互联网场景下保险人的履责困境及优化路径——以免责条款的说明义务为视角

王文韫

（同济大学 法学院，上海 200092）

一、问题的提出

由于保险人对保险行业的专业知识和重要信息的储备与掌握程度要远胜于投保人，在保险经营过程中容易发生因保险人与投保人信息不对称问题引发的冲突。特别是免责条款作为一种用于促进交易效率以及对交易风险进行合理评估的格式条款，在现实中往往被保险人用作减轻、规避自身责任的工具。互联网保险运用信息技术，虽然丰富了保险消费者获取信息的方式，但并未改变保险的本质，保险合同仍具有信息不对称等负面特点。目前，国家金融监督管理总局（原中国银保监会）①构建了以《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）为依据，以《互联网保险业务监管办法》为核心，以《中国银保监会关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》（银保监发〔2020〕26 号）、《中国银保监会办公厅关于进一步规范保险机构互联网人身保险业务有关事项的通知》（银保监办发〔2021〕108 号）、《关于加强和改进互联网财产保险业务监管有关事项的通知（征求意见稿）》等系列规范性文件为配套的“1 个规章+N 个规范性文件”的互联网保险监管制度体系。但是由于立法上缺乏针对互联网场景下保险人履行免责条款说明义务的相关规制，导致法院在裁判此类案件时只能援引传统保险中对保险人说明义务的规制，同时不同法院对保险人在互联网场景下履行说明义务的认定标准也并未达成共识，故而在实践中，因保险人的强势地位和法官扶弱的心理，引发了较多的同案不同判情形，由此造成了互联网场景下保险人对免责条款说明义务的履责困境。虽然理论界对说明义务制度的立法及司法局限进行了回应，但并未对保险人的履责困境进行探讨。然而上述履责困境极大地加重了保险人的义务及成本负担，阻碍了互联网保险行业的可持续健康发展，破除该履责困境，对促进互联网保险行业的蓬勃发展具有重要意义。为此，本文通过对互联网场景下保险人对免责条款说明义务的履责实践进行探索，以此归纳保险人面临的履责困境。在此基础上，对上述履责困境的产生原因进行精准剖析，从而为突破互联网场景下保险人的履责瓶颈提出更具可行性的优化路径，尽最大可能平衡保险合同中各方当事人的合法权益，充分发挥说明义务制度的正面效应。

二、互联网场景下保险人履责困境的实践探索

（一）司法实践探索

本研究以对互联网保险行业具有里程碑意义的两个规范文件，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《〈保险法〉司法解释（二）》）和《互联网保险业务监管办法》发布的时间为节点，选取在这两个文件颁布期间内，与互联网场景下保险人履行说明义务相关的案例共139 件（其中因保险人未能证明其尽到说明义务而败诉的案件34 件，已证明其尽到说明义务但败诉的案件27件、胜诉案件10件，主要判决理由如表1 所示）进行总结归纳可发现，我国现行法律对保险人的说明义务要求过高，在实践中往往流于形式［1］，虽然《互联网保险业务监管办法》的出台对保险人履行免责条款的说明义务进行了规制，但并未改变“法院把说明义务视为追求自己心目中公平结果的首选工具，体现出明显的偏好”［2］这一现象。保险人证明其已履行说明义务但依然败诉的案件数量远高于胜诉案件数量，且胜诉的案件中超六成的案件为二审改判，这一现状说明，原有规制保险人履行免责条款说明义务的法律体系并不能完全适用于互联网场景，造成法官在裁判时缺乏针对互联网保险的法律依据，多数情况下不得不行使自由裁量权对案件进行评判，进而导致实践中同案不同判现象的频发。

表1 互联网场景下保险人证明其已履行说明义务案件的裁判情况

（二）投保实践探索

为了更加全面地了解互联网保险的投保流程，本研究对32 名年龄、职业及教育背景、可支配收入各异的投保人展开深度访谈。结果显示，多数投保人认可互联网保险的便利性，同时也对其虚拟性等特点带来的隐患表示担忧，在他们购买互联网保险产品时，更倾向于关注平台的知名度、交易安全、信息系统建设等特征；对互联网保险产品本身而言，投保人主要考虑保费、与自身需求的适配度、保险公司的运营状况、理赔便捷性、投保流程的规范性等因素，仅有少数投保人会对免责条款给予特别关注。此外，在对受访人与互联网保险公司发生纠纷的原因进行统计后得出，六成以上的纠纷与免责条款有关，其中三分之二的纠纷围绕保险人是否履行了免责条款的说明义务而展开；同时，在投保人胜诉的案件中，裁判理由多集中于保险人无法证明投保人已充分理解免责条款。由此可见，免责条款是互联网保险合同双方当事人发生冲突的最大导火索，且大部分投保人在购买互联网保险时往往会忽视免责条款，但是在与保险人发生纠纷时，往往又围绕免责条款“做文章”，同时保险人很难依据法律规定证明投保人充分理解了免责条款，综上就免责条款的说明义务而言，互联网场景下保险人确实存在履责困境。

三、互联网场景下保险人履行免责条款说明义务的困境阐述

（一）尚未明确需尽说明义务的免责条款范围

《保险法》第十七条规定保险人履行说明义务的对象为“免除保险人责任的条款”，《〈保险法〉司法解释（二）》第九条将免除或减轻保险人责任的条款认定为免责条款，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十六条规定提供格式条款的一方应当提示对方注意对其来说具有重大利害关系的条款。上述规定虽强调了保险人对免责条款的说明义务，并对该类条款的范围进行了界定，但这些法条均为有限列举，这意味着法官需要依据具体保险条款进行判断，加之司法上暂未对免责条款除外条款的认定达成一致结论，进一步提高了界定免责条款说明义务范围的难度系数。在对有关案例进行分析后得出，界定免责条款说明义务的范围是法官审判时的一道难题，因这一难题导致二审改判的案件屡见不鲜②，同时部分法官在审判时并不完全依照《〈保险法〉司法解释（二）》第九条的有限列举依据文义解释做出判决③。

（二）尚未确定履行免责条款说明义务的认定标准

在理论界，履行免责条款说明义务的认定标准大致可分为两类：一是以《〈保险法〉司法解释（二）》第十二条为依据的形式说［3］，即只要保险人按照法律规定以网页、音频、视频等形式对免责条款予以提示和明确说明，就可认定保险人履行了免责条款的说明义务；二是更关注投保人是否真正理解免责条款内涵的实质说［4］，即只有投保人真正理解了免责条款，才能认定保险人履行了免责条款的说明义务。法官在裁判时，也延展出与理论界一致的观点，少部分法院认为只要保险人已通过网页、音频、视频等形式对免责条款进行了说明，即无须对免责条款所涉的情境承担赔偿责任④。但是多数法院延续了《〈保险法〉司法解释（二）》第十一条第二款对传统保险人履行免责条款说明义务的认定标准，即以“常人理解程度”进行判断。理论界和司法界对免责条款说明义务认定问题的模糊界定，使得立法针对保险人履行说明义务而提出的形式标准，不能百分之百达到说明义务制度设定的初衷［5］。虽然2020 年10 月开始实施的《中国银保监会关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》对互联网保险人履行说明义务的方式进行了规定，但其仅陈述了保险机构应当以网页、音频或视频等形式，对免责条款进行突出展示，并未细化有关认定标准的规定；2021 年2 月出台的《互联网保险业务监管办法》也并未改善规制现状。在实践中，即使互联网保险人按照上述法律规定履行了说明义务，法院仍认定其未履行免责条款说明义务的情形⑤并不鲜见。综上所述，保险人在履行免责条款的说明义务时，缺乏明确的履责“风向标”作为指引，现有法律体系对履行免责条款说明义务认定标准的规范确有完善空间。

（三）尚未统一“链接”效力的认定标准

出于对投保界面美化效果的追求，以“链接”展示保险文本的方式受到愈来愈多互联网保险公司的青睐。目前对“链接”效力的认定，在司法上暂未有统一的标准。2015 年发布的《互联网保险业务监管暂行办法》第八条指出可采取“链接”方式提供保险条款，认可了以“链接”作为履行方式的法律效力。2021 年2 月《互联网保险业务监管暂行办法》失效后，接替出台的《互联网保险业务监管办法》在第十四条同样对“链接”作为履行说明义务的方式予以认可。部分学者认为，上述认可“链接”效力的规定存在不合理之处［6］，主要有以下两个方面的原因：其一，在未对“链接”的履行方式进行明确规定的前提下，就贸然认可“链接”履行方式的法律效力，有违法理；其二，对“链接”效力予以认可，意味着投保人须主动点击“链接”才能阅读保险条款，与《保险法》关于保险人应当主动向投保人说明免责条款的规定相悖，上下位法存在抵触。上述立法现状导致法官难以依据明确的法律规定，对“链接”作为履行方式的法律效力进行裁判，因此部分互联网保险公司在开展业务过程中抱有侥幸心理，他们期待借助法官的自由裁量权来换取不同的判决结果，在一定程度上动摇了司法的权威。

（四）尚未平衡互联网保险合同双方当事人的责任分配

现有保险规范体系要求保险人应当主动向投保人说明免责条款的内容，同时将认定互联网场景下保险人履行免责条款说明义务的标准上升至常人理解的程度，无异于给本就受限于线上沟通、投保人理解能力等因素的保险人，增加了履行说明义务的难度。相较于只需承担“有问必答”义务的投保人，保险人不仅需要承担履行说明义务的举证责任，还需承担可回溯管理的义务，更需要在与投保人发生争议后对事先询问投保人的具体内容承担举证责任。在投保过程中，保险人固然在获取证据等方面享有便利条件，法律基于公平原则倾向于保护投保方利益而加重保险人的义务无可厚非，但在互联网场景下，我们需要结合互联网保险缺乏面对面交流等属性，考虑保险人在履行免责条款说明义务时存在的现实困境，而不是一味地加重保险人负担，将裁判的天平向投保方过度倾斜，致使保险人和投保人之间的权利和义务失衡，这不仅会直接造成双方当事人的责任分配失衡，久而久之也会阻碍互联网保险行业的健康发展。

（五）尚未完善对其他保险业务参与主体的规制

随着互联网保险业务的发展，越来越多的主体参与其中，不少保险公司为达到迅速增加客源的目的，主动与第三方网络平台开展合作。但这种合作方式也带来了一些新隐患［7］。为吸引客户眼球，第三方网络平台有时会做出夸大宣传或虚假承诺的行为，甚至可能存在系统安全无保障、挪用款项等风险。但是少有法院会对第三方网络平台加以约束，一般均由监管机构代为处罚，惩罚力度较轻，不足以对第三方网络平台进行规范。目前，在我国的互联网保险监管体系中，仅有《互联网保险监管办法》《关于加强北京地区保险专业中介机构合规管理的通知》等部门规章或地方性规范对第三方网络平台进行了约束，这导致在实务中因互联网保险公司与第三方网络平台权责不清，而要求互联网保险公司承担全部赔偿责任的情形时有发生。这些互联网保险公司作为受害方，在第三方网络平台做出不法行为时，不仅不知晓第三方网络平台的这些“暗箱操作”，还需要为第三方网络平台的不法行为承担法律后果。这既损害了互联网保险公司的利益，也助长了第三方网络平台实施上述不良行为的风气。

四、互联网场景下保险人履责困境的优化路径

（一）重构说明义务范围的规则模式

判断保险人是否尽到免责条款说明义务的首要步骤是辨析保险人需要对何种免责条款履行说明义务。在此之前，必须明确说明义务制度创设的初衷，是为了平衡保险合同双方当事人在涉及重大利益的条款方面存在的信息差。本研究认为，应当以此初衷作为分类依据，将不存在信息差的免责条款，排除在说明义务制度之外，具体类别如下：第一，正常公民必须知晓的法定免责情形；第二，保险合同双方通过协商达成合意的特别约定条款；第三，法律明确规定无须尽到明确说明义务只需尽到提示义务的禁止性免责事由条款；第四，排除除外责任、保证与条件、承保风险与承保标的等条款外，所有能在实质上起到减轻或免除保险人责任的条款。

此外，我国可在初步建立诉调对接机制的基础上，引入合理期待原则作为事后救济的补充机制，倒逼保险人尽责履行说明义务。在这一过程中，必须采用严密的论证逻辑，即“怀疑—寻找期待—证明期待—认可期待—解释条款—保障期待”，避免因引入“他山之石”而引发“水土不服”，以期在最大程度上实现互联网保险契约的实质公平。

（二）补救说明义务认定标准的程序性规则

现有立法通过程序性规则规范了说明义务的履行标准，但这也造成在司法实践中同案不同判现象频发，本研究认为可从以下方面对上述缺陷进行补救。

第一，保险人应根据互联网保险合同的属性确定说明义务的内容，相较于财产保险而言，提供人身保险的保险人应提供更为详尽的产品信息的说明服务。第二，由于目前我国尚未建立互联网保险行业的格式条款区分机制，笔者认为可对司法实践中经常出现的不合理格式条款进行总结，并结合保险人及保险产品黑名单制度，为程序性格式条款提供灵活性。第三，保险人应根据保险合同条款的重要性区别设定说明义务规范，保险人只需对涉及保险合同双方当事人重大利益的条款尽到明确说明义务，从而在尽可能节约交易成本的前提下，实现保险合同双方当事人的利益最大化。第四，法官在裁判时不能一味迁就法律规定将义务强加于保险人，而应合理把握说明义务的履行上限，消除程序性规则缺乏弹性的弊端。

（三）矫正“链接”作为履行方式的法律效力

2021年2月正式施行的《互联网保险业务监管办法》第十四条保留了《互联网保险业务监管暂行规定》第八条。对认可“链接”作为履行免责条款说明义务方式的相关规定，本研究对该种履行方式的法律效力持否认观点，主要原因是该种履行方式为保险人“被动”履行说明义务，违背了上位法《保险法》第十七条的规定，亦使得互联网场景下保险人履行说明义务的标准远远低于传统保险人。从比较法视角来看，本文提出的反对观点也得到了支持，《德国民法典》规定保险人应以文书或其他反复重现文字的形式履行免责条款的说明义务［8］，并未认可以“链接”作为履行方式的法律效力。

本研究认为，以“链接”方式履行说明义务的前提在于，互联网场景下保险人将阅读链接作为投保人完成投保过程的必经环节，投保人必须主动点击“下一步”确认按钮后才能跳转到投保流程的下一阶段，并且保险人需要对免责条款设置合理的强制阅读时间，尽最大可能确保投保人能够充分理解互联网保险合同的全部内容。此外，借鉴《日本金融商品交易法》的相关规定，保险人还应以通俗易懂的语言，采用加粗或更换颜色等方式，对涉及投保人重要利益的条款进行突出说明［9］。

（四）平衡互联网保险合同各方当事人的权利和义务

基于保险人在投保流程中的优势地位，笔者认可《〈保险法〉司法解释（二）》第十三条对保险人提出的举证责任，但现有规制体系的立法架构存在割裂免责条款内容与不履行义务后果等缺陷，不仅将证明责任完全归置于保险人，忽略了投保人在某些除外情形中负有的举证责任，并且在实践中立法并不能完全与之匹配，法院并不会直接依照《〈保险法〉司法解释（二）》第十三条的规定，将经由投保人签字的投保人声明作为认定保险人履行说明义务的直接依据，转而要求保险人证明其解释说明能够达到常人理解的程度。因此，保险人在互联网场景下与投保人发生纠纷时，即使能够举出其已履行免责条款说明义务的证据，但囿于投保人的主观心态并非一成不变、互联网保险缺乏面对面沟通等限制，即使在保险人已充分履行说明义务的前提下，也难以达到司法要求的举证标准。面对这一不利司法现状，保险人不得不采用增加保险费用等方式，平衡支付额外赔偿的负担。

此外，通过上文的实践探索可知，在信息量巨大的互联网投保过程之中，仅有少数投保人能够耐心地阅读保险合同的全部内容，大部分投保人即使曾与保险人就免责条款发生过纠纷，也未必会在之后的投保过程中对免责条款予以特别关注。因此，我们不能一味地强调保险人履行说明义务的必要性，也需要重视投保人的注意义务，尤其在互联网保险中，双方当事人缺乏面对面沟通，投保人更应对涉及自身重大利益的条款给予关注，为自己的投保决定负责。理想的投保流程应是，保险人主动履行说明义务，投保人积极履行注意义务，在对免责条款的内涵充分了解且无异议后，再点击“确认投保”，完成投保全过程。当然，投保人也有放弃阅读保险条款的自由，但需为此承担不利后果，以此平衡双方当事人的权利义务分配及风险承担。

（五）强化对保险业务其他参与主体的规制

随着互联网保险业务的不断发展，销售互联网保险的载体由单一的保险公司逐渐扩展至第三方网络平台等其他参与主体。相较于我国台湾地区的保守态度，大陆地区对其他参与主体的加入持开放包容态度［10］。这在为互联网保险行业带来巨大活力的同时，也增添了新隐患。由于此类主体的介入，常常会在表见代理、虚假或夸大宣传、资金支付等问题上带来法律风险，若不对其加以规制，则会无限纵容其为获取盈利而做出不法行为。基于上文对这一问题的立法及司法现状分析，可得出，这些由其他参与主体做出的不法行为进而导致的销售风险，很有可能原封不动地转嫁给保险人。因此笔者认为，应根据参与主体在投保过程中的具体行为进行定位，要求每一个参与主体承担相应的责任，也可借鉴《德国保险法》第六十一条针对保险经纪人和保险代理人指导义务的规定［11］，要求其他参与主体在向投保人推荐保险产品时，必须向投保人说明推荐理由并须记录在案，以便后续发生纠纷时可依据实情做出合理的责任划分。此外，保险人应尽可能从源头上降低上述法律风险，在与其他参与主体开展保险业务合作前，妥善斟酌权责划分，尽可能避免日后与投保人发生纠纷时，因权责划分不明而承担额外责任的不利后果。

综上所述，互联网在赋予保险行业便利性、高效性的同时，也为保险行业的发展带来了新挑战，免责条款说明义务的履行争议往往是互联网保险在投保过程中引发纠纷的主要导火索之一。互联网场景下保险人相较于投保人的优势地位，往往会使裁判的天平更倾向于保护投保人的利益，这种保护在实践中往往过于极端，加之互联网投保模式的发展时间较短，对其进行规制的法律规范还不够成熟，司法裁判的标准也并不统一，愈发放大了互联网场景下保险人的履责困境，若放任困境演化成危机，将放大互联网保险行业的负面效应，有碍其健康发展。因此有必要结合现实背景，为冲破保险人在互联网场景下的履责困境提出优化路径，最大程度发挥互联网保险的优势，规避其所携带的风险，助力我国互联网保险行业驶入发展快车道。

［注 释］

①2023 年3 月，中共中央、国务院印发了《党和国家机构改革方案》。在中国银行保险监督管理委员会基础上组建国家金融监督管理总局，不再保留中国银行保险监督管理委员会。2023 年5 月18 日，国家金融监督管理总局正式揭牌，银保监会正式退出历史舞台。

②参见云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2021）云23民终1424号民事判决书、江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民终3678号民事判决书。

③参见北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终3415号民事判决书。

④参见陕西省安康市中级人民法院（2022）陕09 民终372 号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终2437号民事判决书。

⑤参见河南省信阳市平桥区人民法院（2022）豫1503民初647 号民事判决书、山东省邹城市人民法院（2022）鲁0883民初90号民事判决书。