行政违法构成要件：基于犯罪构成的借鉴与比较

申来津 谌艳

摘      要：现实的行政违法行为是行政处罚机关作出行政处罚的前提，行政违法行为的构成要件是判定行为是否应受行政处罚的标准，但在行政处罚执法实践中，行政违法行为的认定依然受到困扰。行政处罚与刑事处罚在历史上、价值上、立法和执法实践中具有关联性，参照我国刑法学理论中的犯罪构成“四要件”理论来分析行政违法行为构成要件，不仅是基于法秩序统一的考量，也是解决当前行政执法难题的现实需要。

关  键  词：行政违法行为；构成要件；犯罪构成；四要件

中图分类号：D922.11        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2023）09-0001-13

2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）增加了行政处罚过错推定条款，确认了行政违法行为的主观要件，关于“行政相对人的行为达至何种程度、何种标准或者说契合哪些要件时，行政机关才能予以相应的行政处罚”［1］这一话题再次引起关注。行政处罚是行政管理领域适用最频繁、最广泛的一种具体行政行为，行政违法行为是处罚决定的基础，需要建立科学合理的标准进行判定，与犯罪作为刑罚的前提有着相似之处。构建行政违法行为要件体系是行政处罚法自我完善的内在需要，也是在基层综合执法体制改革背景下实现公正、高效执法的关键。

一、违法构成要件探讨之缘起

（一）概念厘定：行政违法行为与行政处罚的关系探讨

行政违法行为是与民事违法行为和刑事违法行为相区别的一类行为，即行为人的行为违反了行政管理秩序。行政处罚是行为人违反行政管理秩序之法律后果，但行政违法行为既包括应受行政处罚的行政违法行为，也包括不受行政处罚而需承担其他形式法律责任的行政违法行为，还包括可不受行政处罚的行政违法行为。［2］《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”因此行政违法不一定应受行政处罚，但行政处罚必须以行为违法为前提。对行政违法行为构成要件的研究，旨在解决对“行政违法”的认定标准问题，属于违法论的范畴；对违法行为依照何种程序、给予何种处罚则属于处罚论的范围。

（二）行政违法行为理论研究现状

对于行政违法行为的构成要件，在《行政处罚法》颁布之前已有学者开始讨论，但至今没有达成共识。首要的问题就是依照何种途径、构建何种体系的构成要件模型。有学者提出按照犯罪构成四要件模型来构建行政违法行为的构成要件，也有学者主张采用三阶层理论的观点，还有一部分学者认为应当根据行政管理领域的特点新创“行政违法行为构成要件”。其中分歧最大的争议点在于主观要件是否作为行政违法行为的构成要件，有完全摒弃说、绝对采纳说、过错推定说等。虽然在新修订的《行政处罚法》中采纳了过错推定的观点，但对这一问题的争议依旧不减。

（三）行政违法行为立法现状

参照大陆法系德国《违反秩序法》，我国制定了一部集实体和程序为一体的《行政处罚法》，依据处罚法定原则，行政违法行为的构成要件属于立法范畴，但在我国《行政处罚法》中并没有如德国《违反秩序法》一般明确定义行政违法行为的要件。《行政处罚法》第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行為。《行政处罚法》第五十七条规定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。由此可见，《行政处罚法》作出行政处罚是基于违反行政管理秩序的行为或者应受行政处罚的违法行为，但对什么样的行为会划定为“违反行政管理秩序”或者“行政违法”范畴，立法上并没有给出明确的标准，在目前众多的行政管理规范中反而出现混乱局面。

（四）行政处罚实践现状

在目前的行政执法实践中，对行政违法行为构成要件的关注甚少，出于提高行政执法效率的考量，行政机关在作出行政处罚决定时侧重对法律条文进行文义解释［3］，往往只需要依据违法事实和明确的法律规范，即行为人只要存在违反行政管理法律法规的行为便给予行政处罚。如广东省佛山市交通运输局对行政相对人宋某作出的粤佛交罚〔2022〕02851号《行政处罚决定书》载明：当事人宋某使用的小型普通客车未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动行为……上述行为违反了《巡游出租汽车经营服务管理规定》第八条的规定……决定给予宋某罚款伍仟元整的行政处罚。在大前提和小前提都确定并且正确的情况下，得出的处罚结论便具有必然性，但是并非所有行政处罚案件中的大前提和小前提都是确定的。在最高人民法院177号指导性案例《海南临高盈海船务有限公司诉三沙市渔政支队行政处罚案》中，需要首先论证海南临高盈海船务有限公司运输的砗磲贝壳死体是否属于《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》规定的应受保护的水生野生动物产品，确证后才能进一步进行涵摄推理。行政违法行为构成要件是连接案件事实与法律事实之间的桥梁，是法定化、抽象化的事实要件要素，行政相对人的行为事实是否构成行政违法，行政机关是否应当对该行政相对人进行行政处罚，应当给予何种行政处罚，需要一套完整的要件体系对行为事实进行分析，最终判定是否应当给予某种行政处罚。

二、构建行政违法行为要件之原则

（一）构成要件概述

构成要件一词源自刑法学，如今已经成为一般法学理论中普遍使用的概念，在一般法学意义中，把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体称之为“法律上的构成要件”［4］。刑法学上犯罪构成要件理论最早可以追溯到中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的“犯罪的确证”这一概念，当时其只有诉讼法上的意义。经刑法学家的丰富和发展后，德国著名刑法学家费尔巴哈明确把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。但直到20世纪初，现代大陆法系犯罪构成理论的具体要件才开始建立。贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其深受宾丁规范理论的影响，认为违反法规背后隐藏的规范并符合刑法分则所规定的抽象的犯罪行为事实的行为构成犯罪，在此基础上贝林格指出犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法的规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为，因此贝林格提出了构成要件的该当性、违法性、有责性作为成立犯罪的要件，这便是三阶层犯罪论体系。我国构成要件理论从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把构成要件的客观因素和主观因素辩证地结合起来，进而提出了独具特色的主客观相统一犯罪构成理论。

《行政处罚法》颁行至今二十多年期间，行政法学家对行政违法行为构成要件的研究主要通过两种途径：一种是直接借鉴刑法学中已经建构完整并相对稳定的犯罪构成理论模型填充行政法律规范的内容，另一种则是通过对现有的行政法律规范的内容归纳整合，进而抽象出行政违法行为所共有的本质特征作为广泛适用于行政处罚实践的法律要件。

（二）新创要件：荆棘截途之理想道路

构建一套特属于行政法领域的理论体系是行政违法行为构成要件最理想化的发展方向，在对行政违法行为构成要件现有的讨论中，有学者将行政违法行为的构成要件概括为“违法行为”和“要件要素”两个维度。［5］应松年教授则认为行政违法行为的构成要件为：⑴已经实施违法行为，具体而言包括违法行为是客观存在的，该行为被法律、法规约束；⑵违反行政管理秩序，即该行为对社会秩序、公民或者集体的合法权益产生了侵害；⑶行政管理相对人具有相应责任能力。［6］汪永清教授和江必新老师也分别提出了行政违法行为的“三要件”［7］和“四个方面”［8］。学者们在对行政处罚整体认识的基础上所凝练、抽象出的行政违法行为构成要件在一定程度上能够体现出行政违法行为的本质特征，但在诸多观点中尚未产生一种得到普遍认同的要件理论。其重要原因在于我国《行政处罚法》的建构尚不成体系，未形成稳定的内容框架，行政处罚理论发展历史的短暂性导致较多的基础理论尚未成熟、完善，而构建行政违法行为构成要件理论是一项系统工程，缺乏基础理论的铺设便容易成为空中楼阁。因此，直接构建行政违法行为构成要件理论是最理想，却也是最困难的一条路径。然而，犯罪构成理论对我国行政处罚理论发展影响至深，即使是在主张构建行政处罚自有理论的观点中也不难发现其中所保留的刑法学色彩，如有学者提出的行政违法行为“三要件”论，即行为违法、主体具有责任能力、法律法规明确规定应受行政处罚［9］，在责任年龄、危害后果和处罚情节等方面更是直接借鉴了犯罪理论。因行政处罚与刑罚之间的紧密关系，借鉴犯罪构成理论构建行政违法行为构成要件便成为目前学界呼声最高的一种选择。

（三）借鉴犯罪构成：择善而从之现实途径

在法律责任发展史上，行政违法行为最早属于刑罚的范围之内。1810年法国的《刑法典》被认为是最早的行政处罚责任立法，其依据行为危害程度将犯罪行为分成了三类：刑事犯罪、侵权之罪及违反治安秩序罪。其中，对于违反治安秩序罪处以保安刑。后在德国出现了刑事犯与行政犯的区分，在对行政处罚与刑罚关系比较的基础上学者们提出的“质的区别说”直接推动了行政处罚的独立。二战之后德国废除了犯罪种类三分法，制定了《德国违反秩序法》调整违反行政管理秩序的行为和部分违警行为。1952年德国的《违反秩序法》第一条第一项规定：“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”该条包含构成要件该当性、违法性及有责性三个要素，这与德国刑法学界有关犯罪成立要件的概括如出一辙。在日本，由于行政机关没有处罚权，处罚权交由法院或简易裁判所行使，警察只享有取缔和告发权，行政处罚与刑罚至今属于一种连体关系，因此日本《刑法典》第八条的规定一直被认为可以适用于对行政违法行为成立要件的判断。除此之外，历史上关于行政处罚与刑罚关系的讨论所出现的“量的区别说”“质量混合说”和“区别无意义说”进一步佐证了行政处罚与刑罚在价值上的关联性。

由于世界各国刑法演进历史和法律文化传统的不同，目前刑法学中主要存在三种犯罪构成理论体系：一种是大陆法系国家的“三阶层”犯罪构成体系，一种是产生于苏联的“四要件”犯罪构成体系，还有一种是英美法系国家的“双层次”犯罪构成体系。由此面临的又一问题便是选取何种犯罪构成理论体系作为构建行政违法行为要件模型的参考。英美法系国家的犯罪构成由实际意义上的犯罪行为和犯罪意图以及诉讼意义上的合法抗辩事由组成，具有双层次的特点，这与其实行判例法存在极大关系，是英美法系国家在特定法系背景下所特有的犯罪构成体系，成文法国家难以效仿。因此在讨论我国行政违法行为构成要件时，学者们主要集中在采用“三阶层”还是“四要件”这两种犯罪构成理论体系上，这也是本文的重点分析对象。

“三阶层”犯罪构成体系由构成要件的该当性、违法性、有责性构成，构成要件之间具有递进式的逻辑结构，是大陆法系国家的重要刑法学理论，以德国和日本为代表。构成要件的该当性是指行为符合法律规定的某种具体行为特征，其中包括该当构成要件的实行行为、行为与结果之间存在法律上的因果关系以及行为人具有主观故意或者过失三个方面的内容。一般情况下，如果行为符合构成要件可以推定该行为违法，但如果该行为具有法律规定的违法性阻却事由，那么就不能认定该行为是犯罪，因此在对该行为定性判断的基础上还需要对行为进行违法性判断。在法的正义价值的约束下，即使行为该当构成要件并且不存在违法阻却事由的情况下也不能对行为人进行犯罪认定，还必须考虑行为人的责任因素，包括责任能力、主观故意或者过失、期待可能性三个方面。只有具备有责性，才能对行为人的犯罪行为进行谴责，要求其承担责任。“四要件”犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，是一種平面耦合式的逻辑结构，只有具备全部四个要件才能认定构成犯罪。

（四）违法构成“四要件”：法秩序统一下的最佳选择

“三阶层”和“四要件”犯罪构成体系在我国刑法学界都具有举足轻重的作用，有学者分析，“四要件”犯罪构成理论有其自身的合理性，因其所具有的方便实用性，非常契合诉讼规律，在司法实务中获得了肯定评价。［10］不可否认，“三阶层”犯罪构成理论有“四要件”犯罪构成理论无法比拟的优越性，其阶层式的逻辑结构能最大限度地保证对犯罪行为作出恰当的认定。但“四要件”犯罪构成理论在中国现代法治的发展历史背景下反而显示出强大的生命力。事实上，通过“三阶层”和“四要件”这两种理论推导出的结论在绝大部分情形中都是相同的，两种理论不过是到达目的地的两种不同路径选择，只有在个别案件中“四要件”犯罪构成理论会较“三阶层”理论丧失优势，即对于正当防卫和共同犯罪案件不能很好地解决，这也是学者们对“四要件”的诟病之源。但对于这一漏洞我国刑法明确规定了完整的正当防卫制度和共同犯罪理论，对“四要件”的局限性进行了弥补，这使得我国的犯罪理论体系仍然保持着总体完整性。因此，从历史背景以及我国刑事司法现状进行考量，“四要件”仍然是目前最适合我国国情的犯罪构成理论。

从法治统一的角度出发，行政违法行为构成要件以“四要件”犯罪构成理论作为借鉴对象也是最恰当的选择。行政处罚本就有别于刑罚，二者之间具有历史上、价值上的密切联系，如果在行政处罚领域采取“三阶层”理论进行指导便会与刑法中的“四要件”理论产生难以协调的混乱局面。尤其是处于二元结构中的公安机关，具有法律赋予的双重职能，一种是作为刑事侦查机关行使刑事侦查权，另外一种是作为行政机关行使行政管理职能，那么在具体的法律适用实践中他们便会面临两种理论构造的选择。假如一起故意伤害案件在没有其他特殊情节以及危害后果的情况下，如果被害人构成轻微伤，属于治安管理案件，应当采取“三阶层”理论评价行为人的故意伤害行为是否构成行政违法行为，是否应当对其进行行政处罚；如果被害人构成轻伤及以上便属于刑事案件，此时应当采用“四要件”理论来认定该行为是否构成犯罪受到刑罚。在情节后果上的些许差别却需要运用两种不同的理论模型进行分析评价，这不仅会令公安机关的具体执法人员感到困惑，也会造成我国法治理论体系冗杂的混乱局面。所以，以“四要件”犯罪构成理论作为行政违法行为构成要件的借鉴是维护我国法治理论体系统一的要求。

三、行政违法行为的构成要件之思

（一）行政违法行为的主体

主体要件是行为应受行政处罚所必须具备的主体资格。行政处罚是作为行政管理主体的行政机关对行政相对人所施加的一种惩戒性行政制裁措施，因此作为行政违法行为的主体一般不能是行政管理机关。但行政机关的一切行为并非不受行政法的约束，当行政机关没有履行行政管理职责，而是作为某一具体行政法律关系的相对人时，如果存在行政违法行为，同样应当受到行政处罚。如公安机关未经申报修建办公大楼，属于违法建筑，应当拆除。行政违法行为是作为行政法意义上的“人”所实施的，具体包括自然人和单位。动物应当排除在行政违法行为主体之外，动物的行为即使破坏了行政管理秩序，如从动物园出逃的小马在公路上闯红灯，造成交通秩序混乱，因其不是行政法意义上的主体，不能对小马作出行政处罚；如果动物管理员对小马外逃存在故意或者过失，可以依照有关规定追究管理员的责任。

行政责任能力是自然人承担行政责任的基础，即行为人认识到自己行为的性质、后果以及在自由意志下控制和支配该行为的能力，因此要成为行政违法行为的主体必须具备相应的行政责任能力。自然人的行政责任能力通过年龄和精神状态具体表现出来。我国《行政处罚法》将自然人的行政责任能力分为三种状态：第一种是无行政责任能力人，即不满十四周岁的未成年人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、智力残疾人，这类人群或是由于心智尚未发育成熟不能完整、正确地认知和控制自己的行为，或是由于生理或者精神缺陷丧失了对自己行为的辨认和控制能力，对于他们的行政违法行为，不予行政处罚，但是应当责令监护人加以管教和治疗；第二种是相对行政责任能力人，即已满十四周岁不满十八周岁的未成年人和尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人，这是无行政责任能力向完全行政责任能力过度的一种状态，他们的认知能力、辨认能力、控制能力还不能达到完全行政责任能力的要求，因此对于他们的行政违法行为具有可归责性，但是可以从轻或者减轻行政处罚；第三种是完全行政责任能力人，即已满十八周岁的自然人以及精神正常时的间歇性精神病人，他们在行为时具备完整的精神状态和生理条件，对他们的违法行为应当给予行政处罚。此外，对于醉酒的人实施的行政违法行为，虽然在行为当时行为人处于无意识状态，不能正确辨认和控制自己的行为，但在刑法理论上，醉酒属于原因自由行为，也即“行为人在具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为”［11］。实行行为与责任同时存在，是责任主义的基本要求，［12］显然原因自由行为与刑罚理论中的“责任主义原则”相冲突。我国刑法和行政处罚领域都采纳了原因自由行为可归责的观点，如醉酒的人违反行政管理秩序，应当给予处罚。

单位违法是指作为行政管理相对人的单位实施了违反行政管理秩序并应当受到行政处罚的行为。单位主体与自然人主体在行政违法行为的形态、处罚的责任类型和承担责任的方式上具有较大差别，［13］《行政处罚法》目前并未对单位的行政违法行为进行界定，只能在单行法规中看到零散的规定。关于“单位”的范围问题，国外并没有“单位”这一概念，而是以“法人”作为研究对象。我国行政处罚的适用对象包含公民、法人和其他组织，其中“法人”和“其他组织”即是单位主体，具体而言，单位违法的主体包括国有、集体所有的公司企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业事业单位。需要注意的是，对于个人为实施违法活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后以实施违法行为为主要活动的，不应以单位违法进行处罚。盗用单位名义进行违法活动，违法所得收益由实施违法活动的自然人私分的，也不应当以单位违法进行处罚。对于单位违法的处罚模式问题，在我国刑法中单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即对单位犯罪一般实行“两罚”原则。而在行政处罚领域，对于这一问题目前并不明确。在众多单行行政法规中，存在单罚制、双罚制和混合制等多种模式，降低了行政处罚的公正性和统一性。2019年的《行政处罚法》修正草案（征求意见稿）首次引入了单位违法双罚制，即对生态环境和食品药品等特定领域和行业适用双罚制，虽然最后该条修改意见被删除，但比较而言，建立单位违法双罚制模式才能更好地预防单位负责人怠于履行对单位的善良管理义务以及利用单位实施违法行为谋取个人利益。［14］因此，单位违法，对单位处以相应的行政处罚，并对具有故意或者过失的直接负责的主管人员和直接责任人员一并处罚的双罚制度可以作为今后《行政处罚法》的完善方向。

（二）行政违法行为的主观方面

法的正义价值要求被制裁的行为具有可谴责性，即行为人在特定情形下存在过错。行政违法行为是具有主观过错的行为，行为在主观上存在故意或者过失是追究其法律责任的前提，这也是“主客观相统一”理论在行政处罚领域的具体运用。我国《行政处罚法》早期没有对行政违法行为主观方面的規定，采取的是“客观归责”的原则，行为人只要存在客观的违法行为便对其处以行政处罚。这一做法一直影响着我国的行政处罚实践，在如今行政处罚案件日益增多的背景下，简便快捷的“客观归责”处罚模式极大地提高了行政执法效率，因而广受执法人员推崇。但“客观归责”的处罚模式显然与主客观相统一的法治理念不符，曾经轰动一时的“上海钓鱼执法案”“陕西夫妻家中观看黄碟案”都没有考虑行政相对人的主观状态。围绕行政违法行为是否应当考虑主观方面的问题，学者们也一直论争不断，全国人大常委会法工委国家法行政法室在《行政处罚法（释义）》中强调，实施行政处罚要遵循违法行为构成主观与客观相统一的原则。对行为人进行行政处罚，不能仅考虑行为人在客观上对行政管理秩序的违反，还要考虑其主观方面是否存在故意或者过失。部分学者从行政处罚执法实践以及我国行政处罚发展现实出发，否认“客观归责”处罚模式，但也考虑到行政执法机关对大量行政处罚案件进行主观论证势必会极大地影响行政执法效率，因此借鉴奥地利的过错推定模式，承认行政违法行为的主观要件，但将不存在主观过错的举证责任置于行政相对人一方。2021年《行政处罚法》修正案中也采纳了这一原则，对我国行政违法行为的构成要件完善作出了重大突破。

“违法行为构成要件中的主观条件是指行为人对新实施的违法行为所抱的心理态度，包括故意、过失以及实施违法行为的动机和目的。”［15］在民事责任和刑事责任中，过错主要是针对行为的损害结果而言，即行为人认识到自己行为所带来的损害后果并希望、放任或者过失导致这种结果的发生，此时行为人就具有主观过错。但大多数行政处罚不以损害结果的发生为前提，而以行为人违反行政管理秩序为处罚条件，因此，行政违法行为的过错应以行为人对“违反行政管理秩序”的认知程度来判断。当事人明知自己的行为会违反行政管理秩序，而希望或者放任该违法行为发生的主观上是故意，如根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，主观上具有追求违反公安机关对社会治安管理秩序的故意。当事人应当预见自己的行为会违反行政管理秩序，因疏忽大意或者过于自信而导致违法行为发生的，主观上存在过失，如农村人到城市过年时不知道燃放烟花爆竹被禁止而依旧燃放，但行为人通过公开的政策文件以及各地的禁燃标语是能够预见到的，因为疏忽大意而没有预见，造成对城市管理秩序的违反，主观上存在过失。［16］故意和过失最大的区别在于行为人对“违反行政管理秩序”所持的心理态度，行为人积极追求或者放任对行政管理秩序的违反是故意，而行为人不希望或者不追求违反行政管理秩序，却因为疏忽大意或者过于自信违反了行政管理秩序则是过失。一般而言，行为的动机和目的不是行政违法行为的主观构成要件，不同行为人的同一违法行为可能存在多个不同动机和目的，为了达到目的行为人可能会实施多个不同的违法行为。动机和目的可以作为行为人主观违法恶性判断的重要考量因素，对于主观动机和目的恶劣的违法行为可以在法定裁量情节范围内从重处罚。

《行政处罚法》确立了主观过错推定原则，即行政处罚机关无需证明行为人的主观过错，而由行为人举证证明自己对违反行政管理秩序的行为不存在主观上的故意或者过失，如果行为人不能举证证明则推定行为人主观上具有过错。行为人要举证证明自己不存在主观过错的关键要举证自己是否具有法定注意义务，存在法定义务时是否违反该义务，如在商标侵权违法案件中，侵权产品销售者负有鉴别所售商品是否属于侵权产品的义务，如果行为人能够举证其合法的商品来源渠道以及商品的真实信息，則可以认定行为人履行了法定的审查注意义务，其销售侵权产品主观上不存在过错。但行政相对人负有不存在过错的举证证明责任并不免除行政处罚机关查明事实、调查取证的责任，行政处罚机关需要全面审查当事人举证的证据是否符合证据的真实性、合法性、关联性，能否达到行政处罚法上的证明标准。行政机关作出行政处罚应当事实清楚，证据确实充分，对于涉及行政相对人的量刑裁量事实和证据也应当全面收集，以确保作出的行政处罚合法恰当。

（三）行政违法行为的客体

法律意义上的“客体”源自刑法学，犯罪客体是在苏联特定政治背景下形成的一个独特的刑法学概念，它的理论渊源可以追溯到马克思关于犯罪行为的论断。马克思认为犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身，也就在于实现了不法的意图。［17］在刑法学中，犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会主义社会关系，［18］是隐藏在犯罪行为所直接作用的对象之后的一种社会关系，某一行为构成犯罪必须对刑法所保护的社会关系造成破坏，如社会管理秩序、人身关系、公私财产关系等，任何犯罪行为都是对刑法所保护的整个社会主义社会关系的破坏。如今，“客体”概念已经发展成为法律所保护的某一社会关系的代称。

行政违法行为在客体上侵犯的是国家依法保护的行政管理方面的社会关系，即违反行政管理方面的法律秩序。［19］这是与行为人承担民事责任或者刑事责任相区别的关键。《行政处罚法》是一部实体和程序相融合的法律，其调整对象也具有实体和程序两方面的内容，但从本质上来说其目的在于保护现有的行政管理秩序，对于破坏行政管理秩序的行为应当给予行政处罚。我国《行政处罚法》中对行政处罚进行了明确的定义，即行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。由此可以看出，行政违法行为从表面上看是违反行政法律规范的行为，但其实质破坏的是我国行政法所保护的行政管理秩序，也即行政违法行为的客体——违法行为所侵害的并由行政法所保护的行政管理秩序。［20］违法行为对行政管理秩序的破坏往往通过对某一具体对象的侵犯来表现，但并非所有违反行政管理秩序的行为都会侵犯到具体对象，有的违法行为在产生具体的损害结果前就已经终止，有的违法行为至始至终不会涉及到对具体对象的侵犯。如某汽车司机未取得机动车驾驶证被公安机关交通管理部门行政执法人员检查，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，因此即使该司机在无证驾驶机动车上路期间未发生任何交通事故，也会因为无证驾驶被认定为行政违法行为，因其无证驾驶行为已经侵犯了国家对道路交通的管理秩序。判断行为是否侵害了行政违法客体，关键在于该行为对整个行政管理秩序的影响，违法客体的认定是行政违法认定中最抽象也是最重要的环节。

目前我国行政机关的行政管理职权划分到具体行政部门，形成在中央以国务院为统领，以公安部、财政部、教育部、文化和旅游部等部门具体履职的行政管理格局，每一职能部门负责对某一类或者某几类行政管理秩序的维护，因此对行政违法行为客体的分类可以大致依循行政职能部门的划分标准。某一类行政违法行为客体概括了同种类行政违法行为的共同属性，这是区分该违法行为性质的关键。不同类别的行政违法行为客体所对应的行政处罚措施、处罚主体存在差别。行政违法行为对客体的侵犯是通过直接侵犯某一具体的行政管理秩序表现出来，但都属于对整个行政管理秩序的侵犯。如行为人以虚假的证明材料申请公司注册登记，直接侵犯的是国家对市场经营主体资格的管理秩序，因其侵犯的是工商管理秩序，一般情况下应当由工商管理部门对其进行相应的行政处罚。

（四）行政违法行为的客观方面

行政违法行为的客观方面是指行政违法行为的客观外在表现，即行为人实施了或者正在实施违反行政管理秩序的具体行为，包含两方面内容：一是行政违法行为的客观方面是实行行为，应当与主观臆想、行为计划等非实行行为所区分。思想不能成为犯罪的依据，同样也不能作为违法的认定标准，这是法的正义价值的最低限度，只要没有付诸具体行为，便不能认定违法。二是该行为必须违反法律、行政法规、地方性法规、规章的规定。［21］与刑罚不同的是，刑罚只能由法律进行规定，而行政处罚因其事项的复杂性、多变性，为有效地调整行政法律關系，行政处罚的设定权由权力机关划分至行政机关，由中央划分至地方。目前只有法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章可以设定行政处罚，违反其他法律规范的行为不属于行政违法行为。在行政执法实践中存在较多的是对法律、行政法规、地方性法规、规章具体化的一般规范性文件，他们不具有创设行政法上权利和义务的效力，只是对法律、法规和规章内容的细化，因此不能以此认定行为是否违法，也不能直接作为行政处罚的依据。对行政违法行为客观方面的判断，关键在于行为人是否实施了行政法律规范所禁止的行为或者不履行行政法律规范所要求的行为。

在我国现有行政管理法律规范中，行政违法行为分为作为和不作为两种。以作为方式违反行政管理秩序表现为积极地实行行政法律法规所禁止的行为，破坏现有的管理秩序，如行为人明知是假药仍然进行销售，便是积极地实行法律所禁止的行为，应当受到行政处罚。根据“法无禁止即自由”的原则，一般情况下行为人不作为是不会违反行政法规定的，只有在法律有明确规定的情况下，行为人有能力履行而拒不履行时才会受到行政处罚。《中华人民共和国道路运输条例》第二十七条规定“运输危险货物应当配备必要的押运人员，保证危险货物处于押运人员的监管之下，并悬挂明显的危险货物运输标志”，即对运输危险货物运输人员设定了“配备必要押运人员”和“悬挂明显的危险货物运输标志”的法定义务，行为人有能力履行却没有履行的，便是以不作为的方式违反规定，破坏行政管理秩序，应当受到行政处罚。刑法中以行为的社会危害性作为犯罪的主要特征，因此在大多数情况下需要考虑行为造成的危害后果，但行政处罚的威慑力远不及刑罚，事后惩戒行政违法行为的方式对行政管理秩序的维护效果有限，所以纵观我国行政法律、法规，事先预防性规范数量远大于事后惩治性规范。在行政管理过程中，大部分情况下，只要行为人实施了行政法律规范所明确禁止的行为，不需要造成任何后果便应当接受行政处罚。如未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，即使没有造成损害后果，依照《中华人民共和国执业医师法》也应当没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。由此可以进一步将行政违法行为分为行为罚行为和结果罚行为，对于不同性质的行政违法行为依据相应的情节和结果进行行政处罚。

四、行政违法行为构成要件的实践运用

（一）构成要件的判断顺序

行政违法“四要件”理论与“三阶层”理论的最大区别在于各要件之间的排列次序。“三阶层”理论严格按照阶梯式顺序进行认定，而“四要件”中的各个要件处于一种平面耦合结构中，因此对于实践中如何具体运用“四要件”理论判定行政违法行为，依旧存在“先主观，后客观”以及“先客观，后主观”的争辩。在行政违法行为的认定上，从行为人的角度先产生违法意图，再着手实施具体行为，存在具体的行为才有违反行政管理秩序的可能性，违法过程是一个从内到外、从主观到客观的过程。但从旁观者角度而言，对行政违法行为的认定需要从行为人的客观违法行为入手，对客观存在的违法行为进行综合判断，分析该行为是否违反行政管理秩序。同时，对行为人的主观认识以及主体能力的把握也需要以客观要件为基础，从行为人的外在言行判断其内在意思。因此，对行政违法行为的认定应当坚持从客观到主观的原则。

（二）行政违法构成要件的具体判断

对客观因素的判断应置于行政违法行为认定的首位，现实存在的违法行为是行政机关启动行政调查程序的“阀门”。作为处罚主体的行政机关需要首先采取保护现场、收集证据等措施，依靠当事人陈述、证人证言、书证、物证、视听资料、电子数据等材料准确地还原事实经过，判断行为是否违反有关法律规范的规定。整个行政处罚都指向具体行为，而相对人只是承担责任的主体，并不是处罚的指向对象。违法客体是对行政管理秩序的总体概述，是被法律所保护的社会利益，因其看不见摸不着的特性，对违法客体的把握需要在对客观事实认定的基础上进一步分析行为是否违反了行政管理秩序，侵犯了何种公共利益。违法主体的判断直接关系到承担责任的主体。首先要判断主体的有无，如果是自然因素导致，属于意外事件而不属于行政违法行为。如果认定是人为导致，便需要判断具体主体，如果始终不能确定，便没有承担责任的主体，不能追究行政责任。只有存在具体的行为人，才能进行行政处罚，并且也只有确定具体责任承担人之后才能进一步探讨其主观方面的意图。对于主观方面的认定，在确定了违法主体之后，接下来的要务就是主观意图的判断。如果行为人不具备主观罪过，如因梦游行为而导致损害结果，那也就没有处罚的必要。只有当行为人主观存在故意或过失时，才有理由进行行政处罚，将相应责任归于该行为人。

总之，尽管行政违法行为的构成要件尚存较大争议，但基于统一行政处罚实施标准的要求以及对犯罪构成理论的借鉴比较，在“四要件”框架下把握行政违法行为的判断标准对行政处罚实践具有重要的指导意义。要准确把握行政处罚行为还可以借鉴刑法学中的违法阻却事由、共同犯罪理论、犯罪停止形态等犯罪学理论，进一步完善行政处罚理论。理论是实践的基石，但过多的理论纠结易形成堆积的理论泡沫，背上沉重的理论包袱反而不利于行政执法。笔者对行政违法行为构成要件的研究侧重实践运用，重在对发展成熟完备的犯罪构成理论的借鉴而非创制。创制行政处罚法特有的要件理论要广泛吸取处罚实践经验，跨越理论与现实之间的鸿沟，这将是一个长期的过程。尽管“四要件”理论不能尽善尽美，但这不是否定指导司法实践理论的理由，它是当下较适合我国行政处罚实践的理论。

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Elements of Administrative Illegality：Reference and Comparison Based on Criminal Composition

Shen Laijin，Chen Yan

Abstract：The actual administrative illegal behavior is a prerequisite for administrative penalty organs to impose administrative penalties. The constituent elements of administrative illegal behavior are the standards for determining that the behavior should be subject to administrative penalties.However，in the practice of administrative penalty law enforcement，the determination of administrative illegal behavior is still troubled. Administrative punishment and criminal punishment are interrelated in history，value，legislation，and law enforcement practice. This article analyzes the constituent elements of administrative illegal behavior based on the“four elements” theory of criminal law in China.This is not only based on the consideration of the unity of legal order，but also a practical need to solve the current administrative law enforcement problems.

Key words：administrative illegal behavior；constituent elements；criminal composition；four elements