受益型侵权的获利返还制度的请求权基础与法官酌定

秦 荣,白 纶

(云南大学 法学院,云南 昆明 650500)

随着人格权益被商业化利用的情况逐渐增多,人格权益的商业价值日益凸显,侵害人格权益而获利的侵权案件也不断发生。在这类案件中,权利人的人格权益受到侵害,进而为其带来财产损失,这使权利人深感不满,为此,他们提起诉讼来要求其财产损失得到赔偿、合法权益受到保障[1]。获利返还制度的适用,使权利人获得了损害救济途径。尽管该规则的实践运用仍存在不少问题,但它在很大程度上发挥了对侵权行为的预防与惩戒作用,彰显了法律的公平与正义。

一、司法实践中获利返还制度的运用概况及面临的困境

(一)司法实践中获利返还制度的运用概况

获利返还制度是侵权法中的重要内容,它规定了人身权益受到侵害时可以以怎样的形式来获得赔偿,但该规则在实际运用中收效平平[2]。对相关的案件进行检索,共整理出561件案例,这些案例中涉及生命、健康、身体权利纠纷的案件为278件,涉及肖像权纠纷以及法人为侵害对象的案件为195件,在剩余的的案件中,仅有3例关涉到了获利返还问题,且只有1例准确核算了获利返还金额,其余皆为法官酌定数额案件。对所有上述案件进行整理分析可以发现,侵权事实主要包括了两大类,其一为经营者在未获得权利人授权的情况下擅自使用其姓名、肖像等来为自己谋利,达到推广产品或服务的目的,在该类型中,尚有一种特例,即经营者在与权利人所签订的使用协议到期后未续约而继续使用权利人的人格权益,如此也会造成侵权事实。其二,侵权人以引流吸睛为目的肆意捏造或夸大权利人的八卦信息,权利人的人格权益因此而受损,比如名誉受到损害等[3]。

基于上述两类侵权事实,权利人皆在某一领域享有较高声望,是具有较高知名度的自然人。在权利人的人格权益受到损害请求赔偿的案件中,通常应先以实际损失进行赔偿,实际损失难以确定,才进行获利赔偿,对于获利赔偿金额往往难以确定,证明存在诸多困难,因此,当事人大多不会提出以获利进行赔偿。事实上,人格权益确实有其商业价值,法律对此也给予认可,认为权利人的人格权益受损会导致其在财产方面也受损失。但在司法实践中,确定损失数额并非一件易事,对于获利返还制度的运用也就存在着各种不同的声音。在运用获利返还制度时,首要的是认定获利返还,认定获利返还的关键则是对侵权人获利的判断与运用,实践中涉及到如下四种主要方式[4]。首先,对于返还数额的确定,分为两种情况,其一是依据获利数额精准核算返还数额,它是建立在对经济损失的准确计算基础之上的。其二是通过酌定的方式来确定返还数额,该核算方式主要针对实际损失难以确定的情况,在实践操作中可参考合同中约定的酬劳标准来确定返还数额。其次,权利人的财产损失的确定,建立在侵权人的获利目的基础之上。再次,将侵权人获利作为酌定权利人财产损失数额的参考因素。最后,侵权人获利的态度并不在参考的因素之内,经济损失数额通过酌定方式来确定。

(二)司法实践中获利返还制度运用面临的现实困境

1获利返还制度请求权基础认知各异

不同学者对于请求权基础是得利剥夺还是获利返还,存在不同的认知与解读,由此会对获利返还规则的适用造成不利影响。首先,不同学者对请求权基础有着不同的解释,这会对法官的裁判形成负面影响,进而致使举证负担轻重不同,裁判结果存在差异。比如,在解释请求权基础时认为,获利返还制度的基础是多重请求权的杂糅,则无法明确适用获利返还制度是否需满足侵权损害赔偿的一般构成要件。如果判决意见认为需要满足,当事人需承担相应的举证责任,返还部分为与侵权事实相关部分[5];如果判决意见认为无需满足,则当事人即无需举证,返还部分为全部非法获利。由此可见,请求权基础解释不同,裁判结果可能存在很大差异。其次,对请求权基础认知不同也会影响裁判结果,比如对侵权人返还获利是得利剥夺还是获利返还的认知不同,裁判结果会有很大差异。认为是得利剥夺,则会以侵权人全部非法获利返还权利人财产损失,由此体现出了对侵权行为的惩罚;认为是获利返还,则返还的是与侵害事实相关的获利,由此体现的是对侵权行为的预防。

2对侵权人获利利益的判断标准存在不同认知

首先,获利返还制度的适用必然建立在对侵权人获得利益的判断与证明基础之上。但在实践中,确定获得利益并无明确的规范,不同的学者有不同的解读与认知。有人认为,侵权人是否因侵权行为而获得盈利是确定其获得利益的标准,还有人则认为侵权人通过实施侵权行为达到了宣传产品的目的即可认定为存在获得利益,它是否转化为盈利则不是重要的判断标准。对侵权人获得利益无法进行明确的判断会影响获利返还制度的适用,返还数额的确定等都需建立在明确获得利益的基础上。其次,原告举证存在诸多困境,比如对于是否需要原告举证证明自己财产受损存在不同认知。有的案例中认为当事人负有举证责任,而有的案例中则不要求,权利人未能举证也会获得财产损失赔偿。此外,权利人举证证明是获利还是损失也不太明晰,有的案例对此不作区分。另则受害人举证负担过重,侵权人掌握大部分财务账目但却需要受害人进行举证,由此则无疑会增加受害人的举证难度[6]。

二、司法实践中获利返还制度的请求权基础

(一)在受益型侵权形态下获利返还制度的适用

首先,受益型侵权作为一种特殊的侵权形态,其与一般侵权存在诸多不同,它不等同于损害型侵权。受益型侵权指的是加害人实施侵权行为使受害人权益受到损害,同时加害人获得了相关利益。损害型侵权则与之不同,在此类侵权形态中,加害人并未获利。受益型侵权在人格权、知识产权等的保护中经常出现,要求加害人返还获利,才能体现出对侵权行为的惩罚。在要件构成中,侵权人获利是受益型侵权重要的构成要件,其中的受益仅指的是财产利益,且与侵权行为有着法律层面的因果关系。

其次,在受益型侵权中运用获利返还制度具有显著的可行性,要求加害人返还因侵权而获得利益,可以对加害人起到经济惩罚的作用,并对侵权行为形成预防。如果只是要求侵权人对损害进行填补,则显然会削弱对侵权行为的预防功能,在受益型侵权中加害人获有利益,如果法律对其保有该利益持肯定的态度,则实际损害无法填补,对侵权行为的预防和惩戒也无法实现。同时,这也在某种程度上导致侵权人认为实施侵权行为只需付出很小的违法成本,这对于其侵权行为无疑产生了激励作用,由此与法律精神与初衷是相违背的。另则对于获利返还制度是否进行一定的扩张,不同学者持不同观点,有的学者认为,可以向知识产权领域进行一定扩张,有的则认为应扩展至所有侵权类型,但事实上获利返还制度是一种补充性规定,它的重要意义在于确定损害数额。

(二)获利返还以一种特殊财产损害赔偿的形态而存在

首先,获利返还的请求权基础是财产侵权损害赔偿,但获利返还具有一定的特殊性,传统的损害赔偿以填补损害为原则,人格权益被侵害的案件中,权利人财产损失往往难以确定,且损害常以无形的状态而存在。因此,获利返还制度特殊于一般的财产损害赔偿,加害人实施人格权益侵权行为主要是看中了受害人人格权益中的财产价值,权利人因丧失了一些以人格权益而获利的机会而感到不满,加害人的侵权行为未实际占有权利人的财产,不会使权利人受到直接财产损失,权利人的举证也存在困难,由此在认定财产损失时应将重点放在对侵权人获有利益的关注上[7]。其次,获利返还并非不法管理,不法管理本质是侵权行为,准许“本人”援引无因管理规定来主张必要的费用返还,由此对不法管理形成预防和惩戒。但获利返还并不是不法管理,其一,不法管理尚未形成成熟的处理规则,因此无法成为获利返还的基础。其二,实体法规定中尚无针对不法管理的条文规范。其三,获利返还是侵权人利用权利人的人格权利而宣传产品或服务进而实现获益,不法管理则是实现他人事务内容的行为,二者存在本质不同。

(三)获利返还制度并非利润剥夺或混合责任方式

首先,利润剥夺是建立在归属分配理论和违法性理论基础上的观点,它旨在说明获利转移的合理性。加害人将获有利益转移至受害人处,具有损害填补及不当利益返还的特征,但权益归属分配理论认为侵权人返还既得利益应限于损失相当部分,超过的部分不在此范围内,而实际损失却往往难以确定。在法律层面,也无法明确损失与获利之间的因果关系,因此,获利返还制度在此并不适用,且剥夺利润无需以侵权作前提,也就无法利用违法性来说明剥夺的合理性。获利返还旨在确定财产损害数额,它一方面发挥了预防和惩戒侵权的作用,但另一方面更重要的是损害填补,它不是惩罚性赔偿,不应将其视为获利剥夺。其次,混合责任方式同时具有惩罚性赔偿及填补性赔偿的混合赔偿方式,它依据获利是否超过损害部分来确定是返还性得利剥夺还是惩罚性得利剥夺。获利返还并不属于混合责任方式,获利返还制度旨在确定人格权益侵害中的财产损失,这些损失往往难以衡量,因此,也就无法确定获利中哪些是超过损失的部分,所以,混合责任本质上是对侵权人全部非法获利的剥夺。此外,以混合责任方式来处理责任承担问题会使问题进一步复杂化,实践中不存在侵权人非主观故意的侵权行为,由是混合责任方式无论在理论还是实践中都无法适用[8]。

三、司法实践中对获利返还制度的适用与确定

(一)司法实践中获利返还制度的适用条件

首先,当权利人的人身权益受到侵害,进而造成权利人财产受损时可以适用获利返还制度。根据侵权法的相关规定,获利返还制度的适用需有如下前提,即侵害他人人身权益造成财产损失,因此,在适用获利返还时应满足以下条件。其一,加害人实施了对权利人的人格权益的侵犯,这一行为具有违法性。在主观层面,加害人有过错;在客观层面,财产损害确实发生。与此同时,侵权行为应是针对人身权益而非财产权益的,物质性人格权益侵犯也不属于此范围,不适用获利返还制度,物质性人格权不具有经济价值,因此它也不适用获利返还制度[9]。其二,不应混淆财产损失与精神损失,也就是说,获利返还仅适用于财产受损的情况,当然实际中往往权利人的精神也会受到损害,但不应据此而进行获利因素的考量,而是权利人可同时主张两种赔偿。其三,主体范围未受限制。普通人与名人一样享有人格权益,也可援用20条来维护自己的合法权益,使其因人格权被侵犯而造成财产受损得到救济。高知名度自然人的人格权益可能有更高的财产价值,该价值可以体现在对财产损失数额的确定上。此外,法人主体、非法人主体也适用获利返还制度,当其合法权利受损造成财产损失时,也可援用20条来维护合法权益。

其次,实际损失是否存在并非是适用获利返还制度的前提,损失难以确定在实践中两种不同的理解。一则难以确定权利人是否存在财产受损的情况,再则难以确定财产受损的数额,立法者所持观点为后者。也就是说,损失难以确定指的是损失数额难以量化,获利返还本质上是明确财产损失数额的一种方式,实践中当事人可以对酌定损失数额和获利返还确定损失数额进行选择[10]。

(二)获利返还范围及数额的确定

首先,获利返还制度的适用是建立在加害人是否有获得利益的基础上的。该获得利益既包括积极利益,如因擅用权利人人格权益而宣传产品获得的商业利益;也包括消极利益,如在使用权利人人格权益过程中省去的成本等。获得利益非侵权人盈利,即便其实施侵权行为后所获商业利益并未转为盈利,其获得利益也是成立的,获利返还制度即可适用。获利返还的范围应涵盖侵权人因侵权行为所得的全部非法获利,由此才能体现侵权责任法的预防和惩罚功能。侵权人因自身努力而所获利不应被排除在外,获利返还非惩罚性赔偿,返还获利是因侵权行为而获得的利益,为此支出的成本等费用应扣减,与侵权行为无关的获利也应排除。

其次,关于获利返还数额的计算与确定,侵权法并未进行明确的规定。学术界主要有以下几种观点,其一,依据不法管理规则来确定返利数额[11]。其二,按照不当得利规则来确定返利数额。其三,利用举证分配来确定返利数额。前两种弊端较多,适用性较差,最后一种有更大的可取性。此外,采取举证分配方式时,如果侵权人拒不交出获利证据,获利数额难以确定时,可采取法官酌定的方式,由此有助于缓解权利人的举证困难等问题,也可对侵权人获利进行计算,该方案最为可取妥适。在此过程中应注意扣减侵权人的成本支出。

四、司法实践中适用获利返还制度时存在的法官酌定情况

(一)获利返还制度中法官酌定的意义及实践运用

首先,获利返还制度在适用时法官酌定具有其必要性及特定意义。人身权益侵权案件中,常存在权利人的实际损失难以确定的情况,侵权人获利则有明确依据,由此使获利返还制度得以适用。但侵权行为造成的财产损失数额不易计算,它在侵权人全部非法获利中所占比重难以确定,返还获利数额计算存在困难,由此,则形成了法规酌定存在的必要性。这种方式有可能使获利超出损失,但对于惩罚侵权行为,救济受害人损失仍具有重要意义。鉴于此,需设计科学合理的酌定规则,以防止自由裁量权的过度使用带来消极影响,确立酌定规则还有利于避免获利返还惩罚性过重的问题。惩罚性过重则忽视了侵权人的经营能力与自身努力,获利返还则会成为惩罚性赔偿,为此应将返还数额限于侵权行为所致部分,尽可能准确地计算与酌定返还数额。明确酌定规则非常必要,否则易造成返还数额过高或过低的问题,过高则会存在超过实际损失的可能性,无法令侵权人信服,过低则无法很好发挥预防功能,对权利人的救济也存在不足。

其次,在法官酌定的实践运用中,法官酌定应是对获利数额的酌定,且酌定财产损失不同于酌定精神损失。赔偿财产损失与赔偿精神损失的保护目的不同,酌定侧重各异,对于酌定精神赔偿数额,应更多关注侵权人的主观恶意程度等,对于酌定财产损失赔偿额则应重点关注权利人人格权益的市场价值及侵权人实施侵权行为前后的营收状况。

(二)酌定侵权人获利返还数额的考量因素

首先,应考量人格权益的价值。人格权益具有市场价值才使侵权人实施侵权行为可获得相关收益,因此酌定获利返还数额时必须考量权利人的人格权益价值。影响权利人人格权益价值的因素是多方面的,既有其社会知名度,也有加害人所从事行业的一般利润标准及拟制的许可费等。以知名度为例,权利人人格权益的商业价值缺乏明确的衡量标准,但它与权利人知名度之间具有正相关关系,知名度有两个维度的内涵,即知名程度及知名领域,权利人知名程度越高,知名领域越广,其对产品营销的影响力度也就越大,返利数额也应相对较大。其次,应考量侵权行为的具体情节,加害人应承担多少赔偿责任,权利人财产损害数额应如何确定,都与侵权行为后果严重程度直接相关。侵权方式具有多样化,侵权方式不同,权利人人格权益在侵权人获利中所起作用大小也不同,如以权利人人格权益注册商标显然所起作用较大,酌定返利数额时理应考量侵权方式。此外,侵权行为持续时间也应给予考量,通过分析持续时间可以反映侵权人的经营规模等事宜,由此也会关系到其获利,它也应成为法官酌定返利数额时的考量因素。

(三)为防止酌定任意性而规定的酌定最高限额

权利人的人身权益受到侵害,由此带来财产损失,对于损失数额的确定经常采用法官酌定的方式来进行。但法律法规对此的明确规范不清晰,由此则造成自由裁量权任意性过大的问题,为了规避这一问题,最高限额被提出,但在实践运用中,确定最高限额有其有利的一面,也有其不利的一面。

首先,最高限额即赔偿数额酌定上限,鉴于当前现行法律并未明确规定酌定范围,最高限额即有其存在的必要性。它提供了一个可以参考的标准,使裁量任意性受到一定程度的限制[12]。在实践运用中,法官酌定往往都远低于最高限额,由此说明限额设定可适应实践需求。通过设置最高限额,可对侵权行为起到一定的预防作用。其次,设定最高限额也有其弊端所在,比如最高院对利用信息网络侵犯权利人人身权益的赔偿额设置了最高限额为50万元,但在实践中侵权人获利大多高于50万元,显然该最高限额的设定是偏低的,且司法实践中利用信息网络侵权仅为一部分,更多情况是线上线下同步进行,因此最高限额设置不应受信息网络侵权方式所局限,较低的最高限额既无法有效填补受害人损失,也无益于预防和惩戒功能发挥。鉴于此,在实践中法院有时会突破最高限额来进行判决,比如在知识产权法定赔偿制度中,明确有证据证实财产损失超过最高限额的应高于该限额来确定赔偿数额。

综上,获利返还制度由知识产权领域生发后,扩展到人身权益侵权领域,它是确定人身权益侵权行为发生后的赔偿数额的一种方式。获利返还制度作为一种特殊财产损害赔偿形态而存在,其请求权基础本质上是侵权财产损害赔偿,获利返还不是不法管理,也并非利润剥夺,它体现的是填补功能、预防功能及惩戒功能。获利返还制度的适用需具备相关条件,返利范围及数额的确定应按照相关规则来进行。