论中国居住权处分权能的扩张

李 桂 杰

(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266590)

《民法典》通过6个法律条文对居住权作了概括性规定,涉及该权利的内涵、设立、限制、期限和消灭事由等多个方面[1]。但由于上述法律条文不能涵盖居住权所有的规则,因此理论界对居住权的研究重心也从既往的立法论转向对现行法的解释与续造[2]。《民法典》绝对禁止居住权的转让和继承,仅在满足一定条件的前提下,居住权人才有权出租设立居住权的住宅,这种严格的限制性规定对居住权处分权能的扩张提出了挑战。

一、中国处分权能的理论概述

处分权能与物权联系紧密,物权的直接支配特性决定了权利人对其所有的动产或者不动产享有处分权能。权利人对物权享有不同程度的处分权能,理论界更是习惯于在所有权的架构下研究处分权能,这为居住权处分权能的扩张奠定了理论基础。

(一)处分权能的含义

处分权能作为所有权的积极权能之一[3],与占有权能、使用权能和收益权能并列,各项权能之间相互独立又密切联系,共同构成所有权的核心权能。就所有权而言,处分权能通过权利人的处分行为发挥作用,权利人可以对所有物本身进行加工、修缮或者改良,也可以将所有物转让、抵押或者继承。而对于用益物权和担保物权而言,权利人则可以对用益物权或者担保物权本身进行处分,如建设用地使用权人可以将建设用地使用权出资或赠与,质权人可转让出质后的股票和基金份额等权利。可见,处分权能涉及事实和法律两个维度,一是对所有物本身进行处分,这仅是所有物物理层面的变动;二是对所有物以及在所有物之上设立的用益物权或者担保物权等权利进行处分。基于此,处分权能是指为了满足权利人生活或者生产需要而对其所有物或者享有的权利加以处置的权能。

(二)处分权能的分类

根据传统划分依据,处分权能可分为广义的处分权能和狭义的处分权能。前者包括事实上的处分权能和法律上的处分权能,后者仅包括法律上的处分权能。据此可知,处分权能涉及事实和法律两个层面,可以从广义的处分权能角度对其进行细致的区分。

1.事实上的处分权能

事实上的处分权能是指权利人为了使所有物能够为其生活、生产和学习提供更多的服务或者产生更多的经济效益,对所有物本身实施加工、改良或者修缮等处分行为,如装修房屋或装裱书画等。这仅是对所有物本身或其功能进行变动,而权利人对该所有物享有的物权不会发生变动。因此,事实上的处分权能属于事实行为,不会变动现有的权利状态或者民事法律关系。

2.法律上的处分权能

法律上的处分权能是指权利人通过转移、限制或消灭等法律行为处分所有物的所有权[4],如买卖房屋、设置担保物权和处置遗产。除此之外,权利人还可对在所有物之上设立的权利进行处分,如土地承包经营权人或者建设用地使用权人转让其享有的地役权。由此可知,法律上的处分权能属于法律行为,其涉及物权的实质性变动,包含对权利进行处分和设置负担两方面的内容。

(三)处分权能的立法现状

在所有权分编中,国家、集体和私人等所有权人对所有物享有物权,可对其进行任意处分,既包括事实上的处分,又包括法律上的处分。业主对建筑物的专有部分享有处分权能,共有人可根据共有人之间的内部约定对共有物进行法律处分或者事实处分。在用益物权分编中,土地承包经营权人可通过出租或入股等方式流转土地承包经营权;建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押;居住权人所享有的居住权不得转让或者继承,但其可以与房屋所有权人事先进行约定,允许其对设立居住权的房屋进行出租。在担保物权分编中,经担保人同意,债权人可以允许债务人转让全部或者部分债务,担保人在原担保范围内对受让人承担保证责任。

二、中国居住权处分权能扩张的依据

《民法典》并未绝对否定居住权的处分权能,而是在一定程度上严格限制该权能发挥作用,其目的是保障特定群体的生活居住需求。在充分尊重当事人意思自治原则的基础上,法律规定允许出租设立居住权的住宅,出租是处分权能的外化体现。在不违背立法目的的前提下,可以尝试扩张居住权的处分权能,根据不同情形将居住权用于投资、赠与或者互换等。

(一)居住权处分权能的法律属性

居住权处分权能的法律属性源自居住权的法律性质。《民法典》将居住权规定在用益物权分编之下,将其法律属性认定为用益物权。申卫星认为,用益物权通常包括占有、使用、收益以及处分(用益物权本身而非权利客体)权能[2]。从前述可知,所有权人对所有物拥有绝对的处分权能,用益物权人不享有对所有物事实上或者权利上的处分权,仅可对在所有物上设立的权利本身进行处分,如抵押建设用地使用权。《民法典》虽然仅明文规定了居住权的占有和使用权能,但毫不影响其发挥收益和处分权能。居住权人若为了追求更加优质的居住生活,欲对该标的物进行加工、改良或者修缮,须事先取得标的物所有权人的同意。对标的物进行实质改造的权利归所有权人所有,居住权人不享有事实上的处分权能。居住权人更不享有对标的物所有权的处分权,否则将构成无权处分。因此,居住权人也不享有法律上对权利处分的权能。但就法律上对权利设定负担的处分权能而言,居住权人可以为居住权设立负担,有权以居住权为客体设立租赁权利,该出租行为就是居住权人与标的物所有权人事先就设立在该标的物上的居住权达成的处分约定。

(二)居住权处分权能的法律价值

权利人行使处分权的目的,一方面是为了实现物尽其用的立法宗旨,进而对有限的资源实现最大化的利用[5];另一方面则是为了使所有物发挥最大或者最后的效益价值。立法者设立居住权的法律目的是为了满足特定群体的生活居住需求,追求一种社会保障效果。然而权利人在处分设立居住权的住宅时,居住权的其他法律价值往往受到极大限制,尤其是限制了效益价值的发挥,效益价值直接表现为权利人对所有物经济价值的追求。付子堂认为,居住权自产生就是一种保障性权利[6],是立法者为特定群体“量身定制”的一项权利。这是因为立法者担心一旦全面放开对居住权流通的管制,会对居住权的社会保障功能产生不利影响。《民法典》既然允许当事人出租设立居住权的住宅,就说明认可对居住权的处分行为,也认可该处分行为获得的经济效益。近年来,理论界主张增设投资性居住权的呼声越来越高涨,并鼓励将居住权应用于自然人合作建房等法定情形之中,以维护投资方的合法权益[7],同时使另一方当事人也能获得相应的经济效益。

(三)居住权处分权能的法律比对

《民法典》现行规定的用益物权既包括传统意义上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权,又包括最新设立的居住权。居住权是设立在建筑物上的用益物权,它突破了在土地之上设立用益物权的单一格局。土地与建筑物虽同属不动产,但两者在用益物权的设立和运行等方面仍然存在较大差别。因此,应将居住权的处分权能置于整个用益物权权利体系之下进行研究。将传统意义上的用益物权称作“土地”用益物权,将新设立的居住权称作“建筑物”用益物权,并从占有、使用、收益和处分4个权能角度,对上述用益物权在《民法典》中的现行规定进行认真的比对(表1)。

表1 “土地”用益物权与“建筑物”用益物权各项权能对比

从表1可以看出,“土地”用益物权与“建筑物”用益物权在占有、使用和收益权能方面仅存在细微差别,但在处分权能方面则存在着较大的差异。为了满足特定群体的生活居住需求,《民法典》明文规定绝对禁止居住权的转让或者继承,仅可约定出租。而“土地”用益物权不仅允许转让,还允许互换、出资、入股、赠与甚至抵押。同为用益物权,法律规定差别却如此之大。学者曾大鹏认为既然居住权可以是有偿的,那么就可将其转让或继承[8]。对于投资、互换和赠与等处分行为,《民法典》在居住权中并未明文规定绝对禁止,也未直接允许,通过分析“土地”用益物权的上述处分权能可以挖掘出作为用益物权的居住权在处分权能层面的某些“潜力”,进而丰富居住权的处分方式。

三、德国居住权处分权能的考察与借鉴

德国居住权的发展与完善跨越了半个多世纪,受二战和政府政策等多种因素的影响,德国立法者顺应社会发展时势,不断丰富居住权类型,增加居住权人的处分方式,释放居住权处分权能的发展空间,最终实现了满足居住需求与确保投资增值的双重目标。考察德国居住权处分权能的发展历史,能够为中国居住权处分权能的扩张提供可行性的建议。

(一)德国居住权的处分权能

德国居住权的雏形是住房权①,也称作“传统的居住权”。1900年,该项权利被规定在《德国民法典》中,其法律属性为限制的人役权,限制的人役权是一种介于地役权和用益权之间的权利,本身具有不可转让性②,更不允许继承。只有经过房屋所有权人同意,才可以用于出租。1951年,德国颁布了《住宅所有权及长期居住权法》,自此长期居住权得以确立,该部法律规定长期居住权自登记时设立,居住权人负有对设立长期居住权的标的物进行保持和维护的义务,有义务为该标的物购买保险。同时,允许居住权人和继承人出让或继承长期居住权③。当事人之间可以事先约定,只有经过标的物所有权人的事先同意,长期居住权人才有权出让长期居住权④。该部法律许可长期居住权人出租标的物的部分或者全部,由承租人取代长期居住权人加入到先前存续的长期居住权法律关系中,成为新的长期居住权人。在长期居住权消灭时,租赁法律关系也随之消灭⑤。之后,德国颁布了《分段居住法》,开创了所有权制、用益物权制、债权制和股份制等分段居住权的先河,充分释放了居住权的处分权能,该部法律更是允许权利人通过出租、转让和继承等多元化的处分方式流转居住权。除此之外,申卫星还提及德国另一种与居住权联系紧密的制度,即先位继承和后位继承制度,认为其是对所有权和居住权的顺序分配[9]。该制度是指被继承人A指定B为继承人,并同时附加一定的条件或者期限,待上述条件成就或者期限到来之际,要求B将所继承的财产转移给C的一种特殊继承制度。继承人B被称为先位继承人,继承人C被称为后位继承人。如遗嘱人先指定其丈夫为其房产的继承人,同时约定由其丈夫赡养其父母,但若其丈夫不赡养其父母,则其房产转由其父母来继承。据此可知,在某种条件下,先位继承人最先获得是房屋的居住权,而非所有权。

(二)德国居住权处分权能带来的启示

德国凭借先进的立法经验和良好的社会适用效果建立起较为完善的居住权法律体系。居住权不再具有单一的社会保障功能,还融合了投资收益功能,促进了房地产市场的快速发展。德国居住权处分权能的演变对中国居住权处分权能的扩张产生了一定的影响。首先,居住权主体扩大,类型多样。根据不同群体的居住需求,可将居住权分为长期居住权和分时段居住权,分时段居住权又分为所有权型、用益物权型和债权型等分时段居住权。除此之外,还包括特殊继承式的居住权。风格迥异且功能多元的各类居住权在时间层面紧密衔接,能够满足各类群体的居住需求,进而为居住权处分权能的扩张提供了先决条件。其次,居住权的处分方式众多,处分权能得到了充分的释放。长期居住权和分时段居住权突破了传统居住权禁止转让的法律属性,允许居住权人以转让、继承、出租和赠与等方式流转居住权,充分拓宽了居住权处分权能的发展空间。

四、中国居住权处分权能扩张的应用前景

短时期内,中国不会与德国一样完全释放居住权的处分权能。《民法典》仅明文规定绝对禁止居住权的转让和继承,但并未禁止其用于投资、赠与和互换等其他处分行为。因此,享有居住权的实际居住人可以事先与标的物所有权人进行约定,在不违反法律规定和立法意愿的前提下,结合当事人的意思自治原则,以上述方式处分居住权,这有利于促进标的物在特定群体之间不间断地使用或者流通,以节约社会成本,进而推动居住权处分权能的扩张。

(一)投资居住权

当事人可以约定设立有偿的居住权,《民法典》第三百六十八条为投资性居住权保留了发展空间,默许了居住权可以作为交易对象进行流通。在居住权制度出台之前,拥有多套住房的权利人一般会选择将多余的住房用于出租,以获取更多的经济收益。居住权制度被纳入《民法典》之后,由于作为用益物权的居住权比作为债权的租赁权更具有优越性或者稳定性,因此该制度受到了房屋所有权人、承租人或者第三人(房屋中介)的青睐。基于此,居住权制度可被应用于自然人合作建房或者PPP项目中,约定一方获得房屋的所有权,另一方获得房屋的居住权,而后者则可通过出租居住权的方式进行收益。

自然人之间合作建房是指一方提供土地,另一方提供资金,基于“房地一体”原则,所建房屋归提供土地一方所有[5]53。双方可以约定由提供资金的一方享有永久居住权,享有居住权的一方可以出租居住权进行收益。PPP项目是政府与社会资本之间的一种良性合作模式,能够实现共赢。可以将居住权制度引入该模式中,推动政府和企业共同对住房项目进行合作开发。由政府提供土地,企业提供资金,所建房屋归政府所有,约定在所建房屋上无偿为企业设立一定期限的居住权,企业再将此居住权出租给自己的员工,如此既可以使企业获取收益,又可以满足职工的住房需求,避免人才流失。待居住权使用期满后,政府的土地所有权和房屋所有权恢复圆满状态,这样既可维护政府的房地产权益,又能满足开发商的投资利益以及住房市场需求[7]58。

(二)赠与居住权

中国保障性住房体系日益完善,既有适合城镇低收入群体居住的廉租住房、经济适用住房、安居型商品住房和限价商品住房,又有面向企业职工居住的公共租赁住房,还有分配给特定动迁安置户的定向安置住房。以廉租住房和公共租赁住房为例,居住权制度不受政府等某些特定供房主体的限制,也不会与保障性住房的公法属性产生冲突。相反,引入居住权制度还有利于创新并完善住房保障制度性体系。与此同时,上述居住群体仅享有具有债权性质的租赁权,而租赁权不具有对抗租赁合同之外第三人的法律效力[10]。倘若将居住权制度广泛应用在保障性住房之上,则可以充分发挥居住权制度作为用益物权的物权法律属性,当权利受到妨碍或者侵害时,居住权人不仅享有占有保护请求权,还享有一定程度上的物权请求权。由此可见,以设立居住权的形式提供保障住房,既可以有效回应社会弱势群体对住房的需求[11],又能够充分保障其居住权益。

在将居住权制度引入保障性住房应用体系的前提下,还可以适当扩张居住权的处分权能。居住权制度既然以无偿设立为原则,那么就可以允许其在特定的社会群体之间进行流通,此种流通方式即为赠与,是居住权处分权能扩张的表现形式之一,其适用情景主要包括以下两个方面:其一,老年人在临终时,可将设立居住权的保障性住房赠与与其共同生活的再婚配偶或者残疾子女,上述主体即可凭借受赠与人和居住权人的双重法律身份获得设立居住权的保障性住房,这样既可以节约社会流转成本,又符合立法者设立居住权的的立法意愿。其二,夫妻离婚之后,本着照顾弱势一方的原则,法院一般会为女方设立居住权,倘若女方受心理等因素的影响不愿再居住在以前与前夫共同生活的住房里,那么女方可以决定将设立居住权的住房赠与其能够独立生活的未成年人子女。

(三)互换居住权

《民法典》规定,建设用地使用权可以以互换的方式进行流转,并规定了互换的条件。自然人和法人等社会主体为了充分发挥不同地块的区域功能或者整合相对分散的建设用地,往往在平等协商的基础上互相交换彼此名下部分建设用地的使用权,并共同向登记机构办理变更登记。同理,对于作为用益物权的居住权而言,在结合当事人意思自治原则的基础上,可以根据居住权人不同的居住需求,将设立居住权的不同房屋用于互换,使互换成为居住权处分权能扩张的另一重要表现形式。

倘若居住权人受住房地理位置、住房面积或者住房周边基础设施等因素的影响欲更换自己喜欢或者条件更加优越的居住环境,则可以在民法意思自治或者自愿平等原则的基础上,与同样具有上述意思表示的居住权人达成书面约定,互换彼此设立在不同居住环境下的居住权,以满足各自不同的居住需求。居住权人之间必须无偿互换居住权,不允许根据设立居住权房屋的实际价值进行差价结算,否则互换的性质就转变为有偿转让,违反了《民法典》关于居住权不得转让的绝对禁止规定。互换之后的居住期限不得超过最先设立居住权约定的剩余期限。除此之外,在互换居住权之前,居住权人还应当共同向登记机构申请办理变更登记。

居住权作为一项新增的住宅制度,其处分权能受到严格的限制,短时间内其权能扩张较为有限[12],但这并不意味着其处分权能自始至终都不会得到扩张。研究居住权处分权能的法律属性和法律价值等内容,可为其处分权能的扩张奠定坚实的理论基础。立法者可以在不违反《民法典》对居住权现行禁止性规定的前提下,一定程度上放开对居住权处分权能的限制,允许以投资、赠与或者互换等方式处分居住权。随着社会的不断发展,不同群体会产生不同的生活居住需求,而这种呼声势必会得到立法者的回应,进而逐步解除对居住权转让的绝对限制,直至完全释放居住权的处分权能。

注 释：

① 《德国民法典》第1093条第1款规定:在排除所有人的情况下,将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定。

② 《德国民法典》第1092条第1款规定:限制的人役权不得转让。此种役权仅在允许让与时,才能让与他人。

③ 《住宅所有权及长期居住权法》第33条第1款规定:长期居住权可以出让和继承,其设定不得附条件。

④ 《住宅所有权及长期居住权法》第35条规定:作为长期居住权的内容,可以约定为出让长期居住权,权利人需要取得所有权人或者一个第三人的同意。

⑤ 《住宅所有权及长期居住权法》第37条第1款规定:长期居住权人以使用租赁的方式或者以用益租赁的方式出租处在长期居住权之下的各部分建筑物或者土地的,在长期居住权消灭时,使用租赁或者用益租赁消灭。