没收违法所得是否应当扣除成本

全浙宾

我国刑法对“违法所得”制度的规定复杂且泛化，并没有形成统一的标准。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则第六十四条系统规定没收违法所得的原则，分则中只有少数罪名明确列明“违法所得”字样，如内幕交易罪、高利转贷罪、非法经营罪等，也只有少数个罪的司法解释对本罪涉及的“违法所得”的含义进行了释明，但标准却不一致。法律标准的缺位和模糊势必会造成司法适用的盲从，有必要详明事理。

一、问题：没收犯罪所得是否应当扣除成本的观点之争

刑法理论上关于是否需要扣除犯罪成本是没收违法所得的共通问题，主要有总额说、净额说、折中说的观点。总额说认为，对违法所得的计算应当以行为人通过违法行为所获得的全部财产利益计算，不应当扣除犯罪成本。而且，没收违法所得不扣除犯罪成本是国际社会发展的大趋势，因为没收违法所得的旨趣不仅在于恢复财产状态，还要實现对犯罪人和犯罪行为的制裁。总额说内部逐渐形成了两种不同的学术观点，即绝对总额说和相对总额说，其区别在于对犯罪成本的界定。绝对总额说立足于严厉打击犯罪收益的理念试图将所有的犯罪成本，包括犯罪成本和中性成本均不予扣除；相对总额说认为，只能将沾染不法的犯罪所得予以没收，没有沾染不法的中性收入应当作为成本予以扣除。

我国现行法律框架下也有很多法律规定采取的就是总额说的思路。例如：《最高人民法院关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》规定，对行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》也作出了类似的规定。

净额说认为，违法所得应当以不法行为所获得的净利润为计算标准，认为违法所得仅仅是指“获利数额”。之所以采取“净利润说”，其中一大理由就在于犯罪成本往往是行为人以自己的合法财产来进行支出。如果不扣除成本而对其加以没收，那么对犯罪成本部分之没收，则无异于刑罚，违法所得没收则兼有刑罚之性质，应受罪责原则的限制。

折中说是在调和绝对总额说和净额说基础上形成的观点。在折中说内部，根据侧重点不同又有不同的论调。有学者提出，应当根据利益来源不同分为取得性利益和经营性利益，取得性利益来源于他人，获得多少就应当直接作为违法所得予以没收，而经营性利益通常是通过“利差”获得犯罪所得，所以对犯罪成本一般予以扣除。还有学者认为，总额说与净额说的区别在于，总额说的没收范围相当于是供犯罪所用的财物和因犯罪所获纯利之和，净额说的没收范围仅限于因犯罪所获纯利，差别仅在供犯罪所用财物的认定上。根据《刑法》第六十四条的规定，供犯罪所用之财物也应当没收，只不过不是作为违法所得之范围予以没收。如此，在犯罪所得问题上采取净额说，在犯罪成本问题上根据《刑法》第六十四条规定予以没收，可以同时实现责任主义和预防原则。

折中说的观点试图同时满足和弥补总额说和净额说的缺陷，尝试补苴调腼，相互迁就，但实际上很难寻求两全之法。虽然折中说内部存在诸多不同的论调，但是并没有形成属于自己的代表学说，仍然是在总额说或者净额说内部徘徊。比较而言，相对总额说考虑了没收违法所得的非刑罚属性，兼顾了报应主义，又在扣减犯罪成本的问题上作了一个协调和认证，兼顾了预防主义。

二、思考：纯粹总额说和净额说的理论缺陷

（一）对总额说的四个质疑

第一，总额说最大的问题在于有违反罪责原则之嫌。我国刑法对刑罚和非刑罚处罚方式均作出了明确规定，其中并不包括“没收违法所得”的规定，也就是说“没收违法所得”从本质上来说不具有惩罚性，仅具有还原性。其目的是在还原被破坏的社会关系，对其进行修复。基于总额说支配下违法所得早就超出了“将违法所得归零”“任何人不因犯罪而获益”的原始意义，具有了新的内涵，即“行为人不仅不能获利，反而必须受有损失”，有点类似于罚金的制裁性质。但是，我国刑罚种类包括主刑和附加刑，其中并无没收违法所得的规定。

第二，总额说可能会涉嫌重复评价。其实，很多犯罪成本同时也是作为犯罪工具而存在的，《刑法》第六十四条明确规定，对“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。根据总额说的观点，计算违法所得时不应扣除犯罪成本，这时候犯罪成本已经评价过一次了，然后对作为犯罪成本的犯罪工具，刑法规定又要没收，如此对同时作为犯罪成本和犯罪工具的部分来说已经不利地评价了两次，这种做法是否合适尚值得商榷。

第三，总额说的缺陷在第三人的场合更加明显。第三人用自己的合法财产投入行为人的犯罪行为，如果对犯罪成本不加思考地全部扣除，那么损失的将会是第三人的利益，对此予以没收根本不会对犯罪行为人产生威慑，也没有积极的预防作用。

第四，从总额说的理论基础来看，应该包含了对经济利益的衡量，即没收犯罪成本旨在让行为人认知到犯罪是一门“赔本”的买卖，犯罪成本和犯罪一切收益都会被没收。然而事实告诉我们，很多犯罪行为人犯罪时根本不会细致地进行经济成本分析，之所以犯罪，多数情况下还是基于习惯、欲望等原始因素。如此，基于经济衡量理论的行为预防便无法达到该定的效果，只有将没收违法所得还原至不法状态之前的原貌才是该制度实质公正的中心所在。

（二）对净额说的三处思考

第一，允许行为人扣除犯罪成本无疑是在告诉公众，犯罪行为最不济也能“保本”，至多是得不到因犯罪行为带来的增值收益而己，这在逻辑上来看是比较荒谬的，投资还有风险呢，犯罪却能“保本”，这不是在刺激犯罪吗？

第二，扣除犯罪成本的前提是明白什么叫犯罪成本。现阶段，并没有相应规范与之明确。例如：绑架期间支付的餐食费是否属于犯罪成本？为了盗窃，打车到目的地，购买撬锁工具的费用是否属于犯罪成本？为了诈骗，购买、制作假道具、假工具的费用是否属于犯罪成本？通过行贿低价取得某个房地产项目所有权，该房地产市场价一个亿，难道这一个亿都是违法所得吗？因此，明确扣除犯罪成本的净额说存在一个技术上的难题，如何识别犯罪成本不可能存在一个放之四海而皆准的标尺。

第三，对净额说还有一种质疑，即决定规范性的是规范的目的及要件，而要件是针对规范目的设计而来的。刑罚并非只具有预防目的，还必须考虑报应的需求。预防是针对未来的再犯可能性，关注的是刑罚必要性问题，而报应则与犯罪的社会危害性相关，受罪责原则的限制。没收违法所得实现的是预防刑效果，并不包含报应思想，因此也不同于报应主义的刑罚，尽管两者都会对行为人的基本权利产生威胁和干涉，但是并不代表这就是刑罚。

三、归正：相对总额说以犯罪成本是否沾染不法作為扣除标准值得提倡

纯粹总额说和净额说的观点都存在或多或少的问题，总额说的主要问题在于将犯罪成本界定为行为人的合法财产，如果一律没收，则会有“刑罚”之虞，已经不只是让行为人不从犯罪中获益，而是要在犯罪中遭受损失，这与“没收违法所得”之还原不法状态之本质可能存在差别。净额说主张扣除犯罪成本，理论上符合逻辑，但又让人难以理解，因为保护犯罪成本似乎在维护犯罪。比较而言，相对总额说的观点更加科学、合理。

仔细比对二者，发现其关键问题在于“犯罪成本”的确定。例如：总额说担心净额说会放纵犯罪，净额说担心总额说越俎代庖，有代替刑罚之嫌。对于这个问题，可以根据不同的犯罪类型，结合现有司法解释思路、具体案件，灵活界定犯罪成本。例如：在界定犯罪成本时，只要将标准界定得宽泛一点，将部分犯罪成本通过某项规则或原则评价为具有非法性质，再根据个案公平正义的需要，动态确定犯罪成本是否沾染了不法，如果不法，那么没收这部分财产就不会导致放纵犯罪，也不会存在违法罪责适应原则。

与此观点类似，《人民法院报》2018年7月4日第6版刊载了一篇题为《“违法所得”概念的界定和司法认定》的文章，作者是最高人民法院刑二庭和广东省深圳市中级人民法院的法官。该文中提到：“关于犯罪成本是否扣除的观点分歧，一般发生在没收环节，此类问题非常复杂。一般而言，没收违法所得时，对犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。”

这个观点只是一种原则，通过犯罪成本对应行为本身的评价来确定没收的范围。如前文所提，通过行贿手段低价取得房地产所有权，这个低价取得的房地产（犯罪成本）具有中立性和独立性，没有沾染不法，因为行贿的不法在于权钱交易以谋取不正当利益，这个差价才是不正当利益。

那么，什么叫沾染不法，如何判断犯罪成本是否沾染了不法？对此，需考虑两个方面。一方面，犯罪成本本身是否属于日常生活的成本或者说本身是否为法律所允许。另一方面，由这种成本所产出的物品是否通常为法律所认可。例如：制毒用的烧杯、纯水本身是合法的且是日常生活所用，但由于其产出物是毒品而沾染了不法。所以，需要一并扣除。因此，就目前而言，通过该犯罪成本的独立性和是否沾染不法来确定扣除与否是比较合理的做法，既回避了总额说的缺陷，也为净额说“犯罪成本”认定问题明示了原则。只不过，原则是抽象的，案件是具体的，实践中如何准确把握和适用十分考验司法人员的素质和智慧。

没收违法所得本质上不是刑罚，其目的在于还原不法状态。立法对“违法所得”范围的缺位实际上与现代法治文明观念是不相融的，因为对行为人的不利处断应当有明确的法律依据，法律不仅保护人身自由，还要关注财产安全。否则，权力失控，欲望泄洪，势必会引起趋利性执法的司法惯式，这既不符合违法所得制度设置之初衷，也会影响司法权威和公信力。