论患者生存机会丧失理论之立法引入与法律化问题*

江来 杨会

一、问题之提出

传统侵权法的因果关系理论在适用时，不论是依据英美法系之优势证据规则，还是依据大陆法系之盖然性规则，都要求原告证明被告过失行为与最终损害结果之间的因果关系已达到合理可信的程度——一般而言，至少应达到50%。在患者生存机会丧失案中，当既有疾病致使患者生存机率低于50%时，依据该理论，就无法证明因果关系之存在；这就意味着，无论医疗机构的过失多么重大，患者都无法获得医疗机构的赔偿[1]。然而，患者的生存机会应该受到法律的保护，当传统侵权法理论无法解决此种矛盾时，新的理论便应运而生，所谓患者“生存机会丧失理论”便是其中之一。其最初由美国学者约瑟夫·金（Joseph H.King）正式提出，核心观点是：若被告对原告存在损害行为，而这种行为降低了有利于原告的机会，就应承认这种机会具有保护的价值，原告可就这部分丧失的机会向被告请求救济[2]。

随着我国医疗技术的不断发展和公民权利意识的不断觉醒，患者生存机会丧失案件日益增多并且逐渐引起人们的重视。从《民法典》施行后的司法实务来看，这类案件仍然频繁发生，并成为亟待法律规制的新类型医疗侵权问题（详见表1）。

表1 机会丧失案件统计（2021.01.01-2023.05.12）

从立法层面考察，虽然《民法典》侵权责任编第六章规定了医疗损害责任，但患者生存机会丧失理论并未被《民法典》采纳。由于该理论在立法上的缺失，法院对患者生存机会丧失案件的处理就应当遵循《民法典》中对一般医疗侵权的规定，适用传统侵权法的因果关系理论，但是司法实务却并非如此——考虑到适用传统侵权法会给医疗机构和患者带来巨大的不公正，部分法院在裁决患者生存机会丧失案件时为了合理均衡双方责任，在实质上采用生存机会丧失理论来裁判。然而，由于缺乏具体法律规范的支撑，法院在适用该理论时出现了诸多乱象（详见后述）。因此，最高人民法院本应当制定相应的司法解释来统一适用此类案件，但令人遗憾的是，2023 年3 月29 日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》却并没有体现出患者生存机会丧失理论的规定。鉴此，笔者拟为推进我国患者生存机会丧失理论之研究、也为促进《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（二）》的出台略尽绵力。

二、我国立法缺失患者生存机会丧失理论所导致的司法乱象

截至2023年5月12日，笔者以“生存机会”为关键词、以“医疗损害责任纠纷”为案由在中国裁判文书网进行检索，得到《民法典》施行后的裁判文书共44份；以“治疗机会”为关键词、以“医疗损害责任纠纷”为案由在中国裁判文书网检索，得到2021—2023年裁判文书共83份；在排除重复以及相关性不大的5 份裁判文书以后，共得到有效裁判文书样本117份（如前表1所示）。

通过阅读117 份判决书，可以发现我国法院在患者生存机会丧失案件中的审理可谓乱象频出。

（一）裁判标准混乱

既然我国《民法典》未对患者生存机会丧失理论进行立法规定，那么对该类案件的处理就应遵循《民法典》侵权责任编中关于一般医疗侵权案件的规定，即依据《民法典》第一千二百一十八条的规定坚守过错责任原则——这就意味着法院在裁判时应当由原告承担举证责任，以证明相当因果关系之存在，而非比例因果关系；一旦原告完成证明责任并被法院采信后，被告就应当承担全部赔偿责任而非比例赔偿责任。然而，司法实务中仅约10%的法院按照《民法典》之规定坚守传统因果关系理论，有约90%的法院则超脱于现行法而实质采纳生存机会丧失理论（详见表2）。

表2 法院对生存机会丧失理论的态度（以117份裁判文书为例）

法院在处理这类案件时之所以不囿于现行法的规定，是因为适用传统侵权法理论会有失公正，但又因为法律没有明确规定，故其往往不会直接表明是否应当适用患者生存机会丧失理论，仅极少数法院直接援引该理论加以说理。①虽然大部分法院对患者生存机会丧失理论的态度暧昧不明，但是通过对裁判文书的阅读，可以发现绝大部分的法院实质上已经采纳该理论，采取比例式赔偿原则（详见表2）。

在面对患者生存机会丧失案件时，不同法院对待生存机会丧失理论的态度截然不同，所采用的裁判标准自然就不同。如此一来，同案不同判的现象自然就不可避免。

（二）请求权基础不统一

在适用患者生存机会丧失理论时，法院对于该理论的请求权基础也缺乏统一的认识。多数法院为回避对患者生存机会丧失之请求权基础的认定，在裁判说理时仅依据《民法典》第一千一百七十九条和第一千二百一十八条来认定医疗机构应当承担赔偿责任（详见表3）。

表3 法院在适用生存机会丧失理论中对请求权基础的讨论（以明确支持及实质适用生存机会丧失理论的105份裁判文书为例）

在实质适用患者生存机会丧失理论的法院中，仅有约22%的法院尝试对患者生存机会丧失请求权进行分析，最具代表性的两种观点分别从生命健康权和民事权益的角度出发，认为医疗机构的过失行为属于侵犯患者生命健康权②或侵犯患者合法民事权益的行为③。除此两种观点之外，还有法院尝试从医疗服务合同④、侵犯患者知情同意权和诊疗选择权⑤或医疗机构未尽到结果回避义务⑥等角度进行论证，更进一步的法院则直接以生存机会丧失理论加以论证⑦。

请求权基础是患者得以请求医疗机构承担侵权责任的前提，请求权不明则责任不明。然而，司法实务中患者生存机会丧失案件的请求权基础却不统一，部分法院甚至直接忽视之——审理案件如此不够严谨，使人难以感受到公平正义！

（三）以过错认定取代因果关系认定

在侵权损害纠纷案件中，过错的认定与因果关系的认定是相互分离的。然而，我国目前司法实务中部分法官却将二者混同，以过错参与度代替因果关系之认定。传统侵权法的因果关系理论中，原告至少需证明因果关系程度达到50%；而在生存机会丧失案件中，部分法官以过错参与度取代因果关系的认定，因而不论因果关系程度之大小，哪怕因果关系程度在50%以下，也会判定医疗机构依据过错参与度承担比例责任⑧（详见表4）。此时，法官所所采取的是比例因果关系理论而非立法上的相当因果关系学说，虽更为合理地均衡了医患双方的法律责任，却人为制造了立法与实务的冲突。

表4 法院在医疗机构最终应承担损害赔偿责任时所认定的因果关系程度（以明确支持及实质适用生存机会丧失理论的105份裁判文书为例）

（四）损害赔偿计算混乱

在司法实务中，法院对于患者生存机会丧失案件的处理均是结合具体案件情况和司法鉴定结果进行酌情认定；由于每个案件的具体情况差异太大，加之又缺乏相应的法律规范，致使不同法院对患者生存机会丧失案件的处理结果相去甚远。如在“陈某某、蔡某某等医疗损害责任纠纷案”中，二审法院在双方当事人未提交新证据且与一审法院认定事实相同的情况下，对患者的具体情况与一审法院存在不同认识，包括护理费、被扶养人生活费等，并最终将医院对患者医疗费、护理费、误工费等费用的赔偿责任从70%改判为95%⑨；在“某医院与时某某医疗损害责任纠纷案”中，二审法院相较于一审法院完全采信鉴定意见的审理思路，在部分采信鉴定分析的基础上，综合分析认定医院的过错诊疗行为与患者死亡的损害后果之间存在因果关系并确定相关责任程度，且是更符合现行法律规定及法理逻辑的⑩。

三、司法乱象之破解路径的选择

破解当前司法实务的乱象存在两条不同的道路选择：其一，是坚持传统侵权法理论，以该理论作为审理患者生存机会丧失案件的标准；其二，是在立法层面采纳生存机会丧失理论，为医疗过失侵权的赔偿责任开辟一条新的权利救济道路。

在患者生存机会丧失案件中，患者的生存机率本身就会受到既有疾病的影响，此时若坚持以传统侵权法理论作为案件的处理标准，就会直接将既有生存机率在50%以下的患者拒之于侵权法救济的大门外，无法保障此类患者的权益。因此，在立法层面肯定和引入患者生存机会丧失理论，是维护患者合法权益、合理平衡患者与医疗机构之间责任的更优选择。

（一）传统侵权法道路选择之否定

如前表2 所示，我国目前司法实务中倾向于肯定患者生存机会丧失理论，仅约10%的法院明确否定该理论、坚持传统侵权法理论。之所以会出现这种趋势，是因为适用传统侵权法因果关系理论会造成不合理的结果。

1.传统侵权法因果关系理论之失灵。

侵权法中的因果关系是事实因果关系，若要证成，原告至少需证明因果关系程度达到50%。在患者生存机会丧失案件中，受既有疾病之影响，患者的生存机率在医疗机构介入前便可能已在50%之下，此种情形下，患者无法证明亦不可能证明事实因果关系的存在，因此，依据传统因果关系理论，患者便无法得到任何赔偿。然而，在医学上，为作为一种统计学上的概率，无法证明一个生存机率为51%的患者就一定会比生存机率49%的患者更容易存活；这种忽视个体的群体统计概率，亦无法用于证明生存概率51%的患者要比生存机率为49%的患者更值得侵权法保护[3]，这显然有悖于公平正义的价值追求和人权的法律保护。

2.传统侵权法“全有或全无”规则之不公。

传统侵权法理论在损害赔偿方面采取“全有或全无”赔偿规则（All or Nothing），在患者遭到医疗机构的侵害后，医疗机构应赔偿患者所遭受的全部损失。然而，在生存机会丧失案件中，患者所遭受的最终损害是由自身疾病与医疗过失多方因素相互作用导致的，要求医疗机构独自承担因其过失行为和疾病所共同带来的全部损失实非公正。此外，在现有鉴定医学已经能够将大致因果关系程度鉴定出来的情况下，仍要求医疗机构承担全部赔偿责任，或无须承担任何赔偿责任，也将不合理地增加医疗机构和患者双方的负担，不利于合理平衡医患双方的法律责任。

（二）患者生存机会丧失理论道路选择之肯定

坚持传统侵权法理论在患者生存机会丧失案件中有违公平正义，在实务中难以得到法院的支持；而采纳患者生存机会丧失理论却能纠正传统侵权理论所带来的不公，在实务中亦能得到广泛支持。

1.患者生存机会丧失理论的法律化具有正当性。

首先，患者的生存机会具有法律保护的价值。即使因果关系之证明存在一定难度，患者难以对此举证证明，但哪怕患者濒临死亡，生存机会只剩下1%，这1%的机会也是患者的自身利益，同样具有法律保护的价值[4]。

其次，生存机会丧失具有侵权法之“损害”的性，应属法律救济的范畴。侵权法中的“损害”应当具有确定性，在法律语境下，“机会”一词代表着一种利益和可能性[5]。虽然“机会”一词本身具有不确定性的特征，但患者生存机会却是确定丧失的。在患者生存机会丧失案件中，患者所遭受的损失是因医疗机构过失而丧失的“生存机会”，这部分“生存机会”的丧失是确定的，因此认为其具有确定性并无不妥。患者生存机会损失囊括于损害事实之中，对生存机会的侵害属于法律救济的范畴。[6]

最后，从我国现行立法来看，我国亦认可“机会”的价值。在合同法领域，最高人民法院在“深圳市某发展有限公司、某市财政局股权转让纠纷案”中明确指出，当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围，虽然交易机会属于间接损失，且交易机会本身的不确定性会导致损害数额难以确定，但不应以此为由而将其排除于救济之外。⑪在该案中，最高人民法院明确认可作为交易机会的“机会”值得法律保护；既然作为纯粹经济损失的交易机会值得保护，那么，同样作为“机会”且与人身紧密联系的生存机会当然更值得法律保护。

2.患者生存机会丧失理论的法律化具有良好司法实务环境。

从前表2 可以发现，目前我国司法实务中有约4%的法院明确支持患者生存机会丧失理论约86%的法院实质上采取该理论，故我国司法实务已经为其适用培育了良好的实务环境，日后法院运用该理论也不会遭遇太大的阻力。

更何况，有部分案件在某种意义上还获得了最高人民法院的支持，这也为司法实务中各级法院的适用该理论奠定了基础。比如“翟某某等诉慈溪市人民医院医疗损害责任纠纷案”⑫入选了《人民法院案例选》第89 辑，表明最高人民法院在某种程度上支持了此种处理方法，因而地表明该理论的实务环境颇为良好。

四、我国患者生存机会丧失理论之法律化问题

目前理论界和实务界关于患者生存机会丧失理论的法律化问题的争议，主要集中于其保护路径、适用范围、因果关系以及损害认定四个方面，这些方面是患者机会丧失理论之具体法律化的关键问题。

(一)患者生存机会之保护路径的法律问题

在美国，Joseph King 教授主张生存机会的丧失本身便是损害，侵害生存机会就应得到损害赔偿。[7]法国法则主张生存机会丧失为独立的中间损害，其与最终损害之间的差额部分就是生存机会所代表的利益。[8]在日本，其实务判例倾向于将患者的生存机会丧失作为一种新型损害，从期待权角度为生存机会提供请求权基础。我国台湾地区则主张将患者生存机会丧失理论纳入人格权体系加以调整。

侵权法所保护的客体为权利与利益。不论将生存机会视为权利抑或是利益，其值得被侵权法保护并成为侵权法客体是没有疑义的，然而，在具体定性上，“期待权说”与“独立损害说”之于我国法律体系，均“水土不服”，唯“人格权说”最为契合。

1.患者生存机会“期待权说”之否定。

将患者生存机会视为期待权是否妥当？首先，期待权并非我国所规定的典型权利，且期待权的构成要件尚无明确划分；将生存机会认定为患者所享有的期待权仍将陷入模糊的法律境地，生存机会请求权基础仍不能明晰。其次，日本的“期待权学说”仅认可患者的精神损害赔偿权，而我国司法实务中还普遍支持物质损害赔偿。其三，患者的生存机会固然属于一种期待，但此种期待与期待权仍有差别。作为生存机会的期待是在目前医学条件下通过数据统计而得出的一种生存概率，其随着医学的进步会不断变化，这种不断变化的生存概率不宜被定性为一种期待权。

2.患者生存机会“独立损害说”之否定。

“独立损害说”是基于法国具体国情衍生出的理论学说，《法国民法典》第一千三百二十八条未对“损害”加以限定，因此其将机会损害认定为“独立的中间损害”并不存在任何障碍。[9]此外，法国法为降低因果关系证明难度，除设立立法推定外，还授权法官在审理案件时可进行事实推定，并在认定因果关系时引入法医学因果关系理论，以此辅助“独立损害说”的应用，便于受害人就生存机会丧失进行索赔。反观我国《民法典》，对医疗损害赔偿责任则采用过错责任原则，因果关系证明责任也未倒置。如果我国采取“独立损害说”，患者虽无须承担医疗过失行为与最终损害之间因果关系的举证责任，但仍须承担医疗过失行为与生存机会丧失之间因果关系的举证责任；而由于我国并未像法国一般减轻患者的证明责任，患者仍难获得赔偿。

3.患者生存机会“人格权说”之肯定。

“人格权说”最为契合我国的法律体系。首先，我国《民法典》已经建立了人格权体系，在我国已经存在可供选择的保护路径时，没有必要舍近求远去重新建立“期待权说”或“独立损害说”体系——重新建立学说体系不仅立法成本过高，更可能出现“水土不服”的现象，反而得不偿失。其次，生存机会作为患者存活的希望，与生命权、健康权有着天然的密不可分的联系；而生命权、健康权系属人格权之内容，将患者生存机会纳入我国人格权体系，是最符合我国法律体系的一种选择。

在以人格权为保护路径时，又产生了两条分支路径：人格利益保护路径和人格权利保护路径。笔者认为相较而言，以人格权利为保护路径更为妥当。

（1）人格利益保护路径之否定。

目前，生存机会并非法律明文规定的权利形式，其作为过程与结果的有机统一，是一种人格法益，而非人格权[10]。侵害生存机会必然会侵害患者基于人之价值所享有的权益。在患者生存机会丧失案件中，最终造成患者损害结果甚至死亡结果时，必然会对患者的人身权益造成损害；因此，将生存机会认定为一种基于人格尊严而享有的人格权益似乎并无不妥。

然而，将生存机会认定为一种权益，实质上是将其本身视为一种单独的损害，与法国的“独立损害说”异曲同工，这便如前所述并不利于保护患者利益。此外，把生存机会丧失与最终损害相分离，将导致在生存机会丧失造成最终损害时，患者可同时就生存机会丧失和最终损害获得两份赔偿；而这将不合理地加重医疗机构的责任，在实务中将产生滥诉及保守医疗的风险，不利于合理平衡患者和医疗机构双方的利益。

（2）人格权利保护路径之肯定。

将患者生存机会纳入权利体系的主要依据是《民法典》第九百九十条第一款所规定的自然人享有生命权、健康权。

“生命权”的内涵包括生命存续权和生命维护权。承认自然人享有生命存续权，是生命权在遭受侵害时得以获济的法理基础。[11]“生命维护权”则主要是指生命权人在遭受侵害或面临危险时请求排除妨碍、消除危险，从而保证其生命存续的权利。[12]生存机会是患者生命存续的希望，在医学领域，对生存机会往往采用“五年生存期”的界定方法，在一定程度上，“生存期”便是患者生存机会的外化表现，因此，可以以生命权体系对其加以保护。

当患者最终存活时，其生命权并未受损；此时，需要从健康权角度进行论证。健康权的主要内容为保持身体内部机能的完全性。[13]“健康”并非指没有疾病，而是指身体器官系统的正常运行、器官功能的正常发挥以及身心整体的安全运行。[14]首先，生存机会丧失必然会对患者的心理健康造成伤害；生存机会是患者存活的希望，患者生存机会的不当降低所导致的精神痛苦往往比身体的痛苦更加难以接受。其次，患者的生存机会丧失往往伴随着器官功能完整性的降低、身体正常运行受损等情况的发生，这是对患者的身体健康所造成的直接影响，当然属于对健康权的侵害，因此，在患者最终存活时，将其生存机会纳入其健康权体系保护中同样具有正当性。

（二）适用范围的法律问题

对于患者生存机会丧失理论的适用范围，各国或地区学者仁者见仁、智者见智，主要从既有生存比例和最终损害发生与否角度进行讨论。

对于患者既有生存比例的适用限制，各国或地区主要以其证明标准的严苛程度为考量因素。美国基于其宽松的证明标准，对患者生存机会丧失理论适用范围加以了更为严格的限制；比利时则基于其严苛的证明标准对适用范围相对放宽。美国法院主张将适用范围限制在生存机率低于50%的案件，认为生存机会丧失理论是一种折中方法，而绝非对传统理论的替代；而在传统侵权法理论能够达致公平正义时，仍应当坚守传统侵权法理论。[15]比利时则主张患者生存机会丧失理论应在生存机率高于50%时适用，由于其对因果关系证明标准要求较高，故其将患者生存机会丧失理论的适用范围限制于原有生存机率高于50%的案件中。[16]

对于患者生存机会丧失理论的适用是否需以最终损害的发生为前提，各国或地区亦存在不同做法。美国法院在适用机会丧失案件时，以最终损害结果的发生为前提。⑬而日本实务中，则认为在最终损害尚未出现时，患者可以依据机会丧失理论请求就损失的机会进行损害赔偿，但由于并未造成最终损害结果，在赔偿时往往仅支持精神损害赔偿。

对于患者生存机会丧失理论的适用范围，笔者认为不应受制于患者既有生存比例的高低，但应当以最终损害的发生为必要。

1.生存机会高于50%适用之肯定。

笔者认为，患者机会丧失理论不应局限于生存机会低于50%的情形。

首先，生存机会本就是医学研究根据大数据统计而得出的结果，在实务中，司法鉴定所给出的生存机会鉴定数据也往往是通过区间的形式加以表达，难以精确到具体比例，因此在实务中不可避免会存在原有生存机会40%～60%之间的情形，此时若将生存机率50%以上的案件排斥在生存机会丧失理论的适用范围之外，那么此类“中间案件”的适用则完全依靠法官加以权衡。此外，在适用时，由于传统侵权法理论与患者生存机会丧失理论对于原告的举证要求以及举证责任分配可谓有天壤之别，此类案件的处理结果也将大相径庭。

其次，虽然生存机会在50%以上的案件可以通过传统侵权法理论加以证成，但是生存机会作为独立的侵权法客体，任何比例的机会都具有独立的价值[17]，不能认为同为降低20%的生存机会，比如从70%降低到50%会和从40%降低到20%，就不能认为前者的法律价值更低；如果前者采取传统侵权法理论，而后者采取生存机会丧失理论，原告所承担的举证证明责任就将会出现巨大的差异对患者产生巨大不公；此外，其作为同类型案件，也难谓其坚守了“同案同判”的审理原则。

最后，将患者生存机率50%以上的案件拒之生存机会丧失理论的门外，也会对医疗机构产生巨大的不利。传统侵权法理论根据“全有或全无”原则，在患者完成举证责任后，医疗机构将承担全部赔偿责任；在患者生存机率高于50%时，传统侵权法理论要求其负担全部赔偿责任，而在生存机率低于50%时，生存机会丧失理论又要求其承担部分赔偿责任。如果要做到损害与赔偿相适应，那么所有损害都应该被缩减至能反映真实生存机率的程度。[18]而在医学鉴定已将生存机会丧失的比例作出认定后，仍要求医疗机构承担全部赔偿责任，难谓公平。即使在就诊时，其生存机率高达99%，据此要求医疗机构承担100%的赔偿责任也属于不合理的增加医疗机构的负担，是对公平正义的违背。

将患者生存机率高于50%的情形同样纳入生存机会丧失理论，可以贯彻生存机会丧失理论的精神，对患者和医疗机构都更加公平。同时，法官仅需判定案件的性质是否属于机会丧失案件即可，而无须精确界定生存机会的具体数值，从而也避免了判定困境，减轻了法院负担。

2.未发生最终损害适用之否定。

在判断患者的生存机会是否需要救济时，必须注意如果没有最终损害之发生，此时的机会丧失最终并没有导向现实的损害，那么加害人无须对机会丧失承担责任。[19]

笔者认为在未发生患者伤残或死亡的最终结果时，不应适用生存机会丧失理论。

首先，在通过生命权、健康权体系适用生存机会丧失理论时，未发生最终损害结果意味着医疗过失行为并未实际对患者的生命权和健康权造成任何伤害。尽管患者生存机会丧失理论强调生存机会具有独立的值得保护的价值，但是在未发生最终损害时，医疗过失行为所导致的患者部分生存机会丧失只能被视为在患者生存机会医疗过程中的动态变化过程，患者经过后来的妥善医疗或因其顽强的生命力又重获健康。在此过程中，因为医疗机构的过失行为致使患者额外增加的其他医疗费用等完全可以通过普通医疗侵权的救济途径进行处理。

其次，此种生存机会丧失类型的损失难以界定，对此类案件适用生存机会丧失理论无疑会在实务中增加臆想的机会丧失案件，引起滥诉。

再次，如果最终结果尚未发生时允许适用生存机会丧失理论，会使患者获得重复赔偿。当最终结果发生后，患者可以依据生存机会丧失理论进行重复索赔；而当最终损害不会发生、患者痊愈时，患者依据生存机会丧失理论得到的赔偿又属于其本不应得到的赔偿。

最后，患者虽然在最终损害发生前不能以生存机会丧失理论请求损害赔偿，但并非意味着患者在治疗过程中因医疗过失行为造成的纯粹经济性损失无法得到救济。对患者而言，这部分纯粹经济损失是医疗机构的过失行为所导致的现实存在的损失，被害人当然可以请求医疗机构就这部分损失承担侵权责任。[20]

（三）因果关系的法律问题

传统侵权法理论以必要条件论、盖然性规则以及“全有或全无”规则为基石，然而这“三大基石”在处理患者生存机会丧失案件时均会出现失灵；比例责任原则反而另辟蹊径，以崭新的角度在生存机会丧失领域纠正传统理论的失灵。

1.传统因果关系之局限。

（1）“必要条件论”之失灵。

“必要条件论”在适用时，必须判断是否如果没有A，则损害B 就不会发生，只有在这种判断成立时，事实因果关系才能被证成。[21]但是患者生存机会丧失案件的损害结果属于医疗机构的过失行为与患者既有疾病以及其他不确定因素相互叠加而产生的。在运用“必要条件论”时，即便没有医疗过失行为，也无法判断患者是否会死亡或伤残，因果关系程度远达不到“必要条件论”的要求，因此，“必要条件论”在生存机会丧失案件中会出现失灵。

（2）盖然性证据优势规则之失灵。

盖然性标准要求在证明因果关系时需要达到排除合理怀疑的程度。至于何种程度为排除合理怀疑，各国或地区标准不同，但均至少要求达到50%。[22]

运用盖然性证据优势规则，患者需要证明医疗过失行为导致生存机会丧失的因果关系程度至少达到50%。盖然性证据优势实质上是通过将患者本身的疾病致死率和医疗过失行为致死率进行比较，如果医疗过失行为因素超过50%，则其具有盖然性证据优势，能够排除疾病致死率的影响。但当疾病致死率高于50%时，无论医疗机构如何违反诊疗义务降低患者的生存机率，侵害行为与最终损害结果之间的因果关系都不会超过50%，无法达到证明标准，因此，这种证明标准在患者生存机会丧失领域显然不够合理。

（3）“全有或全无”规则之失灵。

“全有或全无”规则是适用盖然性优势证据规则的损害赔偿规则。如果原告能证明达到盖然性证据优势的50%标准，则可以获得全部侵权损害赔偿；反之，则无任何赔偿可言。

在生存机会丧失案件中，患者最终损害的根本原因是患者自身的既有疾病，医疗过失行为造成的生存机会丧失并非最终损害的唯一原因。

在医疗过失导致患者丧失50%以下生存机率时，医疗机构无须承担任何赔偿责任，患者的损害无法得到救济，侵权法的惩罚功能失灵；当医疗过失导致患者丧失生存机率超过50%时，要求医疗机构承担全部赔偿责任，受害人又将获得不属于自己的利益，侵权法的补偿功能失灵。[23]

2.比例责任之引入。

“比例责任”是指通过认定侵权人的侵权行为对被侵权人的损害原因力，以原因力的比例确定侵权人应承担的赔偿责任大小。[24]比例责任对因果关系的判断从存在性判断转化为存在比例判断，原告不再需要按照传统侵权法理论将因果关系存在可能性证明到50%以上，其只需证明因果关系存在的比例，并按照所证明之比例获得赔偿。[25]

在欧洲侵权法小组发布的部分国家适用比例责任的研究报告中，参与的17个国家中有10个国家均采取在机会丧失侵权中适用比例原则。比较典型的英国仅在可赔偿的纯粹经济损失中适用比例责任，在人身损害中则持否定态度。意大利在患者丧失存活或康复机会时支持采取比例责任。而瑞士法院拒绝承认机会丧失，但在学说上认可比例责任。[26]

比例责任以最终损害之发生为要求，如前所述，笔者认为患者生存机会丧失理论应限于发生最终损害结果用方能适用，因此，比例原则的适用并不会产生问题。此外，就目前司法实务来看，我国已经为比例原则的适用提供了良好的适用环境，甚至在一定程度上已经开始采用比例责任。司法实务中，法院通常认定存在一定因果关系，考量医疗过失之参与度，综合判定医疗机构应承担的责任比例。[27]

比例责任的重点在于依据患者所丧失的生存机会比例获得赔偿，避免对医疗机构苛以过重的责任，同时也可避免患者获得本不应属于自己的赔偿。在认定生存机会丧失的因果关系时，其重心也从判断因果关系的存在性问题转移为对损害的判断，在因果关系认定不明时，适用传统侵权理论有违公平正义，此时，在基于科学数据可以判定因果关系参与度时，比例责任作为纠正传统侵权法理论不合理之处的一种补充救济途径，更为合理。[28]

（四）损害界定的法律问题

在适用比例责任时，最重要的便是损害的认定；“无损害即无赔偿”，通过确定损害，运用比例赔偿的方式计算医疗机构应当承担的具体赔偿责任。

1.赔偿范围之确定。

患者生存机会丧失案件中的“机会损害”是指患者因医疗过失行为所遭受损失的总和，包括直接损害与间接损害。“直接损害”指医疗过失行为所带来的患者财产损害，“间接损害”则主要指医疗过失给患者带来的精神损害。

（1）间接损害——精神损害。

在患者生存机会丧失案件中，寓意生命的生存机会由于医疗机构的过失行为不当降低，必然会引起患者的心理痛苦。

首先，由患者生存机会丧失所直接引起的精神痛苦。患者经过妥当诊疗后本可以延长生存期限或者本可以治愈的疾病，由于医疗机构的过失行为导致生存机会直接丧失，这种机会丧失所带来的精神痛苦与疾病本身所带来的痛苦不同：原有疾病本身所带来的痛苦是哪怕医疗机构妥善治疗也无法避免的，对此，不应当进行赔偿；然而，对于因医疗机构过失所造成的生存机会的直接丧失，是本可以避免的，对此，医疗机构应当承担赔偿责任。

其次，原本可以避免的医疗过失所引起的患者精神痛苦。如：患者丧失更好治疗方案或丧失采取保守治疗的机会，以致后续需要花费更多财力物力和心力，造成患者的精神痛苦。此种痛苦与患者的原有疾病无关，且是原本可以避免的，但由于医疗过失，导致患者需要付出额外的财力物力，并增加巨大的心理压力，这种情况造成的精神痛苦亦应得到赔偿。

由于患者既有疾病的存在，对于医疗过失行为造成的患者生存机会丧失精神损害的具体类型无法穷尽列举，但是在具体案件的认定时，必须区分患者的精神痛苦是由于既有疾病而产生还是因医疗过失而产生，只有后者才能请求赔偿。

（2）直接损害——财产损失。

在侵害他人民事权益并造成财产损失时，侵权人应当向被侵权人承担损害赔偿义务[29]。如前所述，患者生存机会丧失的请求权基础为生命权、健康权受损，依据《民法典》第一千一百七十九条的规定，对于机会丧失产生的额外费用进行认定，可以从以下几方面进行分析：

首先，患者由于机会丧失所支出的额外医疗相关费用，包括额外增加的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补贴等。值得注意的是，即使没有医疗过失，患者也会支付相关费用，因此需要医疗机构承担的部分只能是由于其过失致使患者生存机会丧失所衍生出的额外费用。

其次，关于辅助器具费、残疾赔偿金、死亡丧葬费等。医疗机构所应当承担的部分同样是由其不当医疗行为所导致患者额外增加的部分。值得注意的是，如果死亡结果本身便不可避免，但由于医疗过失加速了疾病的发展进程，此时的死亡丧葬费不应由医疗机构承担，因为死亡结果不可避免地情况下，医疗机构无论如何尽责都不具有结果回避可能性。然而患者的生存期限具有保护利益，因此，对于此种情况，不妨从患者所抚养人的生活费以及家属的精神损害角度考虑进行损害赔偿。

最后，关于误工费的相关问题，需要考虑一般患者在合理诊疗情形下所产生的误工时间，对于其不当增加所产生的收入减少等费用，也应当进行损害赔偿。

2.比例责任之计算。

就我国目前司法实务而言，比例责任的运用方式为：先对患者的最终损失加以计算，再乘以医疗机构的过错参与度，得出的金额即为医疗机构最终应承担的比例赔偿责任。然而这一计算标准仅是大致的损害计算标准，过于简单粗陋，在患者生存机会丧失理论的法律化过程中需要对这种计算方法加以细化。在计算时，应当以医疗鉴定数据为基础，在此基础上运用法官自由心证，考量个案中的具体因素，尽量做到个案公正。在进行计算时，需要对由医疗过失行为引起的损害和既有疾病正常发展所带来的损害加以严格区分，只有前者才是应当由医疗机构承担的损害赔偿责任。唯有对这两种损害加以严格区分，才能正确适用患者生存机会丧失理论。

在计算方式上，可以大致按照如下步骤进行操作：

步骤一，对损害赔偿加以区分，首先区分物质损害赔偿和精神损害赔偿并分别计算，然后结合上文所述，依据不同的损害判断是否由医疗机构承担。

步骤二，根据步骤一的区分，识别需要由医疗机构承担的物质损害类型，按照一般医疗侵权加以计算，得出患者死亡或伤残的总损失额。

步骤三，以医疗鉴定为基础，得出患者初始生存机率和医疗过失行为后患者的生存机率，二者的差值便是生存机会丧失比例。

步骤四，以生存机会丧失比例乘以步骤一中需要承担的总损失额，便是医疗机构应当承担的初始生存机会丧失赔偿金

步骤五，法官依据自由心证，判断其他个案相关因素，并对其合理数值化，得出相关因素数额。

步骤六，将初始生存比例赔偿金加减相关因素数额，便是最终应当由医疗机构承担的生存机会丧失物质损害赔偿。

步骤七，对精神损害加以计算。

五、结语

患者生存机会丧失理论作为平衡患者利益和医疗机构责任之间的一种选择，在我国目前的司法实务中，是统一法理与情理的最佳选择。比较域外和我国台湾地区关于患者生存机会丧失理论在立法上的规定，将该理论纳入人格权利体系，通过生命权和健康权对患者生存机会加以保护，是最契合我国法律体系的做法。

总之，患者生存机会丧失理论作为合理平衡医疗机构和患者双方责任的工具，是解决目前涉及患者生存机会丧失案件的一种较为公正的方法。世界各国和地区对该理论都有诸多探索与实务，借鉴其优秀理论，在立法层面加以引入并法律具体化，是我国患者生存机会丧失权益纠纷的解决之道。

注释

①北京大学第一医院医疗损害纠纷案，案件文书号：（2023）京02 民终2565 号。该案中，法院认为北大医院在对患者马志合手术治疗和护理中存在医疗过错，其过错行为与患者马志合的死亡结果之间存在因果关系，实质上缩短了患者马志合的生存期，对此，北大医院应承担相应的赔偿责任。

②汪国胜、汪春燕等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）皖1723民初1924号；崔宝华、刘阳等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2022）鲁1102 民初1345 号；辽阳市中心医院、王惠英等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）辽10 民终1893 号；毛某、唐河县人民医院医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）豫1328民初5398号；赵兴贤、陈淑丹等与金华市人民医院医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2020）浙0702民初10644号。以上案件中，法院认为患者的生命健康权因医疗过失行为遭受损害。

③张世纪、张娇等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）辽1021民初26号；孙立新与沈阳虹桥中医医院、铁岭市中心医院医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2022）辽01民终9719号；邵星星、高金梅等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）鲁0104 民初6394 号；葛正荣、淮安市第一人民医院等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）苏0812民初8283号；中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司、张世纪等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）辽10民终1072号。以上案件中，法院认为患者的民事权益因医疗过失行为遭受损害。

④西安市儿童医院、李奕含医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2018）陕0104民初4551号。

⑤吴伟、刘云翠等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）湘07民终2775号。法院认为本案系医院方违反告知义务，属于侵犯患者法定知情权、选择权的侵权行为，患者可以在医疗机构侵犯其知情权和选择权导致损害的情况下请求赔偿财产损害和精神损害。

⑥谢菲菲、淄博莲池妇婴医院股份有限公司医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）鲁0303民初6871号。法院认为，被告莲池医院对原告谢菲菲的诊疗行为存在“未尽到应尽的告知义务及结果回避义务”过错。

⑦中国人民解放军北部战区总医院、梁书成诉凤城市第二人民医院医疗责任纠纷案，案件文书号：（2022）辽01民终17485 号。法院认为根据优质治疗机会丧失理论，理论上认为医方在存在过错的情况下，客观上会导致患者丧失更好的治疗机会，故医方应当适当承担给付责任。

⑧张怡欣与重庆市武隆区后坪苗族土家族乡卫生院医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2022）渝0156民初2316号。法院认为虽然被告不作为医疗侵权行为与患者死亡后果之间仅具有纯粹的潜在因果关系，但是此种纯粹潜在因果关系已经符合了法律在价值评判层面对本案责任认定的应然要求。

⑨陈某某、蔡某某等医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2022）鲁02民终3090号。

⑩中日友好医院与时伟超医疗损害责任纠纷案，案件文书号：（2021）京03民终16350号。

⑪深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案，案件文书号：（2016）最高法民终802号。

⑫翟明武、翟会敏等与慈溪市人民医院医疗服务合同纠纷案，案件文书号：（2013）浙甬民一终字第186号。

⑬Fennell v. Southern. Md. Hosp. Ctr., Inc, [1990] 580 A.2d.206.