[摘 要]建构中国特色的话语体系,刑法学科面临引入国外学说与应对风险社会的双重挑战,刑法教学应坚持问题意识与体系思维的双重面向。问题意识源于刑法的实践理性,采取“从实践到理论”的进路,能促进刑法理论的借鉴与创新,推动刑事立法的修正与完善;体系思维源于刑法的教义理性,采取“从理论到实践”的进路,有助于司法判案的正确性,可以防止具体理论的相互矛盾,并补充立法漏洞。问题意识与体系思维相互制约,问题意识可对体系思维进行结论检验,体系思维可对问题意识进行方法论上的判断。
[关键词]刑法教学;问题意识;体系思维;实践理性;教义理性
[中图分类号] G642 [文献标志码] A [文章编号] 1008-2549(2023) 09-0075-04
一、知识转型期的刑法教学定位
近年来,为了实现建设中国特色社会主义法治体系的总目标,习近平总书记要求每个学科要构建体系化的学科理论及概念,建构具有中国特色的话语体系。对于我国刑法学而言,传统刑法理论的知识转型面临两重挑战:一方面,随着经济技术的全球化,引入德日学说已成时髦,德日刑法经过长时间的锤炼发展,概念丰富、论理精细,大大增强了我国传统刑法理论的哲学蕴含与体系逻辑性。另一方面,近几年来,食品安全、环境污染、工业事故等后工业时代的典型现象在我国频频发生,“风险社会”随之成为理论界的热门话题,风险社会既要求刑法“变成管理不安全性的风险控制工具”,[1]也对传统刑法基本原则构成挑战,有学者甚至提出应当构建与传统刑法相对应的“风险刑法”理论。[2]在德日刑法理论及风险社会现实的双重冲击下,我国如何构建具有中国特色的刑法学科话语体系,仍是未知数,但刑法教学却不能因此悬而不决,一个迫在眉睫且亟待解决的问题是:知识转型期的刑法教学如何定位?对此有两种不同观点:教义理性主义认为刑法教学应注重体系思维,重在挖掘刑法理论框架的内在逻辑;与之相对,实践理性主义则强调问题意识,重在观察和分析中国法治改革与实践中存在的问题,培养创新型、应用型的法治人才。
(一)教义理性主义:刑法教学应注重体系思维
教义理性主义深受德日影响,强调刑法教学应注重体系思维。著名刑法学者陈兴良教授即提倡刑法知识的教义学化,其理由:首先,任何法律都是抽象的、概括的,当它适用于个案时,难免会出现法律所不及的情形,在这种情况下,法律不能为裁判提供所有规则,而只有法教义学才能承担这一职责;其次,它要求研究者像对待宗教戒律一样对待法律,以现有的法律规范为逻辑推理的起点,在整个法秩序内进行体系化的逻辑分析,使法律规范更加周延、圆满、明确,以规范地指导司法活动;第三,刑法学教义化的核心,建立一个科学的犯罪论体系,尤其是以德日刑法中的“三阶层”体系代替我国传统的“四要件”体系。[3]
(二)实践理性主义:刑法教学应注重问题思维
实践理性主义则认为,中国刑法学研究转型应以实践为路径,相应的刑法学教育则应着重培养学生的问题思维。其理由:首先,中国传统“四要件”理论虽不如德日“三阶层”体系精致,但它是符合中国国情的理论,如一味强调体系化,全盘照搬德日“三阶层”体系,必然会涉及巨大的学习成本以及现有广大司法人员的接受度等问题;其次,刑法学有必要进行“从纯粹说理到解决问题”的转换,例如,如何处理社会风险的问题,网络社会中的民意与刑事司法公正问题,如何回应和谐社会、民生政治等中国式问题;第三,在法学教育中应该开设各种形式的实践性法学课程,训练、培养法学学子在处理复杂案件时具有实践能力,这种实践能力体现在能够自觉发现问题,并运用所学的知识分析及解决问题。[4]
不难发现,两种主张都围绕刑法教学“如何实现理论与实践的衔接”而展开,但二者采取了完全不同的进路:体系思维根据既有的法律规范、概念原理进行逻辑推演,以解决实际问题,其思维进路是“由理论到实践”;而问题意识是从现实发生的具体问题出发,寻找合适的解决办法,其思维进路是“由实践到理论”。实际上,要妥善解决我国目前刑法教学中理论与实践的衔接问题,这两种思维进路都是不可或缺的,必须坚持“求真”与“求用”的齐头并进与循环对话。
二、刑法教学中的问题意识
问题意识反对空洞的哲理分析,强调实践理性,要求从刑事司法实践中的问题出发寻找具体对策,这种思维进路不但能促进问题的即时解决,对于刑法理论及刑事立法也有促进作用。
(一)问题意识能促进刑法理论的借鉴与创新
首先,问题意识能促进理论借鉴。在针对具体问题寻找对策的过程中,发现国外相关思考,并进行比较、借鉴,能充分发挥“后发优势”。例如,为了解决我国日益泛滥的食品安全问题,有学者借鉴日本的监督过失理论,并提出本土化的解决方案;[5]为解释我国《刑法修正案(八)》新增加的污染环境罪,有学者借鉴了德国的法益理论,指出我国传统的法益论以纯粹人类为中心,已明显不符合当今世界各国的刑法规定,应对原有的内涵进行扩展,即人类不仅享有生命、健康、财产等方面的权利,而且具有享受优美环境的权利,并将对动物与植物的保护纳入这种环境法益中。[6] 互联网时代下,人工智能的发展一方面为人类生活提供便捷,另一方面也增加了人类社会的风險,作为应对,抽象危险犯、严格责任、行为无价值等理论也逐渐被引入我国刑法领域。
其次,问题意识能引发理论创新。知识的进步主要在于对先前知识的修改,而问题意识往往是知识进化的“导火索”。我国司法实践对于利用网络系统窃取虚拟财产之行为的刑法评价就是一个典型的例子。随着互联网时代的到来,网络空间出现了QQ账号、游戏币等各种以信息数据形式存在于虚拟空间的虚拟财产,由此产生了现实生活中利用网络技术窃取他人虚拟财产的失范行为。对于窃取他人虚拟财产行为的定性,我国司法实践一直存在争议,出现同案不同判的现象。
案例1:曾某等侵犯通信自由案。2004年5月,曾某和杨某合谋窃取他人QQ号,后将其所盗取的QQ号出售,共获利61650元。2006年1月,深圳市南山区人民法院认定两被告人成立侵犯通信自由罪。[7]
案例2:孟某等盗窃案。2005年,孟某和何某合谋,利用计算机网络侵入上海茂立公司的线上充值系统,窃取其他用户的Q币与游戏点卡,然后在互联网平台上将其低价抛售,获利 25948.96 元。2006年6月,上海市黄浦区人民法院认定两被告人为盗窃罪。[8]
案例3:2012年10月,曾某、王某等侵入游戏操作系统,窃取他人游戏账号内的游戏币总共7.9亿余个。之后,被告人先后在网上转售其所盗取的游戏币,获利高达72 万余元。一审人民检察院以盗窃罪对被告人提起公诉,但一审法院认定被告成立非法获取计算机信息系统数据罪。一审判决之后,一审检察院提起抗诉,但二审法院支持一审法院的观点。[9]
以上三个案例中,被告人均实施了窃取他人存在于网络空间中的虚拟财产,却被评价为三个不同的罪名。三个罪名的差异在于:(1)保护的法益不同:案例1中的侵犯通信自由罪保护的是公民的民主权利;案例2中的盗窃罪保护的是公民的财产权;而案例3的非法获取计算机信息系统数据罪保护的则是社会管理秩序。(2)法定刑不同:侵犯通信自由罪的量刑很轻,最高仅为有期徒刑1年;非法获取计算机信息系统数据罪的量刑较重,最高为7年有期徒刑;而盗窃罪则根据涉案金额而定,在盗窃数额达到特别巨大时(例如案例3的情形),最高刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
诚然,从法益侵害的角度看,将窃取他人虚拟财物的行为评价为盗窃更为恰当,因为盗窃Q币、游戏币的行为在扰乱信息网络通信秩序的同时,更是侵犯了网络公司对电子资源的所有权,以及网络用户对电子资源的占有和使用的权利。但是,我国传统刑法保护的财产一般是指有体物,在互联网时代下,将财产的外延扩大至上述虚拟财产,这种处理不得不面对罪刑法定原则的质疑,司法实践需要一定的理论学说来支持。因此,司法实践中的这一系列疑难案件引发了刑法理论上对“虚拟财产之性质”的大讨论,促进了我国刑法理论的创新和发展。至今,将侵犯虚拟财产的行为认定为财产犯罪的观点基本已成为刑法理论与司法实践的共识。[10]
(二)问题意识能推动刑事立法的修正与完善
“法有限而情无穷”,现实生活中新情况新问题层出不穷,司法实践中出现的新问题,往往起到倒逼立法者去补充立法漏洞、完善立法的效果。从1979年的旧刑法到1997年的新刑法,再到各个刑法《修正案》的颁布,立法的完善是明显的,其中“发现问题、解决问题”的问题意识功不可没。
陆勇销售假药案就是一个典型的例子。在陆勇销售假药案中,陆勇患白血病,需连续服用昂贵的抗癌药,2004年,他偶然了解到印度类似抗癌药价格相对便宜,遂开始购买并服用,后多名白血病患者委托陆勇从印度代购这种廉价抗癌药,但该抗癌药系未经我国批准进口的药品,2014年7月,陆勇被检察机关以“销售假药罪”起诉。案件引起舆论一片哗然,超过1000名白血病患者联名上书,请求司法机关免予陆勇的刑事责任。后来,检察机关对陆勇作出不起诉的决定。[11]
陆勇案的难点在于法律与伦理道德的冲突。一方面,在陆勇案期间,根据我国《药品管理法》的规定,假药包括纯正的假药和拟制的假药,只要是未经我国权力部门批准而生产、进口和销售的药品,都以假药论处。因此,陆勇于海外代购的仿制药符合我国对假药的定义。但另一方面,将陆勇定罪又明显违背了一般人的道德直觉。目前,我国的医疗保障体系并不完善,而正规的进口药品价格又十分昂贵,在这种现实下,如果对上述假药的定义不作限定的话,众多像陆勇一样的患者将走投无路。2018年,根据陆勇案改编的电影《我不是药神》登上了大银幕,更引发了公众对“购买或代购仿制药之行为”的关注,我国立法中对假药的定义值得反思。
2019年8月,《药品管理法》重新修订,删除了“拟制假药”的规定,即未经批准生产和进口的药品不再以假药论处。同时,2020年《刑法修正案(十一)》第七条增设了妨害药品管理罪,至此,未取得药品相关批准证明文件而生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的,只有在达到“足以严重危害人体健康”的程度,才触及刑法。
三、刑法教学中的体系思维
体系化才能精致化,但建立体系思维是极为辛苦的,它也不像问题思维那样,往往能起到立竿见影的效果,这是因为,每个体系内部都隐藏着一套抽象的概念和复杂的理论,学生在这些文义背后,起初只能抓到皮相,必須经过辛苦的学习过程,才能逐渐确定其意义。但这种辛苦是值得的,因为它能帮助学习者飞速而广泛地概览个别立论及其全貌,并且可不经多余的尝试就能确实掌握和具体问题有关的具体理论。具体而言,体系思维的功能如下:
(一)体系思维的实践机能
体系思维是“整理法官的思考方法,作为统制法官判断的手段而存在”,[12]它能“为犯罪的认定提供统一规范的原理,并且有助于防止法官在刑事司法中加入个人的情感及任意性。”[13]具体而言,它对于司法的作用体现在两方面:
首先,从案件审查上,体系思维的作用表现为:一是思考的全面性,能保障所有与刑事可罚性评价相关的重要问题都能够得到审查而无遗漏;二是思考的经济性,如构成要件不该当,则无需再考察违法和罪责,如存在正当化事由,则无需考察罪责;三是简化法律适用过程,法院无需在大量先例判决中寻找答案。[14]
其次,从判决说理上,体系思维为法官提供判决说理的工具。虽然刑事司法的结果最终只是行为人是否应当为其行为负责或应被处罚的问题,但为提高司法公信力,“刑法学需要为平等而正义的法律判决提供理由。”[15]例如,同样是不处罚的结果,阻却违法(如正当防卫)者是由于行为人所做的事并非不合法的“坏”事,刑法不但不禁止,还持“鼓励”态度;而阻却责任(如精神病)者则是因为欠缺认识能力与控制能力,因而欠缺可罚性,但行为人毕竟做了一件不合法的“坏”事,只是其不能被称为“恶”人,刑法不得不“容忍”之,对此,虽不予刑事处罚,但往往处以保安处分。可见,从体系上区分违法和罪责,体现了不同的刑事政策,而不仅仅是概念上的区分而已。
(二)体系思维的论理机能
首先,体系思维有助于防止理论矛盾。刑法上的“个别认知”只有纳入一个体系之中,才能发现其相互之间在逻辑上是否相容,从而促使各个具体理论内涵与外延上相互协调。
其次,体系思维有助于防止立法漏洞。例如,我国刑事立法只规定有正当防卫、紧急避险这两种法定的阻却违法事由,但体系思维发现了这两种具体阻却违法事由的共同点即“利大于害”,于是以法益衡量说成为所有正当化事由的根据,发展出超法规的正当化事由,弥补了立法漏洞,可以合理地解釋“为什么开刀手术并不构成伤害罪”“为什么执行逮捕不构成非法拘禁罪”等实际问题。
四、问题意识与体系思维的关系
刑法教学中的问题意识与体系思维互相制约、相辅相成,在知识转型期,应受到同等重视,不可偏执一端。
(一)问题意识对体系思维进行结论检验
体系思维的前提是要有一个科学的思维体系或范式,这就涉及体系选择的问题。在不断从实践问题寻找理论方案的过程中,我国不少学者逐渐意识到传统的“四要件”犯罪论体系存在较大缺陷,因而主张引入德日“三阶层”体系,这引发了两大体系的激烈论战。但不少学者在论证“三阶层”体系的合理性时,脱离了最初的“问题意识”,只是进行抽象说理,如:“三阶层”更能保障被告人权利、逻辑上更符合认识规律。一个思维体系是否妥当,不仅取决于其论理性(逻辑性),更取决于其实用性,一味的宏大叙事缺乏说服力。
如以“问题意识”进行检验论证,效果则会不同。我国著名刑法学者高铭暄教授指出,对刑法体系的建构,必须结合对实践中出现的具体问题的考察,要做到在体系中思考问题,并通过解决实践中的问题来完善刑法体系。[16]例如,对于精神病人的杀人行为能否进行正当防卫?面对这一具体问题,“四要件”体系的答案是:精神病人不可能成为犯罪主体,精神病人的杀人行为就不可能构成犯罪,因而不具有刑事违法性;而正当防卫所针对的只能是“不法侵害”,因此,对精神病人的杀人行为,不能进行正当防卫。这个结论显然与民众的法感情相悖。而“三阶层”体系则能较好解决这一问题:精神病人没有责任能力,不具“罪责”,因而即使实施杀人行为也不能处以刑罚;但其杀人行为符合杀人罪的构成要件,也具有“违法性”,因而是“不法侵害”,可以对之进行正当防卫。由此,通过对具体问题的解决,“三阶层”体系的优势就自然显明了。
(二)体系思维对问题意识进行方法论判断
体系思维不同于片段性思维及偶然思考,其意义不在于为某一个案问题提供具体的学说或制度,而在于方法论机能:它能从方法论上对各种具体学说的正误作出简单而清晰的判断,使得我们经常无须从该学说的内容上进行烦冗的思考,就能知道该具体的学说或制度是否适合于解决该个案问题。[17]对此,许霆案的体系性思考就是最好的例子。
在许霆案中,被告人许霆在一家商业银行的自动柜员机上取款,他第一次取1000元时,发现柜员机系统出错:取款1000元而其账户只扣款1元。许霆接连几次取款,共5.4万元。当天晚上,许霆将此事告诉其同伴郭某,二人遂前往该商业银行,反复操作出错的柜员机进行多次取款。经查实,许霆和郭某分别取款17.5万元和1.8万元。一审法院认定许霆构成盗窃金融机构罪,数额特别巨大,判处其无期徒刑。案件判决后引发学界和社会的热议。后来,该案被发回重审,二审法院根据刑法第63条“特殊减刑”,改判为5年有期徒刑。[18]许霆案中,如不考虑刑罚效果,被告盗窃了金融机构的资金,明显成立盗窃罪,按照当时的法律,“盗窃金融机构”的最低法定刑为无期徒刑,但由于ATM机的故障,在一定程度上“引诱”了许霆的犯意,民众法感情都倾向于轻判。
对于如何达至轻判的法理,学界存在不同的观点。有学者提出,由于ATM机失灵,被害人(银行)的过错导致轻刑。[19]但也有学者认为,该案不能以“被害人过错”作为违法阻却事由,因为,被害人过错是被害人学的内容,是刑事政策上的概念,而刑法中的犯罪论体系所评价的对象是被告人,而非被害人。[20]从具体学说的内容来看,确实不容易分辨对错。
但从体系思维视角来看,许霆案可以得到更好地解决。许霆案中,一审“重判”的原因在于“盗窃金融机构”的法定刑要远远重于一般盗窃,这时我们应思考:许霆的行为是否该当“盗窃金融机构”?这需要从立法原意上进行思考:“盗窃金融机构”的法定刑为何会远远重于一般盗窃?在体系思维下,刑罚的轻重与行为的不法性有关,而行为的不法内涵应当包括两个方面:结果无价值和行为无价值。就结果无价值而言,盗窃金融机构与一般盗窃所侵犯的法益并无差异,因为,我国《宪法》确立了财产权平等保护原则,我们不能认为金融机构的财产权就更值得保护。因此,“盗窃金融机构”的法定刑更重,不是因为其结果无价值更大,而只能是其所隐含的行为无价值更大。就行为无价值而言,金融机构对其经营的资产往往采取了十分严格的安保措施,盗窃的难度更大,如行为人仍执意盗窃,就表明了其更大的犯罪决心,体现了更大的主观“恶”性(行为无价值),这就是对“盗窃金融机构”设置更重法定刑的理由。那么,在此语境下,如果行为人对无严密保安措施的金融机构财产(如车辆)进行盗窃,则其行为与一般盗窃无异,不能表明更大的主观“恶”性,就不该当“盗窃金融机构”。这种解释已被最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条所认可。
同理,在许霆案中,ATM机严密的保安设施失灵,知悉这一情况的人进行盗窃的,也不能体现立法所要求的行为无价值,就不该当“盗窃金融机构”的构成要件,而只能认定为一般盗窃。对于一般盗窃,“数额特别巨大”所对应的法定刑为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”,完全可以判处10年有期徒刑。可见,体系思维的方法使该案的结论既符合政策预期,又在刑法上逻辑自洽,实现了法律效果与社会效果的统一。
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