中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

严帅东,许军珂

(外交学院 国际法系,北京 100037)

《民法典》的编纂与实施对优化中国国际私法结构产生了积极影响[1],同时也对统一裁判尺度和确保民事相关法律的统一适用提出了更高要求。就涉外民商事案件而言,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是中国其他涉外民商事法律制度与规则适用的前提[2],在实践中也需要一套体系化的评判标准以应对出现的新情况。为此,《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)在第一条列举了“涉外民事关系”的情形,并设置了兜底条款,以确保案件涉外性认定的稳定性与灵活性。但兜底条款的灵活性也在一定程度上造成了边界的模糊性,并引发了司法实践认定的偏差。一方面,实践中倾向于适用传统的法律关系要素判定民商事案件是否具有涉外性,这导致部分案件虽然与外国(法)存在实质性联系但被认定为非“涉外”的情形;另一方面,也导致了因存在偶然涉外性因素而将国内案件认定为涉外的可能性。鉴于此,下文拟对兜底条款在中国的产生缘由及功能进行总结,并基于其在具体案件中的适用特点,从法律解释方法的角度分析其在中国现行法律体系下的解释路径,以破解兜底条款在司法实践中的适用难题。

一、问题的提出:兜底条款的产生缘由及功能

兜底条款一般是指法律条文中“其他……”和“……其他情形”等表述。由此可见,兜底条款是针对立法或司法实践中可能出现的新情况的“应对机制”,目的在于确保法律规则的社会适应性。就《法律适用法》而言,《司法解释(一)》中兜底条款的设置就是为了避免法律关系要素判定标准的僵化,以及充分发挥兜底条款的补漏功能。

(一)法律关系要素说的局限性

民商事案件涉外性的认定标准存在法域差异及学理争议,中国在实践中主要采取的是以法律关系要素为核心的认定模式。整体而言,涉外性认定理论包括法律关系要素说、联系说以及法官或当事人决定说等。相应地,各国立法中存在笼统规范、法律关系要素规范以及与外国或外国法有实际联系规范等涉外性认定模式[3]79-81。相较而言,中国采取的是一种较为狭窄的认定标准,主要着眼于涉案民事法律关系的主体和内容等要素,以此判定争议案件是否涉外。这种以法律关系要素认定案件涉外性的方法在中国经历了一个由模糊分散到清晰统一的演变过程,而这一演变过程可以以《法律适用法》为分水岭。该法颁布前,中国与案件涉外性认定有关的规则并不系统全面,主要散见于各民商事部门法中。而《法律适用法》的颁布克服了这种因规则体系不完善而造成的不利影响。后来,为应对实践中的新情况,最高人民法院通过《司法解释(一)》初步明确了民事案件涉外性评判的标准。该解释第一条列举了通过主体、标的和法律事实对案件涉外性予以评判的情形,并设置了兜底条款以囊括实践中的其他情形。实际上,通过司法解释的方式明确中国民商事案件涉外性判断标准的原因就在于中国未在立法中明确界定何为“涉外民事关系”。因为全国人大常委会法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题,所以无需通过立法予以规范[4],或者可由司法机关根据具体案件进行自由裁量[5]。

尽管《司法解释(一)》设置了兜底条款以应对实践中可能出现的其他情形,但在司法实践中,对案件涉外性的认定多依赖法律关系要素或局限于以事实因素为主导[6],却忽略了兜底条款的适用可能性。诚然,依法律关系要素认定民商事案件的涉外性具有可操作性和可预见性,但民商事领域同外国交往的深入使得该评判标准不足以涵盖“涉外民事关系”的所有情形。该种认定模式局限于要素分析法的逻辑框架内,存在固有缺陷,具体表现在以下两个方面。

一方面,仅将法律关系要素作为案件涉外性的评判标准会造成司法实践中的适用标准宽严不一。近些年,中国在司法实践中存在对部分性质相同的案件给出相反认定结果的情况。如当案件合同或相关补充协议在履行过程中存在涉外相关性因素时,法院对案件涉外性的认定可能截然相反。这表明司法实践对仅以法律关系要素作为案件涉外性认定标准的做法存在不同态度。

另一方面,仅将法律关系要素作为案件涉外性的评判标准有悖于兜底条款的设立初衷。诚然,以法律关系要素为标准进行评判亦存在“可以认定为涉外民事关系的其他情形”,如中国企业在海外建立的“国外营业地”这一主体要素也可以认定为“涉外”[7]。但该种认定模式虽较为成熟,但并不能涵盖实践中所有的“涉外”情形。因此,需设置兜底式条款以囊括实践中可能存在的其他情形。遗憾的是,尽管《司法解释(一)》已颁布近十年,但在实践中兜底条款作用的发挥并未达到预期效果。近年来,在司法实践中仍有相当一部分案件在裁判说理方面存在径直忽视兜底条款的情况①,或对当事人就“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的举证设定了较高的义务标准②。这种情况在一定程度上降低了识别和认定涉外民事关系新情形的可能性。

综上可知,仅依照法律关系要素认定案件涉外性难以满足日益复杂的司法实践需要。因此,对“新型”涉外民事关系的界定应留有一定的空间。而这一目标的实现有赖于通过法律解释方法对兜底条款进行解释,以充分发挥兜底条款的作用,并结合司法实践动向对兜底条款的解释标准进行再审视。

(二)兜底条款的补漏功能

如上所述,由于依法律关系要素认定民商事案件涉外性的情形并不全面,因此需要发挥兜底条款的作用。综合中国既有学说及实践,类比其他部门法中对兜底条款的认定[8],可将民商事关系涉外性评判的兜底条款理解为是基于解决日益复杂的涉外民商事关系认定问题的现实需要,对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文,即除《司法解释(一)》第一条所列举的情形之外的、在司法实践中可以被认定为涉外民商事关系的其他情形。据此,可以认为兜底条款在司法实践中发挥的是补漏功能,具体来讲:一方面,兜底条款具有开放性、灵活性和模糊性等特征。首先,兜底条款因条款用语如“其他情形”等表述而具备开放性特征。如《司法解释(一)》第一条所列举的情形是经广泛的司法实践总结出的类型化例示条文,而第(五)款的设置旨在囊括实践中尚未类型化的情形。其次,兜底条款的灵活性体现为其在司法适用层面可以兼顾法律的稳定与适应能力[9],并促进实现立法权与司法权的平衡。这就要求在立法或司法中不能频繁修改规范条文的内容,而司法机关在适用法律规范的过程中则需留有必要的自由裁量空间以应对现实需要。最后,兜底条款旨在调整法律实施后可能出现的新情况,因而用语需具有一定程度的模糊性。这要求其必须通过与司法案例相结合的方式进行适用,进而推动司法实践认定标准的完善。以上特征说明兜底条款的设立意在填补因现实情况发展而出现的法律漏洞,进而提高《法律适用法》的社会适应能力。另一方面,兜底条款发挥补漏功能的重要前提在于解释标准的统一。民商事案件涉外性的认定标准除法律关系要素说外,还有其他标准可供参考。尽管这些标准具备合理性及参考价值,但能否契合中国的司法实践尚待进一步考证。且各项理论之间可能存在冲突,在进行可适用性分析之前须事先为兜底条款确立一项统一的解释方法。现阶段对兜底条款的讨论多集中于涉外性认定的各项理论上,缺乏对法律解释方法方面的分析。这些讨论通常以假设特定的民商事案件涉外性认定的理论可适用为前提,并通过个别司法实践案例来验证其合理性,进而将个案结论适用于全部情形,缺乏系统性和代表性。因此,若要确定民商事案件涉外性的认定标准是否统一,就需重新梳理近年来的司法案例,并分析相同类型的案件(或案情)是否采取了相同的认定标准。

二、兜底条款在司法实践中的运用情况

法律法规及司法解释只有经过适用才能凸显其功能与作用,并能与社会发展过程中的新情况相适应。兜底条款的设立保障了司法实践中自由裁量权的行使,并在与例示条文结合运用的过程中兼顾了确定性和可预见性以及全面性和灵活性[6]。因此,若要明确兜底条款的内涵,就需要总结司法实践中对该条款的适用特点。

一般来讲,对兜底条款内涵的确定一般是通过与司法个案分析相结合的方式,逐步扩充或明确其内容及边界。对此,实践中有“正向提炼”与“反向排除”两种认定路径[10]。前者是指当案件不属于《司法解释(一)》第一条所列举的一般情形,但在某一法律关系要素层面上具有涉外相关性时,可直接依照民商事案件涉外性的认定理论提炼该种涉外相关性能否纳入兜底条款的调整范围;后者则通过排除一些具有迷惑性的涉外相关性事实情节来判定案件是否具有涉外性。由于现阶段涉及兜底条款适用问题的司法解释仅有一部③,因此该文选取了近年来适用兜底条款的代表性司法案件,试图为进一步明晰兜底条款的内涵提供依据(表1)。

结合表1中的案例可以看出,中国在司法实践中对兜底条款的适用具有如下特点:

第一,司法机关在适当放宽涉外性认定标准的同时严格把握兜底条款的适用前提。如前所述,“正向提炼”与“反向排除”是检验兜底条款可适用性的两种路径。但实践中对这两种路径的选择更倾向于后者,以避免虚假涉外的情况发生。如在“张家港保税区案”中,法院认为虽然当事方交易方式符合国际贸易的有关特征,但该案中的交易方式属于争议法律关系内的细节性事实。再如在“仿生医疗器械案”中,法院因“实际履行行为或者结算内容并没有改变双方之间原有的法律关系”而判定案件并不具有涉外性。又如在“合同纠纷管辖案”中,法院认为当事一方不能按时供货的理由是否有涉外因素是该方与其供应商之间另外的法律关系,据此认定不存在涉外因素。上述案件的认定体现出司法实践中规则运用的严谨性与底线意识。

第二,兜底条款的内涵已突破了法律关系要素认定标准的外延。尽管法律关系要素分析方法是分析任何民商事案件的必要思维过程,但此种分析必须严格限制在同一法律关系内,而非将同一案件中所有法律关系的诸要素囊括在内。因此,法律关系要素的扩张范围是有限的④,实践中不能囊括案件涉外相关性因素分属不同法律关系但却与外国(法)存在实质性联系的情形。在表1中被认定为“涉外”的司法实例中,除“西门子案”中当事方的注册地和性质具有涉外相关性之外,其余案件中对兜底条款适用标准的讨论均已超出了案件当事方争议的法律关系范围,从而在实质上突破了法律关系要素说。

第三,兜底条款的适用存在同类案件认定标准的差异。如在“公司盈余分配案”中,法院认为补充协议虽系与外国法人签订,但其作为涉案协议的补充可纳入原法律关系。而在“申请确认仲裁协议效力案”中,法院认为同境外主体签订的补充协议表明涉案协议的履行和收益与中国境外具有连接点,故符合兜底条款的规定。以上两个案例表明,针对补充协议对案件涉外性认定的影响这一问题,司法实践中的作法并不一致。可见,尽管中国司法实践中对兜底条款的适用已经在特定情形下突破了法律关系要素的认定标准,但统一解释原则的缺乏导致兜底条款在类案中的适用结果存在差异。

综上所述,兜底条款在司法实践中的适用已突破了传统的法律关系要素标准,但尚缺乏对认定标准进行统一的解释原则。因此,需要为兜底条款的适用提供相应的解释原则,以更好地推动司法实践实现精细化和精准化裁判。

三、兜底条款的解释与适用方法分析

论及司法解释的效力,多数学者认为其是对具体应用法律的解释,应肯定其同相对应的法律条文具有相同的效力。因此,对司法解释中具体条款的解读也可以参照法律条文的解释方法。下文将依照该方法探寻民商事案件涉外性评判的兜底条款在司法适用中应采取的解释原则。

(一)涉外性评判语境下兜底条款的解释原则

同类解释作为法律解释原则之一,从属于体系解释,强调将解释对象纳入法律文本整体中进行解读[11]。在兜底条款的解释与适用中,首要考虑的是将同类解释作为解释原则。因此,就民商事案件涉外性评判语境下的兜底条款解释而言,应首先通过同类解释原则分析兜底条款的适用特点,并结合实践中存在的问题对该原则进行适应性优化。

1.同类解释在涉外性评判语境下的适用特点

综合对同类解释原则的学理分析与实践运用,将该原则适用于涉外性评判兜底条款的解释中既有优势,也存在弊端。论及优势,采用同类解释可以使兜底条款适用标准更为统一。依同类解释方法,兜底条款的内涵仅限于法律关系要素的扩张性内容[12],兜底条款与《司法解释(一)》第一条中的例示条文内涵具有同质性。具体来讲,兜底条款的范围应限制在法律关系要素内容扩张的情形之内,具体表现为对案件中同一法律关系的主体、客体和内容的扩张性界定。这一观点也得到了中国司法实践的认可⑤。概言之,将同类解释方法运用于兜底条款的解释中,可以使兜底条款的内涵同例示条文相衔接,并表现出连贯性与内在一致性。谈及弊端,若从同类解释的惯常思维出发,可能会导致对兜底条款内涵的不当扩张或限缩[13],进而损害《法律适用法》的立法目的。《法律适用法》旨在正确认定民事关系的涉外性,因而对兜底条款的解释标准不能单纯地持扩张或限制立场,而应结合其他解释方法进行综合分析。与此同时,同类解释是以个案分析的方式确立兜底条款的解释标准,据此确立的解释标准必然是不完整的,甚至是割裂的。因此,尽管同类解释原则对兜底条款适用标准的统一具有指导作用,但在实践中不能简单地一以概之,而应同时注重利益保护和规范维持的平衡。

2.对同类解释原则的修正

针对同类解释原则存在的弊端,部分学者提出用“合类型解释”和“事先事后机制”[14]等方法进行修正。这些观点在本质上均涉及对规范目的的探讨,并引入了目的性解释方法。具体而言,在司法适用过程中,以规范目的为基础对法律文本展开分析,并通过比较解释和历史解释等方法验证兜底条款适用的合理性[15]。换言之,在采取同类解释路径的同时,通过规范目的框定兜底条款的范围,避免经同类解释不当扩张或限缩兜底条款范围情况的发生。将该方法运用到民事案件涉外性评判的兜底条款中需要考虑《法律适用法》的立法目的、中国民商事案件涉外性认定的立法和司法解释等的沿革以及这些规则与中国法律体系整体的关系。实际上,引入目的性解释以弥补同类解释的不足与前述“正向提炼”与“反向排除”的逻辑具有相似性,在具体操作层面的运用是复合的,而非割裂的。

(二)兜底条款在实践层面的适用标准修正

由于涉外性的民商事关系在法律适用层面存在不同规范的冲突,因此民事关系“涉外”与否对判定法律冲突以及如何解决至关重要。而只有当涉案法律关系“涉外”时,《法律适用法》才能予以适用。因此,兜底条款作为民商事关系涉外性评判的“安全阀”,对其解释标准更需要审慎把握。《司法解释(一)》服务于《法律适用法》,旨在“正确审理涉外民事案件”。而《法律适用法》的立法宗旨是明确法律适用、合理解决争议和维护当事人合法权益,因而其可以作为规范目的来确定兜底条款的适用标准。在实践中也需要在日益复杂的民商事交往过程中构建法律适用标准明确且充分保障当事人合法权益的争端解决体系。围绕该规范目的,部分观点试图摆脱法律关系要素的认定逻辑,并尝试借鉴案件涉外性评判的其他理论,如当事人决定说[16]和外国(法)联系说[3]84等,或提出在规范制定层面采取原则性而非列举式的表述[17]。下文将结合上述观点展开论述,分析这些理论在中国语境下与兜底条款适用标准的契合性。

首先,当事人决定说无法与中国法律与司法实践相契合。“当事人决定说”强调对当事人意思自治的尊重,在对该种理论进行探讨时所援引的论据多集中于商事仲裁领域。该项主张充分尊重当事各方的意愿,看似符合规范目的,但根据《法律适用法》的性质,冲突规范在案件涉外时是强制适用的[18]48。换言之,意思自治的行使并非是在案件涉外性的认定阶段,当事方无权就案件是否“涉外”作出选择。

其次,外国(法)联系说着眼于涉案民事法律关系同外国或外国法存在实质性联系的情形,该主张在中国学界与司法实践中均有迹可循。就理论而言,《法律适用法》建议稿中曾将“争议标的物移转越出一国国界”认定为涉外民事关系的情形之一。理由是,“从根本而言,这种客体或标的的动态转移,使得民事主体的权利和义务同境外发生了关联”[18]48。就司法实践而言,北京市第四中级人民法院在一起与公司有关的纠纷案件中指出,“因与外国金融机构出资款产生的纠纷”使案件与外国存在实质性联系,因此符合兜底条款的适用条件⑥。前述“美克斯案”等案件中,亦有类似观点指出当外国与涉案法律关系存在实质性联系(或连结点)时,案件可以被认定为“涉外”。

最后,司法实践中采用的“反向排除”方法和部分学者主张的增加限制性条款[3]91可以实现对规范目的的合理限缩,不会造成在实践中不当扩张的后果。如在上述“买卖合同纠纷案”中,一审法院认为当事方所订立的采购合同所需设备是用于国外水电站建设,且原告还需承担到水电站指导、安装、调试和运行操作培训等责任与义务。因此,案件具有涉外性。而二审法院从涉外性的实质出发,认为尽管存在一定的涉外因素,但争议是合同履行完毕后仅针对协议款项引发的纠纷,据此认为案件属“并不具备涉外争议的纠纷”,并撤销了原审裁定。

着眼于《法律适用法》的立法目的,笔者认为兜底条款的适用标准应包括两方面内容:一方面,兜底条款的“其他情形”应包括对同一法律关系中法律关系诸要素的扩张,如“西门子案”与“美克斯案”中涉及主体和合同履行内容的涉外扩张因素;另一方面,依同类解释原则,其外延的解释可以参考外国(法)联系说。具体而言,可以将兜底条款项下的“其他情形”界定为与外国或外国法存在实际联系的情形,并通过反向排除的方式在司法适用中予以验证。

综上所述,实践中可以通过“要素分析”—“反向排除”—“实质性联系”这一判定方式最大限度地统一兜底条款在实践中的适用与解释标准。具体来讲,首先,法院应根据要素分析法判定本案中并不存在典型的涉外因素,这也是兜底条款的适用前提;其次,通过“反向排除”的方式排除一些具有迷惑性的涉外相关性事实情节;最后,通过对法律关系的分析判断本案中具有涉外相关性的案件事实是否与诉讼请求存在“实质性联系”,即外国或外国法与诉讼请求是否存在实质利益。在此基础上,结合案件性质进行系统化总结,进而优化审判实践,并对后续的类案审理提供指导。

民商事案件涉外性评判标准的确立与运用是判断冲突规范适用与否的最关键一环。法律关系要素认定标准在中国司法实践中日臻完善,但日益复杂的民商事交往也推动了实践中新情况的产生,传统的认定标准已无法满足现实需要。与此同时,司法实践中涉及兜底条款适用的类似案件存在认定结果的差异,长此以往将对中国深化对外民商事交往产生不利影响。因此,兜底条款的适用解释标准应综合各方面的因素进行全面分析。兜底条款适用标准的统一对协调民法典实施后民商事相关法律规范的适用、完善中国的司法实践和促进对外民商事交往等大有裨益。

注 释：

① 该案件的结论和适用法律层面无误,只是在说理层面的表述尚待斟酌。参见(2020)粤19民辖终711号民事裁定书。

② (2021)琼02民辖终35号民事裁定书。

③ 《最高人民法院关于西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》,(2015)民四他字第5号,2015年10月10日发布。

④ 如(2021)京04民特634号民事裁定书。该案中,法院认为申请人主张的涉外因素不属于被申请撤销的仲裁案件中的争议问题,因而驳回了申请人的申请。

⑤ (2021)最高法知民辖终90号民事裁定书。

⑥ (2019)京04民初436号民事判决书。