否符合逮捕适用的现实要求仍待商榷。而表6显示,无社会危险性的不批准逮捕占提请批捕的比例过低,且增长缓慢。可见在某些案件中,社会危险性要件并没有因刑事诉讼法律细化规定而发挥预想的分流作用,反而在实践中可能存在虚置的情形。尽管2021年无逮捕必要不捕人数占不捕比例首次超过50%④,但在庞大的提请批捕和批准逮捕人数面前,社会危险性要件发挥的作用仍有不足。因此,为进一步规范逮捕适用,我们有必要回归法律实践,挖掘逮捕率高位的实质根源,将“少捕”中的价值要求转换为法律规定的具体落实从而向社会输出。

表6 2018—2020年度无逮捕必要(无社会危险性)而不批准逮捕情况

三、逮捕要件边缘化地位成因

任何法律现象的产生与发展都与制度本身设置及社会环境有关。正如逮捕在现代各国的刑事诉讼中多是指以强制方式使被犯罪嫌疑人到案的一种措施,羁押期限届满后即交由司法官员予以审查。而在我国,逮捕除了强制到案的功能以外还会带来较长时间的羁押。审判前的羁押原本是在万不得已的情况下才采取的例外措施,并且主要目的是保证嫌疑人或被告人于审判时到庭受审,[7]但在实践中却被频繁适用,对此可以从具体制度与社会环境两个方面探寻成因。

(一)逮捕功能杂糅

逮捕主要承担保障诉讼顺利进行和保护人身、社会安全的两大功能,但实践中存在功能偏差情形,影响了逮捕的准确适用[8]。一方面,逮捕被用作侦查破案的手段。公安机关在日常行政中肩负社会治理职能,在一般刑事案件中又要承担侦查职责,导致在侦办案件的过程中,两种职能一定程度上会相互交织。在降低案件影响与恢复社会安宁的双面压力下,公安机关需要尽快获得有罪供述和有力证据侦破案件,而逮捕犯罪嫌疑人使其处于公安机关的实际控制下,不仅有利于进一步获取相关证据,还能迫使犯罪嫌疑人协助办案,同时也能够避免适用非羁押性强制措施可能带来的嫌犯脱逃等不利后果。出于“理性考虑”,适用逮捕通常成为公安机关的首要选择。

另一方面,逮捕被赋予评价功能。我国公检法机关内部有严格的绩效考评机制,使得后一机关对案件的实体处理结果直接决定了前一机关及内部人员的考评结果[9]。“破案率”作为公安机关的一个重要评价指标,若检察机关批准逮捕,公安机关常视为已完成绝大多数的刑事侦查任务,案件成功侦破[10],逮捕与否成为评价侦查人员业务完成度的参考因素之一。而对于检察机关而言,根据2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》第25条第2款⑤可以看出在案件和证据都没有发生变化的情况下,上级检察院认识不同而纠正后,属于“错不捕”。而根据第26条⑥,检察机关批准逮捕后,犯罪嫌疑人未被判处有期徒刑以上刑罚或对“不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”,都只属于办案质量有缺陷,二者评价明显不同。长此以往,在可捕可不捕时,为了避免承担更大责任的可能,检察机关自然倾向于适用抽象的社会危险性而非考量具体的社会危险性,从而积极选择批准逮捕。对于法院而言,由于我国是“流水作业”式的诉讼构造[11],法院对犯罪嫌疑人的具体判决在很大程度上将影响公检机关“前期工作”的评价。因此,特别是针对已经被批捕的犯罪嫌疑人,法院通常会做出留有余地的判决,逮捕在某种程度上成为有罪判决的预演。

(二)公众舆论导向与确证偏见

被害人一方的情绪可能对逮捕适用产生影响,如受到伤害的被害人及其家属通常主观情绪激烈,可能会采取涉诉信访等手段,给检察机关施加压力[12],要求其批准逮捕犯罪嫌疑人。在自媒体井喷的时代背景下,公众通常只是获取了少量信息,随后凭借自己的推断填补了信息空白,用一般的道德标准而非法律标准来评价司法机关的具体行为[13],被害人的反应通过公众舆论予以放大,舆论监督可能成为舆论判案,二者相结合将对司法机关适用逮捕产生较大影响。

打击犯罪作为侦查机关的传统职能,决定其第一要务是获取犯罪嫌疑人口供而非洗清嫌疑。刑事错案的出现表明了侦查机关在侦查时会受到身份偏见和确证偏见的影响,仅关注并且选择性收集相关有罪证据而有意或无意忽视无罪证据,特别当犯罪嫌疑人具有如外来务工人员、无稳定工作、吸毒人员等特殊身份时,侦查人员主观上会格外注意[14],并在提请批准逮捕书中重视对犯罪事实的描述并选择性附带说明有社会危险性的内容,而通常不提交可能证明无罪的证据[15]。检察机关的审查依据主要为侦查机关的案卷材料,片面的证据和特殊的身份标签可能会强化检察人员对犯罪嫌疑人的恶感,并且作为控诉机关的身份定位也会影响检察官在审查逮捕程序的中立性,使得其较难客观地对逮捕要件进行审查,进一步强化侦检机关在审查逮捕程序中“视野狭隘”问题。

(三)犯罪嫌疑人权利救济机制匮乏

首先,犯罪嫌疑人只能通过参与讯问的方式或是要求向检察人员当面陈述来主张权利,但司法实践中,一方面,由于侦查机关和检察机关对信息的消极处理,导致辩护律师的知情权无法受到保障,参与率低[16];另一方面,辩护律师由于缺乏专业能力和权限,与公安机关实力悬殊,难以深入调查收集被犯罪嫌疑人社会危险性较低的事实,导致辩护律师即使发表意见也很难被检察机关采纳。其次,我国法律规定在审查逮捕程序结束后,犯罪嫌疑人无法对批准逮捕决定申请救济,只能申请变更强制措施或羁押必要性审查,但最终的决定权仍然属于原先批准逮捕的检察机关,法院无权对羁押必要性进行审查。由于没有明确的立法规定,书面审查形式因为成本低、效率高而常被检察机关适用,缺乏控辩双方同时参与的司法程序,难以保障审查的准确性[17]。出于担心犯罪嫌疑人解除羁押后造成其他危险导致自身被追究责任的求稳心态,一般都选择维持原羁押状态。由于检察建议缺乏刚性,纵使检察机关认为不需要羁押,其也没有决定权,无法强制公安机关采纳。最后,被羁押的犯罪嫌疑人不服不变更羁押措施决定的,既没有权利向上一级检察机关申请复议,也无法向法院申请救济。可见检察机关在审查逮捕程序中不会受到辩护方的挑战,在批准逮捕决定后不会受到司法制约,于是逮捕率居高不下成为不可避免的事实。

四、落实“少捕”的完善路径

(一)审查逮捕程序与认罪认罚从宽制度的融合

刑事诉讼程序顺利进行有赖于各刑事诉讼制度、环节相互衔接。认罪认罚从宽制度对逮捕适用的影响不仅体现在《刑事诉讼法》的明文规定,而且后续的中央文件⑦和一些地方性文件⑧也予以强调,正如有学者提出“对于认罪认罚、没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人不予逮捕是从宽的重要体现之一”[18]。因此,梳理二者关系后,尝试构建以认罪认罚从宽制度为基础,社会危险性要件审查为核心的轻罪不捕分层审查模式,具有一定可行性。通过该模式能倒逼侦检机关主动提供相关证据并详细说明犯罪嫌疑人的社会危险性,以保障逮捕适用的合法性与合理性。

轻罪不捕审查模式主要分为三个层次：第一,法定刑三年以下且犯罪嫌疑人认罪认罚的案件,侦查机关不提请批捕,检察机关不批准逮捕,除非有足以排除合理怀疑的证据,经检察听证和社会危险性说理后可以考虑予以批准逮捕。从“少捕”的内涵可以发现轻罪和重罪的划分将直接影响“少捕”的贯彻实施,但由于我国尚未对轻罪和重罪划分进行明确规定,导致司法实践和理论界划分标准不一。笔者认为,轻罪不捕审查模式的层次一中对侦检机关的限制较大,为了降低不批准逮捕出现危害的可能性,有必要限缩不捕案件的具体范围。之所以采用法定刑而非宣告刑划分轻罪标准,主要是因为宣告刑除了受现实中具体罪行的轻重影响外,还要受人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定、酌定情节的影响,并不必然体现罪行的重轻。[19]法定刑三年以下的案件社会危险性较低,犯罪嫌疑人人身危险性较小,当其认罪认罚后,不适用逮捕符合社会大众心理预期。

第二,法定刑三年以下不认罪认罚和法定刑三年以上但宣告刑判断为三年以下的犯罪嫌疑人认罪认罚的案件,推定其社会危险性较低。前者拒绝认罪认罚说明犯罪嫌疑人对定罪量刑有一定异议,但我们不能以此认定其态度不好并形成“抗拒从严”的办案心态。由于法定刑三年以下的犯罪构成要件较为轻微,可以推定犯罪嫌疑人社会危险性较低。而后者虽然属于法定刑三年以上,但如果犯罪嫌疑人认罪认罚,又有其他量刑从宽情节,足以判断其宣告刑为三年以下的,也能够推定为社会危险性较低。但相较层次一,犯罪嫌疑人的主观恶性和犯罪危害相对较大,为了保障程序顺利进行和社会安全,侦查机关仍然要提交有高度盖然性的社会危险性证据交由检察机关审查,由检察机关详细说理后可以批准逮捕。

第三,法定刑三年以上,且基本判断宣告刑为三年以上的,需侦查机关提交全面的社会危险性证据,由检察机关根据具体情况审查。这类情况的犯罪嫌疑人一般主观恶性较大,社会影响较为恶劣,是否适用逮捕需要审慎判断,因此需要侦查机关全面提交各类社会危险性证据由检察机关进行审查,由检察机关详细说理后可以批准逮捕。此外,毒品犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪这四类犯罪为例外,要对社会危险性证据进行特别评估,除非有重大立功表现等其他特殊从宽量刑情节,不能轻易适用“少捕”。

前文数据表明,不断上升的轻罪案件占比是我国难以逆转的犯罪结构趋势,对于这些案件仍一味适用逮捕,不符合我国社会治理的基本要求。对于轻罪案件的犯罪嫌疑人固然要发挥刑法的惩罚功能,但更重要的是要改造并促使他们顺利回归社会。况且如今科技发展迅速,各地有电子手环、非羁码、天眼等各种手段作为保障,对这类群体批评教育使其认罪认罚后,取保候审等非羁押性强制措施足以发挥替代性作用[20]。因此,对不同犯罪案件予以分层,大胆推进轻罪不捕审查模式是具有可行性的。

(二)构建逮捕适用约束机制

心理学研究发现,人们通常不是冷静和审慎地看待事物,而是习惯于根据最初有限的证据线索仓促得出结论。[21]为了防止逮捕适用中主观因素的不当影响,有必要进一步完善审查逮捕听证制度与逮捕必要性说理制度,在个案中保障对社会危险性证据的实质审查。如果采取轻罪不捕审查模式,这两者制度也将更加具有可行性。因为侦检机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,将会选择主动提起听证并进行说理,一定程度上避免了二者制度在实践中由辩护方提起却不被检察机关采纳,从而不能发挥预期效果的尴尬境地。

1.多方参与下的审查逮捕程序改造

我国审查逮捕问题的核心并不在于决定主体,而在于“没有确立司法审查和令状主义的审批机制”[22],换言之,具有司法性质的审查逮捕过程仍以书面审查为主,既无控辩双方参与,也缺少公正的“裁决者”,形成了行政化审查模式。理应具有实质性参与权的辩护方,在书面化的审查模式中主体地位并未得到重视和保障。[23]为了维护控辩双方平等的刑事司法原则,应当以实现审查逮捕程序诉讼化为总体目标,先行完善审查逮捕听证制度,以保障犯罪嫌疑人及其辩护人的知情权,提供一个有效辩护的平台。

在《人民检察院审查案件听证工作规定》发布后,审查逮捕听证尽管取得了一定的法律效果和社会效果,但实践中仍存在检察机关混淆了审查逮捕听证的功能定位,将社会治理功能置于司法功能之前的问题。[24]在听证启动前检察机关即已形成初步意向,此程序的运作机能其实更偏重于排除歧义与化解纠纷,[25]而非进行具体事实审查,导致审查逮捕听证走向形式化。

因此,面对审查逮捕听证形式化危机,检察机关应以发挥听证司法功能为前提,立足“定分”的司法原点,而非简单地运用权力压制、化解矛盾以达到“止争”的表象。检察官应明确其主持而非主导的角色定位,在保障辩护方言词陈述权利的基础上,提供清晰的争议焦点。如一般案件应落实到事实认定或具体法律适用,最终形成理性沟通的两造对抗。同时,为了消弭侦诉职能相互迁就带来的中立性偏移风险,确保检察官恪守客观中立义务,可以通过适当吸纳犯罪嫌疑人近亲属、被害人乃至法学专家、社区管理者等社会角色参与,既可以通过社会监督增强检察机关中立性,也能够进一步加强审查逮捕过程的合法性与合理性。为避免因听证人员范围较广导致妨碍侦查的现象可能性,可以考虑借鉴美国审前羁押听证中的证据开示制度,调和正当程序原则和侦查秘密原则之间的冲突,即控方可以仅开示部分证据的部分具体内容,也可以仅描述具体证据之性质,但不开示这些证据的具体内容,或者结合上述两种方式来证明其陈述的事实[26]。

毋庸讳言,在我国现行司法体制下,将批准逮捕与决定逮捕的权限统一交由法院行使[27]并不现实。况且只注重职权行使上的组织调整,而忽视制度中的程序保障,并不能解决审查逮捕中司法行政化的问题,只有将目光转向如何构建具有司法性的审查程序才能真正克服行政化审查的弊端。

2.完善逮捕说理制度

与审查逮捕听证制度侧重辩护方有效参与不同,逮捕说理制度是侦检机关与控辩双方及社会大众的沟通桥梁。通过书面形式将检察官审查理念具体化,对逮捕要件进行规范性说理和证成,一方面打消犯罪嫌疑人及其辩护人对逮捕必要性的疑虑,降低内心对抗性;另一方面,对于如民间纠纷等有被害方的轻微刑事犯罪,能够向被害人解释和说明最终司法决定的依据和理由,积极促成双方刑事和解。

根据最高人民检察院印发的《人民检察院工作文书格式样本(2020年版)》,批准逮捕决定书中仅载明批捕时认定的罪名及法律条款,无需说明具体理由。[28]若以此为法律依据,会加剧检察机关消极说理的现状,不利于增加审查程序透明度。笔者认为完善逮捕说理制度应将重构批准逮捕决定书涵盖内容为基点,从两个方面展开：第一,侦查机关承担基础性证明和说理责任。侦查机关提请批捕时,应当在《提请批准逮捕书》中阐明具体的申请理由及事实。即落实到犯罪嫌疑人的犯罪行为、主观态度抑或身份不明等具体符合需要逮捕的社会危险性条件,并按事实—原因—为何取保候审不可防止社会危险性的逻辑次序予以证明。

第二,检察机关承担最终的说理责任。检察官应亲自讯问被提请批捕的犯罪嫌疑人,告知提请批捕的相关理由,听取其意见,有辩护人的还应当听取辩护律师意见。在最终批准逮捕决定书中不仅应当写明罪名和量刑情节,更重要的是说明批准决定是采取何种判定标准和相关事实依据,形成严密的证据链条。此外,检察机关在发出《批准逮捕决定书》时,应要求公安机关在逮捕时出示副本,让犯罪嫌疑人及其近亲属了解具体情形,减缓抵触心理。通过对形式化说理现状的纠偏,能够有效降低涉检信访案件的发生率,实现审查逮捕程序的法律效果与社会效果相统一。

(三)发挥典型案例指导作用

2021年最高人民检察院为贯彻加强对“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的宣传解读发布第一批指导案例。这一批的五个指导案例均牢牢把握逮捕要件的审查,落实逮捕必要性,达到了当宽则宽、当严从严的区别对待,对全国检察机关的办案理念和具体操作都有显著的指导意义。因此,有必要围绕其办案过程的重点问题和案件特色价值展开探讨,解决实务中的疑虑,从而凝聚司法共识,在实践中正确贯彻“少捕”。

第一,“少捕”绝非不捕,轻罪案件仍应区分情况、区别对待,切实明确逮捕必要性。案例一“姜某故意伤害案”中,姜某因乡间邻里纠纷,用斧背将被害人打成轻伤,但其认罪认罚,主动参与化解矛盾,检察机关贯彻“少捕”,对其作出不批捕的决定。而案例二“徐某故意伤害案”,犯罪嫌疑人徐某同样造成被害人轻伤,但其主观具有明显过错,又无认罪悔罪表现,检察机关对此充分评估后依法作出批准逮捕决定。由此可见,案例一二虽同属于轻罪案件,但检察机关仍应综合考虑犯罪手段、犯罪后果、认罪态度等方面综合考量,既要充分贯彻轻罪不捕的政策要求,又要避免“矫枉过正”的情形出现。

第二,重罪也可不捕,检察机关应在审查逮捕程序中准确把握社会危险性评估。案例三“廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案”中,廖某行为构成危害珍贵、濒危野生动物罪,情节严重,依法应被判处5年以上10年以下有期徒刑。按通常的司法观念,批准逮捕廖某也并无不妥,但检察机关不仅充分审阅公安机关提供的社会危险性说明,更是通过实地走访调查,了解廖某家庭情况,准确审查其具体社会危险性,最终作出不批准逮捕的决定。倘若本案中检察机关简单认为重罪等于高社会危险性,将廖某“一捕了之”,可能导致其家庭状况日趋恶化,引发更多社会问题,难以实现办案效果与社会效果相统一。

社会危险性的判断属于参照法律规定的价值判断,《人民检察院刑事诉讼规则》已经为检察机关提供了一定的文本指引,因此有必要将其类型化区别,采用不同的判断方法。从文本可知,社会危险性的判断主要分为两类,前者包括“一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的”“曾经自杀、自残或者逃跑的”等历史性事实;后者指“扬言实施新的犯罪的”等进行中事实。对于前者,可以考虑适用类似事实证据规则[29],假设犯罪嫌疑人多次实施类似事实,或实施的行为具有某些显著特征与文本中情形相符,则可以推定为具有社会危险性。对于后者,则可以通过证明其预备行为的真实性以证明相关行为的可能性。如假设犯罪嫌疑人认罪态度较差,还购置了相关犯罪工具,那么其言辞与行为在一定程度能够成为证明“扬言实施新的犯罪”的直接证据。

第三,公检机关协同发力,共同落实“少捕”。案例四“韩某等47人诈骗案”与案例五“张某等16人开设赌场案”均为共同犯罪案件,由于案情复杂、取证难度大,公安机关作为侦查主体,自然希望逮捕犯罪嫌疑人以促进涉案证据收集,加快破案进程。但检察机关主动介入侦查,协同案件侦破,积极与公安机关沟通交流,达成“少捕”共识。作为一项基本刑事政策,仅凭检察机关单兵作战,恐难以实现“少捕”的司法效果。针对社会危险性较低,但公安机关提请批捕的案件,检察机关一方面,要发挥检察监督的具体职能,避免因为报捕错误而引发批捕错误。另一方面,应充分发挥“捕诉一体”的便利性,主动与公安机关沟通,形成司法共识,尽可能减少报捕随意化的情形。

五、结语

“少捕”的具体落实程度将影响逮捕制度的未来发展。在顶层设计的支持下,通过对社会危险性条件的细化和强调,规范了司法人员对逮捕标准的审查判断,整体逮捕率持续下降,取得了显著成果。在“少捕”的理论指导下,侦查机关、检察机关和审判机关在具体审查中形成工作合力,逐步转变自身办案理念,释放司法善意,加强非羁押手段的普适化替代。同时我们要避免走向单纯降低逮捕率的认识误区,肯定逮捕在惩治犯罪中的有效作用,在实践中不断探索建立配套机制,与认罪认罚从宽制度相结合,在提高逮捕质量和保障人权两大“少捕”目标下完善审查逮捕制度。

注释：

①如最高人民检察院、公安部关于《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》第5条至第9条;《人民检察院刑事诉讼规则》第129条至第133条。

②《刑事诉讼法》第81条第2款：“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

③2021年全国司法统计公报刑事案件被告人生效判决情况：5年以上至死刑合计151221人,超过3年不满5年合计104310人,3年以下1年以上合计392667人,不满1年合计329062人。

④参见《专访最高检检委会副部级专职委员宫鸣：少捕慎诉慎押须坚持宽严相济》,最高人民检察院.https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202203/t20220309_548494.shtml,2022年11月1日访问。

⑤《人民检察院审查逮捕质量标准》第25条：具有下列情形之一的,属于错不捕：(二)对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后,经上一级人民检察院复核,在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕,经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的。

⑥《人民检察院审查逮捕质量标准》第26条：具有下列情形之一的,属于办案质量有缺陷：(一)批准逮捕后,犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的。但符合本标准第五条第六项以及第二十三条有关依法从宽处理规定的情形除外;(二)对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的。

⑦2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第19条：人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。

⑧2021年湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅联合制定了《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则(试行)》第32条：人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。