行政非罪化的理论证成与适用规制

黄小龙

(南华大学 经济管理与法学学院,湖南 衡阳 421001)

引言

行政执法机关非罪化处置(简称行政非罪化)现象在执法实践中一直存在,国家有关部门也一直致力于解决该问题。十八届四中全会就特别指出,要强化行政执法与刑事司法衔接,坚决克服有罪不移、有案不送、以罚代刑的问题。对此,相关部门出台了系列规范性文件,旨在推进该问题的根治。笔者通过北大法宝以“行政执法与刑事司法衔接”进行标题检索,其中直接以此命名的法律规范就有十余个。由此可见,有关部门解决该问题的决心和力度不可谓不大,但从实践情况来看,行政执法机关案件移送率极低,非罪化现象仍然大量存在,相关规范的实施效果并不理想。对于行政非罪化问题,核心并非其是否应当存在,而是其应当以何种形式存在,及其存在的范围限度问题。基于此,本文拟就行政非罪化的存在基础、适用案件以及非罪化后的案件处理等问题展开研究。

一、行政非罪化的逻辑基础

非罪化现象在行政执法实践中“生生不息”,有其自身的逻辑基础。具体而言,主要包括三个方面:一是出罪权的“过程性”配置规律;二是前置法定性与刑事法定量的独特犯罪认定机制;三是行政执法机关对行政犯罪案件的先行管辖事实。

(一)出罪权的“过程性”配置规律

国家刑罚权力包括入罪权和出罪权两个方面的内容,而一个完善的诉讼机制,不仅入罪的渠道应当是畅通的,出罪的途径同样也应当是无阻的。在刑事诉讼过程中,公、检、法等司法机关都拥有终结诉讼程序的权力。如根据《刑事诉讼法》的规定,对于犯罪嫌疑人不需要追究刑事责任,或不需要判处刑罚或免除刑罚的,司法机关有权不予立案、撤销案件或作出不起诉决定。对此,学者称之为出罪权。在刑事诉讼中,出罪权并不是某一机关的独有权力,而是公、检、法等专门机关的共享权能。我国《刑事诉讼法》明确规定公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼原则。在刑事诉讼中,三机关并不是共时性关系,而是历时性关系。公安侦查、检察起诉、法院审判相互接力传递,如同田径接力赛。这种职能分工、分阶段的刑事诉讼流程构造,与封建社会诸功能合一的集权式诉讼全然不同。因此,有学者以“流水线”“接力赛”类比现代刑事诉讼结构。流水线或接力赛的隐喻,表明了刑事诉讼的过程流转性。当然,在这一诉讼过程中,每一环节相应的办案机关都有权把那些不该指控、不该起诉、不该审判的案件筛选过滤掉。因此,我们更赞同帕克言下的“障碍赛”的观点,因为并不是所有的刑事案件都能够顺利进入到审判阶段,由法院最终定罪判刑。

我国刑事诉讼纵向构造取法苏联的诉讼阶段论,将刑事诉讼过程分为立案侦查、审查起诉和审判三个重要阶段,而公、检、法三机关分别负责三个不同的诉讼阶段。每一阶段都是相对独立和完整的,有其自身的诉讼任务,只有完成了前一阶段的任务,案件才能进入下一阶段。［1］虽然法院享有最终的定罪权,但是出罪权并非法院的专属权,在侦查、起诉阶段,公安机关和检察机关都同样享有出罪权。如学者所言,在每一个阶段,都会产生具有法律效力的诉讼决定,诸如立案决定、移送起诉决定、提起公诉决定、法院判决或裁定等［2］;同样,也会产生诸如不立案决定、撤销案件决定、不起诉决定等诉讼决定,而这正是出罪权的具体体现。由此可知,出罪权具有过程性的配置规律。

一般认为,立案是刑事诉讼开始的标志,立案的目的或任务就是决定刑事诉讼程序是否已经开始。因此,立案也是公权力正式介入刑事案件的标志。但行政犯罪案件相较于普通刑事犯罪案件而言,其在公安机关立案侦查前,还存在行政执法检查环节,也即公权力在刑事立案前就已经介入了行政犯罪案件,只有行政执法机关依法认为涉嫌犯罪的案件,才会移送公安机关予以立案侦查,从而启动刑事诉讼法意义上的诉讼程序。从公权力分工配合角度来看,行政执法检查环节可谓是行政犯罪案件刑事诉讼程序的“先前程序”［3］。而按照案件的流转程序以及出罪权的过程性配置规律,行政执法机关在执法检查环节当然地享有将不具有刑罚必要性的案件予以出罪处理的权能。

(二)前置法定性与刑事法定量的犯罪认定机制

与大多数国家纯定性的犯罪认定模式不同,我国刑事立法采取了“定性+定量”的犯罪认定模式。根据《刑法》第13条“但书”规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。此外,立法者在《刑法》分则个罪条款中也设定了诸如“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”等犯罪成立条件。这也就是说,犯罪不仅需要具备刑事违法性“质”的要素,还需要满足刑事违法性“量”的要求,是“罪质”与“罪量”的统一。对于行政犯罪,我国刑法采用了大量空白刑法规范,行为的违法性一般取决于前置行政法之规定,《刑法》仅对其罪量作规定,即前置法定性而刑事法定量。一方面,由于行政犯罪的违法实质在于对前置法所保护之法益的侵害,因此前置法规范为刑事立法划定了不法行为的边界,不具有前置法违法性的行为,便无犯罪之可能,此即“前置法定性”之要义;另一方面,前置法上的不法行为也并非当然地就具有刑事违法性而成立犯罪,只有当其符合犯罪构成并且达到可罚的违法性程度,才能论之以刑法上的犯罪,此即“刑事法定量”之实质。［4］在我国,区分某一行为是构成犯罪还是属于一般违法行为,关键在于行为的“情节或数额”是否达到了相关犯罪之入罪标准,而刑法条文中对犯罪行为情节或数额的特别要求,构筑了我国独特的“定性加定量”的犯罪认定机制。

相较于民法、行政法等部门法,刑法具有保护对象范围的广泛性和调整手段的严厉性特点。所有其他部门法所保护和调整的社会关系,也都需要同时借助刑法的保护和调整,如果将其他部门法比作“前锋”,那么刑法则是“后卫”。虽然刑法、行政法等各有其作用场域而具有相对的独立性,但之间不应冲突、矛盾,并应当形成协调统一的法秩序整体。［5］因此,就行政犯罪而言,绝不能出现行政法等前置法规范所允许的行为而在刑法上却被评价为犯罪行为的现象,否则,将导致国民的无所适从。我国前置法定性与刑事法定量的犯罪认定机制,将犯罪门槛(罪量)之下的“同质”行为交由行政处罚来规制,行政执法机关对于同质的行政违法行为依法具有管辖权。在实践中,“同质”违法行为是否构成犯罪、是否达到相应的追诉标准以及是否具有刑罚必要性,首先是由行政执法机关来判定的。因此,行政执法机关在我国的行政违法犯罪制裁体系中掌握着相对的“主动权”。［6］

(三)行政执法机关对行政犯罪案件的先行管辖事实

从行政犯罪案件的发展历程来看,行政犯罪的查处程序通常情形下包括执法检查、立案侦查、审查起诉和审判四个环节,行政执法检查位于案件查处程序的最前端,行政执法机关相较于司法机关拥有对行政犯罪案件事实上的先行管辖的便利,对案件享有先行处置的权力,即对于在执法检查过程中发现的涉嫌违法犯罪案件,执法机关享有是否移送司法机关的处置决定权。

在行政违法犯罪案件的查处实践中,行政执法机关先行对违法行为进行调查,再根据调查结果作出相应的处置决定。《行政处罚法》第57条对此明确规定,行政执法机关调查终结后,应当根据调查结果的不同情况,分别作出相应的处置决定。其中,就包括违法行为涉嫌犯罪予以移送司法的情形。另外,根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条之规定,行政执法机关在履职过程中发现违法事实“涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的”,应当移送司法机关。这一规定事实上明确了“需要追究刑事责任”的案件移送标准。申言之,根据《刑法》等法律规定不需要追究刑事责任的,执法机关可以不移送司法机关而给予相应的行政处罚。结合《行政处罚法》第27条司法机关“反向移送义务”的规定,可推知,行政执法机关基于其先行管辖的地位,对于不需要追究刑事责任或免予刑事处罚的犯罪案件,其可以酌定不予移送司法机关而直接给予相应的行政处罚。［7］

综上所述,无论是从理论层面还是实践维度来看,行政执法机关都理当享有适当的非罪化处置的权能。

二、行政非罪化的适用条件

行政执法机关拥有非罪化处置的权力,但同时这种权力应当是有条件的。具体来说,行政非罪化权能的适用,应当满足两个基本条件:一是行为涉嫌构成犯罪;二是综合考量行为欠缺刑罚处罚的必要性。

(一)行为涉嫌构成犯罪

行政非罪化的实质即是行政执法机关将涉嫌构成犯罪的行为不移送司法而予以行政违法化处理,故其前提即是行为已涉嫌犯罪,不涉嫌犯罪的行为自然不存在非罪化处置的问题。根据《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约之规定,凡受刑事控告者,在未经依法公开审判而证实有罪前应假定其无罪,确立了定罪权由审判机关独享的国际刑事司法准则。我国《刑事诉讼法》第12条对此也作了明确规定,任何人未经法院依法审判,不得确定有罪。因此,此处所言的涉嫌构成犯罪与法院最终定罪处刑意义上的构成犯罪有所不同。

关于何为犯罪,从世界立法例来看,大致存在三种观点:形式犯罪说、实质犯罪说和混合犯罪说。我国刑法关于犯罪的规定,采用了混合犯罪说的概念,即犯罪是具有刑事违法性和应受刑罚处罚的社会危害性行为。犯罪概念明确了什么是犯罪的问题,但如何判定行为构成犯罪,则是犯罪构成需要解决的问题。近年来,随着我国学者对德日刑法学的关注,学界形成了“四要件”与“三阶层”的犯罪构成理论争议。越来越多的学者对传统四要件理论提出了批判,转向于阶层犯罪理论。(1)如陈兴良教授认为,由于四要件理论内部缺乏位阶关系,根据四要件认定犯罪,往往主观与客观判断颠倒、事实与价值判断混淆,进而影响了犯罪的准确认定。参见陈兴良:《犯罪论体系的位阶性研究》,载《法学研究》2010年第4期。周光权教授亦认为,虽然从结果上来看,大多数案件中两种理论并无不同,但对于某些疑难案件的定性,四要件理论得出不当结论的可能性增大。参见周光权:《阶层犯罪论及其实践展开》,载《清华法学》2017年第5期。我国台湾学者许玉秀则明确指出,阶层犯罪理论的犯罪判断方法,为司法人员提供了精确的判断犯罪成立与否以及处罚与否的顺序和步骤,从而保证了刑罚制裁的科学性和有效性。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第59页。根据阶层犯罪理论的观点,行为成立犯罪需要同时满足构成要件该当性、违法性和有责性三个条件。基于“客观违法,主观责任”的信条学原理,古典阶层犯罪理论将行为、行为主体、行为结果、行为情状等客观要素归于构成要件范畴,故意、过失、目的、动机等主观要素归于有责性范畴,而联结构成要件符合性和有责性的违法性则是个别地、实质地判断行为是否存在违法阻却事由。基于构成要件的违法推定机能,通常情况下,只要行为符合构成要件该当性,就意味着行为具有违法性。据此,可以认为,行政非罪化处置的犯罪案件,应当是满足阶层犯罪理论第一阶层判断的案件,即符合构成要件该当性。该当性判断重点即是审查被告人的行为与构成要件所要求的实行行为、特定对象、危害结果、因果关系及客观归责、违法身份等要素是否相一致,从而确定行为的客观违法性或形式的违法性。［8］该当性判断更多是一种事实性判断,即评判案件事实是否符合违法行为的类型要件。

(二)行为欠缺刑罚必要性

犯罪的本质是对刑法所保护法益的侵害。一般而言,凡是为刑法所禁止或不允许的行为,就具有法益侵害性,就应当受到刑罚处罚。但是,在“应罚性”与“需罚性”之间,还存在刑事政策等因素的考量。近代刑法学理论研究也指出,应受惩罚的不是行为,而是行为人。李斯特对此明确提出:“刑罚以及责任之对象,并非行为,而系……行为者之反社会性及危险性是也。”［9］这意味着,无犯罪行为则无刑事责任,但有犯罪行为未必有刑事责任。换言之,存在犯罪行为仅是行为人承担刑事责任的必要条件,而非充分条件。

按照阶层犯罪理论的观点,司法人员无须积极地去判断行为的违法性程度,只要行为充足构成要件该当性,而又不存在其他违法阻却事由的,就可以认定行为具有实质违法性,进而确定行为的可罚性。［10］但是,构成要件该当性仅是一种形式化的定性判断,并不涉及违法性程度问题。如罗克辛教授所言,盗窃一万马克和盗窃十马克的盗窃行为,在形式意义上并不存在违法性更大的问题,因为二者都是对刑法盗窃罪规定的违反。［11］这导致司法实践中大量不具有刑罚必要性的行为也被定罪处刑。为了避免刑罚的滥用和泛化,基于谦抑主义的刑罚立场,学者提出了刑罚必要性概念。认为某一行为要成为犯罪,首先应当在法律上认定为非法,其次行为还需要在刑法上具有刑罚的必要性。我国《刑法》第13条“但书”的规定,本质上即是对行为刑罚必要性的强调。正如有学者指出,无论是何种犯罪行为,立法者在规定其为犯罪并科以刑罚之时,就已经事先预设了行为必须达到一定的违法性程度,如果仅仅是轻微违法行为,即便是行为符合构成要件该当性,其也因没有达到立法者所预设的违法性程度而不具有刑罚处罚的必要性。［12］

关于行为刑罚处罚必要性的判断标准,学界争议较大,存有以下几种不同的观点:一是法益侵损程度说,主张根据行为对法益的侵损程度判断行为刑罚处罚的必要性;二是行为脱逸社会相当性程度说,具体包括目的正当性和手段相当性两个方面的内容;三是综合判断说,该说认为刑罚必要性并不单纯是违法性理论研究的问题,其同时也是刑罚机制如何对待轻微违法行为的刑事政策问题。［13］对于刑罚处罚必要性的判断标准问题,应当说综合判断观点较为科学、合理。因为在具体实践中,判断一个符合构成要件形式特征的违法行为是否具有刑罚处罚的必要性,需要综合考虑多方面的因素。对此,高铭暄教授就曾指出,衡量一个行为的危害性大小,不能单纯就其中一个因素作为判断标准,而应当全面考虑各种因素,不仅需要看到有形的、物质的损害结果,还应当看到行为对人们社会心理所带来的无形的伤害。［14］而在具体判断行为的刑罚必要性时,应当坚持两个基本原则:一是主客观相统一原则,既要考虑行为的客观社会危害性程度,如行为侵犯的法益性质、行为的法益损害程度、行为的社会偏离程度等,具体可以刑事立案追诉标准为参照,但同时也要关注行为人主观方面的因素,如行为人的可责性程度、人身危险性大小等。只有主客观方面都具有刑罚处罚的必要性时,才能对之适用刑罚处罚。二是宽严相济原则,即在综合考量案件主客观因素的基础上,秉持刑法谦抑的理念,坚持宽严相济的案件处理原则,应宽尽宽。

三、行政非罪化的案件范围

原则上而言,行政非罪化主要适用于情节较为轻微的犯罪类案件,即轻微犯罪案件。当然,对于法律明确行政处理前置的案件,基于法律的明确授权,行政执法机关对此类案件的非罪化则可以突破情节轻微的条件限制。综上,行政非罪化主要适用于两类案件:一是轻微犯罪案件;二是法律明确行政处理前置的犯罪案件。

(一)轻微犯罪案件

轻微犯罪案件是指犯罪情节较轻微的案件。根据法益侵害的严重程度,犯罪情节从低到高可依次划分为情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重或恶劣、情节特别严重。对应于不同的情节,《刑法》规定了不同的法律后果。根据《刑法》第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

关于轻微犯罪案件的判定标准,学界存在不同的观点:有学者主张拘役刑标准论,即轻微犯罪案件是指可能判处拘役刑以下刑罚的案件［15］;也有学者主张一年有期徒刑标准论,即轻微犯罪案件是指可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件［16］;还有学者主张三年有期徒刑标准论,即轻微犯罪案件是指可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。［17］

由于我国刑事司法实践中判处拘役刑以下刑罚的犯罪数量相对较少,以拘役刑来界分轻微犯罪案件,过度限缩了行政非罪化案件范围,但如若以三年有期徒刑作为轻微犯罪案件的区分标准,则又会面临行政非罪化范围不当扩大的问题,滋生恣意出罪的风险。因此,本文赞同以一年有期徒刑作为轻微犯罪案件的判定标准,如此,既可以避免行政执法机关非罪化权能的扩大化,同时又不至于使其非罪化权能的不当萎缩。

当然,需要注意的是,虽然本文主张以一年有期徒刑作为轻微犯罪的判定标准,但是,这并不意味着任何轻微犯罪案件行政执法机关都可以对之进行非罪化处理,案件是否具有刑罚处罚的必要性、是否应当作非罪化处理,行政执法机关应当结合案件事实具体研判,而一年有期徒刑的界分标准,仅是为行政执法机关非罪化处置划定了大致的边界范围。

(二)法律明确行政处理前置的犯罪案件

如前文所述,基于行政犯罪特殊的办案流程,行政犯罪案件原则上都存在行政处理前置程序。不过,此种意义上的行政处理更多是程序性的,一般不涉及犯罪与刑罚等实体性问题。但在我国的刑事立法和司法实践中,对于一些特殊类型的犯罪案件,法律明确规定了行政执法机关对案件的先行实体处理权能,如果相对人能够按照行政执法机关的要求履行相关的义务,行政执法机关的行政处理便能够阻却司法机关的刑责追究。对于此类犯罪案件,行政执法机关的行政处理事实上产生了非罪化的实体效果。并且,行政执法机关对此类犯罪案件的非罪化处置并不受情节轻微的限制。

从我国刑事立法规定来看,我国现行《刑法》中关于行政处理前置的犯罪主要有如下一些罪名,具体见表1。

表1 刑法明确行政处理前置的犯罪

从上述罪名规定来看,前置行政处理主要包括行政处罚和行政责令两种处理行为。对于上述犯罪,如果行为人接受行政处罚或是履行行政责令义务的,那么就不再追究行为人的刑事责任。这事实上从侧面赋予了行政执法机关对于此类犯罪行为的非罪化处置权能。

虽然,目前我国刑事立法中仅有少数罪规定了行政处理前置程序,但是,不可否认这些条文规定对于我国行政犯罪案件刑事责任追究模式转型的重要启示意义。随着行政犯罪案件数量的激增,我们不得不思考传统的刑事犯罪追责原则是否适合行政犯罪?是否应当在犯罪追责机制上作适度区分?因为行政犯罪的非伦理性或弱伦理性,不知法者不免责的追责原则不应同等适用于行政犯罪案件。对此,车浩教授就指出,行政犯时代“知法推定”神话的破产,导致未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。［18］而对一个无法知悉行为禁令的人进行谴责是一种国家的“蛮不讲理”［19］,对其刑罚处罚存在伦理上的正当性疑问。因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人,才是有责的行为主体”［20］。并且,如果刑法的适用严重偏离普通人的正义直觉,无疑会降低刑法的道德信誉,进而导致人们产生法律悖反心理,削弱法律的信仰和司法的权威。而对行政犯罪案件设置行政前置处理程序,实行首违不罚、首罚不刑原则,有助于唤醒人们的法忠诚意识,坚守刑罚的谦抑品性,实现法定犯时代犯罪化与非犯罪化的平衡。［21］同时,在行政犯立法中推行行政处理前置,还能够有效化解司法人员处理行政犯罪案件所面临的专业性难题。［22］虽然行政处理前置目前仅规定于个别法律条款中,但值得肯定的是,这是未来行政犯罪立法的一个重要发展方向。

四、行政非罪化后的案件处理

非罪化处置并非对案件不作任何实体处理,其仅是不予刑事处罚而已。基于“罪”“刑”相适应的基本理念,行政执法机关将案件非罪化处置后,还应当给予行为人与其违法行为相当的行政性处罚。

(一)行政性处罚的种类

行政性处罚是指行政机关依法对违法行为人作出的行政处罚或采取的行政措施,属于广义的行政处罚范畴。结合行政执法机关的行政权限,非罪化案件的行政性处罚主要包括以下几类: 一是行政处罚。行政处罚是行政执法机关最主要的执法权能。根据《行政处罚法》的规定,行政处罚有行政拘留、罚款、没收违法所得、吊销许可证、责令停产停业等多种类型。因此,毫无疑问,上述行政处罚类型亦是行政非罪化案件的重要处理措施。对此,《行政处罚法》关于司法机关反向移送义务的规定,亦表明行政处罚成为行政非罪化案件的重要处罚措施。 二是行政责令。行政责令属于行政命令的一类,行政责令的内容一般只及于相对人的义务,并不涉及相对人的权利,因此,其与行政处罚有着本质的区别。在行政执法实践中,责令改正是最为常见的一种执法方式。根据《行政处罚法》第28条的规定,行政机关对相对人进行行政处罚时,同时应当责令其改正违法行为。责令改正的形式也较为多样,包括责令停止违法行为、责令恢复原状、责令停止生产或使用、责令限期拆除或治理等。同样,行政责令亦是行政非罪化案件的重要适用手段。如对于污染环境犯罪案件的行为人,行政执法机关若对其进行非罪化处置,即可责令行为人修复生态环境、强制其缴纳排污费或责令赔偿生态环境修复费用等。 三是合规整改。为强化民营企业的司法保护,合规不起诉已然成为一项重要的刑事司法政策。在司法实践中,企业合规整改则成为重要的刑罚替代措施。而行政犯罪案件的行政从属性,决定了行政执法机关才是企业合规计划制订与实施的监管主体,公安司法机关只起辅助作用。［23］因此,对于行政非罪化案件,责令涉案企业合规整改也是其重要的处理方式。

(二)行政性处罚的适用

行政执法机关对于非罪化案件适用行政性处罚,应当遵循如下几项原则: 一是合法性原则。合法性原则是现代法治建设的基本原则,其要求权力或权利行为必须依法而行。行政执法机关在处理非罪化案件时,同样应当遵守合法性的法律底线。具言之,即是要求行政执法机关在行政性处罚措施的类型选择、处罚力度、适用程序等方面,均应当符合法律的规定。 二是适当性原则。法学是关于正义和非正义的科学［24］,而“正义就是给每个人以恰如其分的报答”［25］。非罪化案件的行政性处罚实质即是给予行为人与其违法行为相当的法律对价。处罚过于轻微,则不足以遏制违法行为,打击犯罪;而若处罚过于沉重,则又有损行为人之权利保障。不论何种情形,显然都有违法律之公平与正义。因此,行政执法机关适用行政性处罚,还应当满足适当性原则。申言之,行政性处罚措施的选择或适用以制止违法行为为必要限度,确保处罚措施与违法行为之间基本的对等性或相称性,避免处罚畸轻或畸重的现象发生。 三是从严适用原则。行政非罪化案件事实上是构成犯罪的案件,只是因欠缺刑罚必要性而由行政执法机关予以行政违法化处理。整体上而言,此类案件比一般的行政违法案件的违法性程度要高,其处罚也应当更重。因此,行政执法机关对此类案件适用行政性处罚措施时,应当从严把握。详言之,同种处罚存在幅度档位选择的,应优先考虑较重的处罚档位;不同种类处罚存在“并罚”选择的,应优先考虑“并罚”。 四是“处罚主导、责令辅助”原则。哈特将法律规制区分为第一性规则和第二性规则两类,第一性规则为人们设定义务,要求人们应当做或禁止做某种行为,是义务性规则;第二性规则是对人们违反义务性规则而设定的救济性规则,其以权力、强制力为重要特征,是为实现第一性规则确立的义务而设定的保障性规则。［26］行政性处罚事实上即是第二性规则,给予行为人处罚乃是因行为人违反了第一性规则所设定的法律义务。但处罚并不能免除第一性规则对行为人所规定的义务,其只是对行为人未依法履行法律义务行为的否定。又因行政责令内容是对义务的强调,并不及于权利。因此,行政执法机关适用行政性处罚措施时,应当坚持行政处罚主导、行政责令辅助的原则。首先应当对行为人的行为予以否定,即给予行政处罚;其次则是对行为人原义务未履行的,责令其继续履行相应的法律义务。如我国《税收征收管理法》第13条规定,纳税人偷逃税款的,应当由税务机关追缴纳税人偷逃的税款、滞纳金,并处偷逃税款的一定比例的罚款;《环境行政处罚办法》第13条也明确规定,环境保护部门对行为人实施环境行政处罚的,并不免除当事人应当依法缴纳排污费的义务。

结语

行政非罪化是一种永远也无法消弭的执法实践现象,任何试图将其根除的想法都不切合实际。出罪权的“过程性”配置规律、定性与定量相结合的独特犯罪认定机制,以及行政执法机关对于行政犯罪案件的先行管辖事实,共同构筑了行政非罪化处置的正当性基础。因此,正视其实践存在并对之规范化才是应有的立场。行政非罪化处置应当满足行为涉嫌犯罪、行为欠缺刑罚处罚必要性两个基本条件。其适用范围主要针对情节较为轻微的犯罪案件,当然,对于法律明确行政处理前置的案件,则可以突破情节轻微的限制。行政执法机关决定对案件进行非罪化处置,还应当给予行为人相应的行政性处罚,从而确保案件处理的公平性和公正性。