食品行业行政处罚合理性之优化探析——以我国近五年行政处罚司法案例为样本

谭烨婷 闫雨

民以食为天，食品行业一直以来都是为国家和社会所关注的重点。在“过罚相当”原则的指引下，《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”秉持着惩戒与教育相结合的理念以及有利于相对人的原则，法条根据不同违法情节设定了可以从轻或者减轻处罚的规定。但是在国家严厉整治食品行业、保障食品安全的背景下，从轻或减轻处罚规定的实践执法效果可能并不如预期，食品安全监督管理部门往往慎用“减轻从轻处罚”的条款，而更多的是过度使用从重处罚的条款[1],这可能导致裁量不当的问题发生。基于此，本文拟对近五年食品行业行政处罚的适用及其司法案例进行分析，并探析构建食品行业行政处罚合理性的优化路径。为此，通过北大法宝平台，以“食物或食品行业”“食物或食品”为关键词，选取案由为行政处罚，设定时间为2018 年1 月1 日至2022 年11 月，在去除了无关、重复案例后，最终得到87个样本。

一、我国近五年食品行业行政处罚司法案件的实证分析

（一）因不服食品行业行政处罚而提起诉讼的案件在各年份的分布情况

在2018-2022 年这五年中，因不服食品行业行政处罚而提起诉讼的案件逐年减少：2018年案件数量为39 个，占比45%；2019 年案件数量为27 个，占比31%；2020年案件数量为17个，占比20%；2021年案件数量为4 个，占比5%；2022 年案件数量为0，占比为0%。当事人对食品行业行政处罚提起诉讼的案例数量逐年下降，在2022 年出现了空白状态，这一方面说明行政处罚“过罚相当”原则的贯彻落实效果逐年改善；另一方面，也体现出我国行政程序的不断完善，保障行政相对人的知情权、参与权、听证等权利，行政处罚制度越来越契合人心。

（二）因不服食品行业行政处罚而提起诉讼的案件在各地区的分布情况

在2018-2022 年这五年中，食品行业的行政处罚司法案件在全国范围内分布广泛，涉及24个省级行政区，占全国总省级行政区数量的70%以上。食物作为人民群众安身立命之本，与日常生活息息相关，司法机关应重视食品行业的规范经营以及对“舌尖上的安全”进行密切保护。进一步分析，食品行业行政处罚案例的地区分布呈现出参差不齐的特点；其中，分布在广东省的案例数量最多（11 件），其次是河南（7件），浙江、山东和北京并列第三（各6件）。笔者从案件数量较多的地区入手，梳理法院对相关案件的审理逻辑以及裁量方法，比较各地区裁量标准的异同，冀以此能提高行政处罚的合理性与适度性，提升行政执法的效果，避免司法资源的浪费。

（三）行政相对人相关信息的具体分析

第一，食品行业中行政相对人受罚的理由可归类为：危害食品安全类、违反生产经营者义务类、未获得食品生产经营许可类、食品标签不合格类、破坏环境类和不正当竞争类六种。其中，危害食品安全类案件的数量最多，占比高达49%；其次是未获得食品生产经营许可而进行食品生产经营的案件，占比19%；排名第三的是违反生产经营者义务类的案件，占比14%；排名第四的是食品标签不合格类案件，占比10%；破坏环境类和不正当竞争类案件同时位居末尾，各占比4%。虽然破坏环境类和不正当竞争类案件占比较小，但是影响较大，相关部门要加强对食品行业的督促，规制其树立环保观念、保护环境、遵守市场经济秩序、良性竞争，以促进社会主义市场经济健康发展。

为了更清晰地展示行政相对人受罚理由的具体分布，笔者基于对裁判文书的分析归纳，将受罚理由中的危害食品安全类划分为六个案由，分别是经营过期食品、造成由微生物污染引起的食物中毒、将非食品用途原料用于食品生产加工、抽样检测项目的含量不符合食品安全标准、生产经营禁止生产经营的食品以及添加非食品原料或使用不符合规定的食品原料；还将违反生产经营者义务类划分为四个具体案由，分别是未经过检疫、未建立进货查验或建立台账等制度、不符合生产过程卫生要求（如日常消毒、生熟区分等）以及工作人员未获得健康证。

在危害食品安全类的54个案件中，因为造成食物中毒而被处以行政处罚的案件数量最多（23件），占比43%；由于抽检项目不符合国家食品安全标准而被处罚的案件位居第二（14件），占比26%；由于生产经营过期食品而被处罚的案件排名第三（10件），占比18%；排在后面的依次是添加非食品原料或使用禁用食品原料或未经过安全评估的原料（4件，占比7%）、生产经营禁止生产经营的食品（2 件，占比4%）、将非食品用途用于食品生产加工（1件，2%），上述案由占比均在10%以下，样本数量较少。

在违反生产经营者的义务类的16个样本中，未建立进货查验、台账记录等制度而受罚的占比最大，为43%；其次是生产过程不符合卫生要求，如未划分生熟区、不进行日常消毒等工作，占比为29%；直接接触入口食物的工作人员未获得健康证而受罚的占比排名第三，为19%；排名最后的是肉类未经过检疫而销售经营，占比9%。

第二，食品行业行政处罚中行政相对人主要为餐饮服务提供者。在样本中，餐饮服务提供者受到行政处罚占比最大（51%），共有44 例样本；食品销售者受到行政处罚的占比位于第二（39%），共有34个样本；受到行政处罚占比位于最末的是食品生产和加工者（10%），共计9 个样本。而餐饮服务提供者受到处罚占比最大的原因主要与危害食品安全有关，一是所提供的餐饮中存在致病菌感染导致顾客食物中毒，危及人民群众的身体健康，这与经营者未履行进货查验等义务以及生产过程中未尽到安全控制要求紧密相关；二是抽样检测中某些项目不符合食品安全标准。从以上数据分析可得，餐饮服务提供者受到行政处罚在食品行业中占比最高，一方面，应当对该类经营者加以规范整治，从餐饮服务提供入手保障食品安全；另一方面，对餐饮服务提供者行政处罚的数据进行分析，可以得出食品行业行政处罚规制的特点，为行政处罚更加规范、适当提供合理路径。

第三，行政相对人营业性质主要为公司和个体工商户。通过采集案例，笔者发现受到行政处罚的食品行业经营主体主要为公司、个体工商户、自然人这三类。在我国近五年食品行业行政处罚的样本中，公司受到行政处罚的占比最大（48%），接近一半；个体工商户受到处罚的占比位居第二（38%）；排名第三的是自然人经营者或自然人生产加工者，占比10%；其中还有个别行政相对人的营业性质不明，在裁判文书以及国家市场监督管理总局官网中均未写明（4%）。明晰各营业主体在食品行业行政处罚中的占比，归纳总结行政主体对不同营业主体的处罚态度与处罚规则，有利于探索与各营业主体相适应的行政处罚模式，从而更好地落实“过罚相当”原则。

（四）行政处罚措施的适用情况

在我国近五年的食品行业行政处罚的样本中，以“罚款+没收违法所得、没收非法财物”模式处罚的样本数量最大（50 件）；其次，单处罚款的样本数位居第二（18件）；以“警告+罚款+没收违法所得、没收非法财物”模式进行处罚的样本数量排名第三（7件）；以“警告+罚款”模式进行处罚的样本数为5件；其余处罚措施的组合模式较少适用，在总样本中都各仅有1个案例。警告、罚款、没收违法所得或非法财物这三类处罚措施最为常用，使用占比高达90%以上；但后三类措施如暂扣或吊销许可证、责令停产停业、行政拘留在食品行业中适用频率较低，充分说明了行政主体对食品行业的处罚措施使用偏好。2021年新修订的行政处罚法补充了行政处罚种类，引入行为罚、资格罚等方面的行政处罚种类。以此来审视样本中行政处罚措施的适用情况，可见财产罚在该行业适用居多，申诫罚适用较多，资格罚与行为罚的适用频率较低。但食品行业作为需要取得生产经营许可的行业，需要严格把握其准入以及造成危害后果后的应受到的处罚，这体现了需要进一步探析行政处罚措施的运用规范，思考如何使用处罚措施才能达到良好的规制效果。

（五）行政处罚决定被撤销或变更的情况

笔者所选取的87 份样本均是行政相对人对处罚结果有异议而提起行政诉讼的案件，而最终行政处罚决定被撤销或变更的只有9 件，被撤销或变更的理由如下：认定事实不清、主要证据不足占比41%；行政处罚的作出违反法定程序占比25%；适用法律错误与裁量明显不当占比均为17%。对比各样本之间法官对于是否撤销或更改行政处罚决定的说理，从中寻找总结法院对该类案件的审理逻辑，有利于为行政机关作出适当、合理的行政处罚提供完善路径。

二、食品行业行政处罚的合理性不足

（一）对不同营业性质企业的处罚之区分度不足

目前我国《食品安全法》与《行政处罚法》中规定的部分法律责任可以理解为“对事不对人”，即对当事人所作的违法行为在法条中找到对应的条款然后进行处罚，而未对当事人的营业性质进行区分。但是营业性质在一定程度上反映了营业规模、资金数额等情况，其对于能否承担相应的处罚数额具有重大影响。在本文所筛选的样本中，从事食品生产经营的主体主要为以下三种：自然人、个体工商户以及公司。一般情况下，这三者的营业规模以及资金数额从低到高依次应为自然人、个体工商户再到公司。因此，对于生产经营者的营业性质进行区分有助于确定合理的处罚数额，在适度范围内达到惩戒教育的目的。

在“某市市场监督管理局与某旅行社有限公司行政处罚非诉执行案”中，某旅行社在未取得食品经营许可的情况下向顾客供餐，且造成了由溶血性弧菌感染引起的食源性疾病事件，某市市场监督管理局对其作出了罚款7.5万元人民币的行政处罚决定。但在“霍某某与某市某区食品药品监督管理局食品药品安全行政管理行政判决案”中，霍某某受委托销售某营养自助工程系列产品，但其在未取得食品经营许可证期间，向多名顾客推销并销售该产品，行政机关对其作出了罚款11.39 万的行政处罚决定。对比上述两个案件发现，同是在未取得食品生产经营许可证的情况下从事食品经营行为，某公司在造成了食物中毒后果的情况下仅处罚了7.5万；而霍某某是在食品公司授权的情况下售卖符合食品安全标准的保健品，仅因为未取得许可证就被处罚了11.39万。首先，从两者的营业性质来看，前者是公司，后者为自然人，两者的资本实力、资金数额悬殊；其次，在法理上看来，后者并未造成任何危害后果且所售卖的都是安全食品，却被处罚了更大的数额，这有违法理。

（二）受害者人数等相关因素对处罚数额的影响嵌入不足

在《食品安全法》中第九章“法律责任”中，第一百二十二条至第一百二十五条的罚款数额基本以“货值金额”为参照，其逻辑语句为“货值金额不足一万元的，并处A万元以上B万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额C 倍以上D 倍以下罚款”。从以上表述可知，大多法条仅通过判定“货值金额”的多少来确定罚款数额，笔者认为这种计算方法欠缺全面性与人文关怀性。在《食品安全法》第一百二十四条中提到：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂……”生产经营致病性微生物是造成食物中毒的重要原因，那么在食品行业行政处罚案件中，对造成食物中毒的生产经营者进行罚款仅以“货值金额”作为判定基准，显然就存在一定不足，应将受害者的身体损害以及受害者人数都纳入考量范围。

如在“厦门某餐饮管理有限公司与厦门市某区市场监督管理局行政监察案”中，某餐饮公司生产经营致病性微生物含量超过食物安全标准限量的“香肠炒蛋”“酱香鸭”，导致某中学某校区24 名学生和教职工出现聚集性急性肠胃炎，某区市场监督管理局作出了没收违法所得155.8 元、处罚款10 万元的行政处罚决定。而在“某餐饮管理有限公司与某市市场监督管理局行政处罚案”中，某公司供餐不卫生引起了肠炎沙门氏菌污染所致食源性疾病暴发事件，导致该企业员工共有54 人就诊，其中36 人住院治疗，最终行政机关认定货值金额为1700 元，并作出了处罚10万元的决定。对比两例案件发现，两者的货值金额都在1 万元以下，那么行政机关应在法定幅度内即五万元以上十万元以下进行罚款；虽然两份案件的处罚数额均为10万元，但是经营者造成的危害后果明显有区别，受害者人数分别为24人和54 人，后者受害人数比前者的两倍还多，故仅用货值金额来衡量这一危害后果显然不足以全面评价该事件的危害性。因此，需要考虑将受害者的相关因素纳入处罚数额的裁量范围，提高受害者因素的嵌入度，以完善行政处罚罚款数额的裁量标准。

（三）违法所得的认定标准不统一

没收违法所得是我国行政处罚的一项重要措施，在食品行业行政处罚中适用度极高。新《行政处罚法》出台前，我国立法界对于“违法所得”数额的认定较为分散。在《产品质量法》第七十条中规定：“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由市场监督管理部门决定。”上述规定指的是“有违法所得的，并处没收违法所得”。即没收的违法所得数额由市场监督管理部门决定。在《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中，对于生产、销售、提供服务的违法所得都作了明确规定。根据其条文表述，可得计算逻辑为“违法所得=收入-成本”，通俗来说违法所得即利润。在《国家食品药品监督管理局关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》文件中，对于违法所得认定有三种不同的标准：第一种是“实施违法行为的全部经营收入”；第二种是“实施违法行为中收取的费用”；第三种是“售出价格与购入价格的差价”。这三种认定标准实则是两种算法，即“违法所得=收入”或“违法所得=利润”，国家食品药品监督管理局强调要在具体执法过程中结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。可见违法所得数额的认定需要细致、妥善地处理。新《行政处罚法》出台后，明确了“违法所得”的定义,“是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。这一规定是对执法实践的立法回应。

然而，违法所得在具体实践中如何认定,以及无违法所得和违法所得难以计算时,如何与罚款组合适用以防止处罚倒挂,是实践部门所面临的难题。[2]通过对样本中违法所得数额的分析，总结出现存的几种不同的认定模式：

第一，违法所得即货值金额。关于“货值金额”的认定，《产品质量法》第七十二条中提到：“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”

部分案件对于违法所得数额的认定参照了货值金额的认定方法。在“况某某与某市食品药品监督管理局行政处罚案”中，原告承接“百家宴活动”为集体提供聚餐服务，原告以每桌700 元价格提供90 桌餐饮，事后物业公司经理向原告支付聚餐费用6 万元。行政机关认定百家宴菜品的货值金额为6 万元，原告的违法所得也为6万元，行政机关和法院对此的认定逻辑以及货值金额与违法所得的关系未进行任何说理。在“上海某有限公司与上海市某区市场监督管理局行政处罚案”中，某公司于2016年8月8 日至2016 年8 月20 日期间，从事加工饭菜外送盒饭服务，并造成食物中毒食品安全事故，行政机关认定“被执行人获取违法所得即货值金额共计人民币16917 元”，也未对其数额认定的逻辑给予充分说理。

第二，违法所得为利润。(2018)浙0205 行审11号裁定书中，原告从渔业公司购进300kg鳊鱼，购进价格10元/kg，共付货款3000元；购进后即放在综合市场淡水产交易区以11 元/kg 进行销售；案发时原告所购进的300kg 鳊鱼已全部销售完毕，得销货款3300元，获利300元。行政机关对其作出了“没收违法所得300元”的处罚决定。可见，该行政机关对于违法所得数额的认定逻辑为“违法所得=利润”。

第三，违法所得为营业收入。在“湖北省某食品有限公司等与北京市某区食品药品监督管理局案”中，行政机关对违法所得数额的认定如下：“涉案产品分别以6.90 元/袋、8.80 元/袋对外销售，共计销售75 袋，已全部售出，营业收入共计597.30 元。”于是对某公司作出没收违法所得597.30 元，罚款25000元的行政处罚。可见，该行政机关以及法院将违法所得数额等同于涉案产品的营业收入额。

通过以上样本的举例，可以发现目前我国行政执法以及司法实践中对于违法所得数额的认定没有遵循统一的标准；而违法所得作为行政处罚的一个重要措施，对于当事人的财产权益以及“过罚相当”原则的落实具有重大影响，亟需对具体实践中出现的问题进行解决。

（四）行政机关的裁量实践

1.处罚数额依据不充足。

在食品行业行政处罚的87份总样本中，有27份样本对“货值金额”与“违法所得”没有作出认定，占比达到31%；其中有18 个样本与食品安全相关，占比20.7%。然而，在《食品安全法》的第九章法律责任中，大多数罚款数额是以货值金额为依据确定的。那么，在这27 份样本中，货值金额与违法所得均为空白，行政机关作出处罚的依据是否充足，裁量是否得当有待斟酌。

笔者发现，在这18 例样本中，处罚数额最高不超过15 万元，裁量范围基本为0.1 万元～15 万元，主要集中在1～10 万元；行政相对人受罚理由分布为：未取得生产经营许可的（5 件），经营超过保质期食品的（4 件），生产过程不符合控制要求的（3 件），工作人员未取得健康证的（2 件），未履行进货查验义务的（2 件），食品中抽样项目含量不符合要求的（2件），食品标签不合格的（1 件），未经过检疫的（1件），食品原料不符合食品安全标准的（1件）。上述案由中，除实施生产经营过程不符合控制要求、工作人员未取得健康证以及未建立进货查验制度外，其余案件的罚款数额裁量均需认定货值金额。

进一步分析，通过对比未取得经营许可的5 个案件的处罚数额，发现各地区的裁量存在一定差异性，处罚数额在2500元～7.5万元不等。同是未取得经营许可的情况下，最后两个案例的处罚存在差异，一个是6 万元，另一个是5 万元（详见下表）。根据《食品安全法》第一百二十二条可得，未取得食品生产经营许可的处罚数额以5 万元为下限，那么湛江市的这份样本仅针对“未取得许可”就多处罚了1万元显然是不太合理的。如果把这多处罚的1万元解释为该公司造成食物中毒的从重处罚，不符合“一事一罚”的原则，且行政机关针对其引起食物中毒的行为另行处罚了8 万元，不应将对于食物中毒的处罚附加到未取得食品生产经营许可之上。

2.货值金额区间划分不够细致。

通过比对分析《食品安全法》第九章法律责任各条文的异同，可以发现罚款数额的判处基本划分为两个档位，一是“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处……罚款”；二是“货值金额一万元以上的，并处……罚款”。“一万元”是罚款数额的分水岭，在第一百二十二条至第一百二十五条中均是如此。然而，本文通过对司法案例的对比分析发现，“一万元”这个区分点可能存在着不合理之处。

“不足一万元”，数额可小也可大，这个范围是非常宽泛的。分析样本可得，罚款数额为5 万元的案例，其货值金额均在1000 元以下，从几元到几百元不等。在货值金额相差较大但都未达到1万元的情况下，都处以5 万元的罚款有失偏颇。如在深圳市某商业有限公司前海购物广场诉深圳市某食品药品监督管理局等一案中，该商场销售超过保质期限的客家豆腐，货值金额为19元，行政机关作出了罚款5万元的处罚决定；而在某县某副食文具店与某县食品药品监督管理局食品药品安全行政管理一案中，该副食文具店销售食品添加剂中二氧化硫不符合食品安全标准的“泡椒笋尖”，货值金额为675元，行政机关作出了罚款5万元的处罚。虽然几十元与几百元的差距不算大，但是行政处罚的最终目的是惩戒、教育，维护行政管理秩序，对于经营货值金额较低的相对人处以较高的罚款数额可能会造成裁量不当的后果，且不利于良好治理效果的达成。

表 未取得食品生产经营许可的食品生产经营者的处罚数额对比表

3.存在裁量过重的倾向。

随着新《食品安全法》的出台，出现了处罚力度加重和同一违法行为的被处罚对象增加等变化，是导致之前不存在的诸多行政处罚纠纷产生的制度动因。而在食品安全行政处罚实践中，行政监管部门滥用自由裁量权的可能性增大，行政处罚缺乏可操作性的细则标准、缺乏科学统一的听证程序等则可能是导致行政处罚纠纷产生的实践机理。[3]

在87份总样本中，有11份样本是与经营超过保质期的食品或使用超过保质期的食品原料生产食品有关，且这几份样本都没有造成实际的损害后果。通过对样本的梳理、归纳，发现行政机关对“经营超过保质期的食品或使用超过保质期的食品原料生产食品”作出的处罚存在“危害性低、货值金额低、处罚高”的特点。

在这11 份样本中，10 份样本的货值金额位于5元～300 元之间，且主要集中在25 元以下，罚款金额为1 万元到8 万元不等，主要集中于5 万元～6 万元；只有一例样本的货值金额较大，达到了1.1 万元，罚款数额为18 万元。虽然《食品安全法》第一百二十四条第二款规定：“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂，食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”，但是在没有造成任何危害后果以及涉及金额极低的情况下，罚款数额过高就违背了“危害评价理论”。

对于行政机关的处罚结果，相对人都提起了上诉，认为行政机关的裁量不太适当，处罚数额过高，但是只有一例样本做出了更改，降低了罚款数额。在龙岩市某区食品药品监督管理局与某区某甜品店食品安全行政处罚一案中，该甜品店未定期检查库存食品、未及时清理超过保质期食品，被行政机关处以罚款6.5 万元的处罚。该案的争议焦点是原告行为是否显著轻微，被告给予处罚6.5万元是否过罚失当。在一审时，法院作出了更改罚款数额的判决，将6.5 万元更改为2 万元，并且提出了“考虑到原告是个体工商户，经营小店铺，经营的‘植脂淡奶饮品’是作为饮品添加剂，每颗10 毫升量小，超过保质期不久。原审法院认为原告的涉案违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以6.5万元的罚款，在处罚数额的裁量存在明显不当”的说理。可见，法院认为行政机关裁量不当是综合考虑了营业性质、过期时间、危害程度等多种因素的。相较于其他样本的裁量，该案的处理结果显得更为合理适当。因此，在实践中行政机关也应从多方面考虑裁量的得体性，提升行政处罚的合理性。

三、食品行业行政处罚之“合理性”优化的路径

（一）食品行业行政处罚应提高“危害性评价理论”的嵌入度

学者熊樟林认为，我国《行政处罚法》上的行政处罚具有报应论的目的色彩。[4]据此，可以理解为行政处罚是对当事人所做的违法行为的惩戒，具体表现为减损权益或增加义务，也可以说是对违法行为当事人课予的“本来义务之外的额外负担”,[5]以及当事人对违法行为所需要付出的一种“代价”。行政处罚的主要目的是赋予违法行为一定的否定性评价以及对违法的“恶”进行制裁，最终达到“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的效果。

修订后的《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”解读上述法条第一句可得，具备“违法行为轻微”“及时改正”“无危害后果”这三个要件的，可以不予行政处罚，即“无危害性不罚”。危害性评价理论在《刑法》和《刑事诉讼法》中建立得较为完备，“无危害性不罚”可以视作刑法“无罪不刑”的延伸。[6]

目前，我国食品行业行政处罚还存在着危害性评价嵌入不足导致裁量失当的问题。就过期食品而言，《食品安全法》笼统地将“超过保质期的食品原料、食品添加剂、食品”列入处罚范围，并未对上述事物进行实质的危害性评价就对其进行处罚，该做法欠缺一定的考量。此外，在该法一百二十四条第四款中规定对“生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”的食品生产经营者进行处罚。从汉语释义出发，“保质期”指产品在正常条件下可以保证质量、安全使用的期限，但并不代表超过保质期该产品就一定不安全，与第一百二十四条所提到的“变质”存在着显著区别。人大法工委行政法室主任袁杰、原食药总局法规司长徐景和曾在他们主编的《食品安全法释义》[7]中提到“食品变质就是食品的内在质量发生了本质性的物理、化学变化，失去了食品应当具备的食用价值……食品超过保质期就是食品超过产品标签标明的保质期限，未必都会变质不能食用，但存在食品安全风险，这样的食品不得销售。”那么，据此我们可以明确，超过保质期的食品不是一定会造成危害结果，既然没有造成危害结果，销售过期食品的应罚性、可罚性大大减弱，但是经营者有义务及时清理过期食品，不得屡教不改，恶意售卖过期食品。在行政执法的过程中，发现经营者存在前述行为，不应笼统直接地对其作出与货值金额不符的高价罚款，应将“危害性评价理论”嵌入行政执法过程中，对于违法行为轻微且能在行政机关监督下进行改正的，没有造成实际性危害结果的，可以不予行政处罚；并且要加强对食品行业的监督，督促生产经营者认真履行检查义务，及时清理超过保质期的食品及相关原材料。此举贯彻了依法行政的原则，能在审慎包容的执法环境中达到让相对人积极主动自我改正的良好效果，对于促进经济社会健康发展具有积极意义。

（二）食品行业行政处罚应综合考量相对人营业性质、危害结果等因素

综合行政机关的处罚结果、法院对于行政机关处罚结果的说理，本文发现行政机关大多从违法行为性质、货值金额与违法所得数额等因素来设定行政处罚。从前文所提到的法院撤销或变更行政处罚决定的占比可知法院的审判、说理也基于上述因素，与行政机关考量因素相近。其他因素如相对人营业性质、主观过错、危害结果等在行政处罚中影响考量较少，对行政处罚结果的影响嵌入度不足。

营业性质上，不同的营业性质一定程度上反映了食品生产经营者的营业规模和资金数额，间接表示了其所能接受的处罚数额，但还需通过实际经营状况来认定。设定行政处罚如果能在综合案件事实情况的基础上区分相对人的营业性质，有针对性地进行罚款，对于资金实力较为薄弱的自然人经营者、个体工商户酌情减轻处罚，使行政处罚在达到惩戒教育的目的的同时也能督促相对人改过自新，不至于因为处罚过重而负担缺少营业的资金来源，反而造成了抑制私营经济发展的不良后果。

危害结果也是行政处罚要着重考量的因素。前文分析提到，危害结果对行政处罚的影响不足，尤其是在食物中毒案件中往往过多地考虑货值金额因素，以货值金额为参照进行罚款。这一做法存在着一定的合理性，货值金额越大代表其所生产经营的有害食品越多，引起食物中毒的人可能也越多，因此，该计算方法有一定的理性依据。但是该方法也存在着一些弊端，货值金额并不能完完全全客观地反映危害结果的实际状况：首先，货值金额的大小与当地物价水平相关，即为相同人数的宴席提供餐饮服务，在偏远地区所收价款可能比相对发达地区的价款要低；其次，货值金额的大小与受害者人数并没有直接关联，从收集的样本来看，货值金额高的案例造成的食物中毒人数并不一定高，反之亦然；再者，前文分析提到目前我国行政执法与司法实践中对货值金额的认定标准尚不统一，有些地区的认定逻辑为“货值金额=单价*数量”，有些地区将违法所得和货值金额这两者等同，而违法所得本身也存在着不同的计算方式，那么，货值金额的计算方式不同会带来数额上的差异，数额上的差异会导致以货值金额为参照设定的罚款数额存在一定的不合理性。因此，综合以上三点原因，对于食品行业的行政处罚还应加强对受害者的人数、病症程度等因素的考量，使得危害结果评价更加合理、完善。

（三）食品行业行政处罚应统一货值金额与违法所得的认定标准

目前食品行业的行政执法与司法实践对货值金额与违法所得的认定标准不统一，造成了处罚结果差异以及没收违法所得不当的问题。关于货值金额的认定，《产品质量法》第七十二条规定：“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”但是现实生活中“标价”与“实际售卖价格”并不完全一致，是以“标价”还是“实际售卖价格”来计算货值金额尚未定论。笔者认为，货值金额应以实际售卖价格来衡量，原因如下：

从词义入手，“货值金额”是指货品所值的金额，即货品能用多少金钱来衡量，“值”指的是该货品的价值。那么，相对于标价，本文认为实际的售卖价格更能体现货品的真实价值，这个价值，是指该货品能满足他人的需要所被给予的对价。在食品行业来讲即是食品的生产加工、销售和餐饮提供，当生产经营者将食品售卖出去，满足了他人的食物需求，该货品即完成了自己的使命，其被支付的对价就是消费者认为其所值的价钱；实践中商品的标价往往虚高，标价通常只是该货品的一张名片，真正能接受不合理的标价的消费者可能不多，而经营者的实际售卖价格，恰恰才是客户心里所能接受的该货品的价钱，也即通俗所说的“物有所值”。

应以实际售卖价格作为货值金额而不是成本。本文认为成本仅仅只能评价“为了生产经营该商品所付出的原料成本、时间成本、劳动成本等”，在经济社会，没有人不是为了盈利而经营的，更不可能不计利润地以成本价售出商品（除非清仓促销等活动），这不符合人类自身发展需求，也不符合经济社会的客观发展规律。若以成本价来认定货值金额，那么经营者售出商品所获得的利润就不属于行政处罚罚款的范围，即行为人从事违法经营活动还能“有利可图”，这与行政处罚的惩戒与否定性评价宗旨是相违背的，不利于规制行为人的违法经营行为，敦促其改正错误；也不利于维护良好的社会秩序与行政管理秩序。因此，笔者认为以“实际售出价格”认定货值金额更为合理适当。

（四）食品行业行政处罚应当细化货值金额划分区间

观察样本可得，许多案件的货值金额非常小，甚至不足10 元，以此来审视《食品安全法》中的“货值金额不足一万元的，并处……罚款”就显得“一万元”这个划分点过高，对于货值金额远小于一万元且违法情形轻微的案件处以几万元的罚款可能不太合理。对于小本生意的经营者来说，过高的罚款会使他们难以负担债务，缺少做生意的资金来源，且对个体私营经济发展也是不利的。因此，本文认为可以细化货值金额的划分区间，调整法定处罚幅度，综合案件事实情况对涉案货值金额较小的小本经营者酌情减轻处罚。

在个体私营经济蓬勃发展的背景下，与人民群众切身权益息息相关的食品行业也在迅猛发展。在我国对食品安全实施严厉处罚的要求下，食品行业的行政处罚也存在着裁量过重的倾向。“依报应主义，行政处罚只有与违法行为相均衡，方能取得道义上的正当性。如果没有此等约束，一般预防之目的可能会将行为人置于被过度处罚的危险之中”。[8]在“过罚相当”原则的指引下，除了行政机关应从行政相对人营业性质、所造成的实际危害结果、货值金额与违法所得等因素综合考虑处罚是否得当外，司法机关审慎对待、严格把握裁量幅度也必不可少。在这种模式的导向下，食品行业行政处罚会更加适应经济社会的发展，给予食品行业生产经营者更包容的发展空间。