论在线诉讼中刑事证据调查的适用逻辑与限度

赵晏民

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

在我国刑事司法实践中,信息通讯技术已经普遍介入,经过广泛的实践适用积累了一定的经验,可谓,信息化的司法类型尚未定型,但带有信息化因素的司法探索并不罕见。在刑事司法领域,各级司法机关积极运用远程通讯技术,形成了远程作证、远程提讯及远程庭审三方面的实践探索。刑事司法的信息化转型与信息化变革既包括法院的信息化建设,亦即司法行政管理意义上的信息化,又包括为法院、控诉方与被告方提供法律交往的虚拟法院。庭审证据调查是刑事审判程序中揭示案件事实的主轴程序。其前接侦查程序与审查起诉程序,通过证据合法性调查对刑事审前程序形成威慑效应;后接证据评价环节,通过法庭证据调查权的实施,揭示案件事实,整理案件疑点,以便裁判者形成最终内心确信。因而,刑事庭审中在线证据调查何以可能是信息通讯技术能否全程适用于刑事诉讼程序,以及信息化时代刑事司法何以因应的关键性议题。

迈向信息通讯时代,信息通讯技术与刑事司法联姻形塑新型的诉讼形态,并对传统诉讼原则产生冲击。刑事诉讼的目的在于保障国家刑罚权的实施,因程序正义,其程序保障之要求显著高于民事诉讼,那么,可能降低程序严格性的信息化因素,在刑事司法应否被限制甚至禁止?鉴于远程刑事诉讼的终极目标在于提升诉讼效率、促进司法公正,司法管理自动化并非其核心价值且篇幅受限,故而刑事诉讼中信息通讯技术介入应选取最具争议部分予以重点探讨。本文以庭审证据调查的正当性为立场,重点研究刑事庭审中“在线证据调查”的适用限度,以窥“刑事司法信息化”之可能。笔者相信,刑事庭审中在线证据调查的延展适用不仅能够克服诉讼资源对实现司法公正的限制,而且能最大程度地发挥信息通讯因素为刑事司法带来的“技术红利”。

一、庭审在线证据调查的概念界定与适用争议

(一)庭审在线证据调查的涵义与特征

近年来,信息赋能型司法建设在我国如火如荼地展开和推进,相应衍生出一些崭新的、非传统的形态。比如,在民事诉讼司法实务中就产生了一种诉讼主体非同步参与的“异步审判模式”,这对传统法律意义上的“庭审证据调查”的概念与理解产生冲击,“庭审证据调查”不仅可在信息通讯平台上进行,而且还可通过非同步的信息交互形式展开,这与以“庭审交锋”为核心特征的同步庭审证据调查产生重大区别。这种信息化趋向不仅为刑事司法的结构调整带来启示,而且也是一项重要的刑事司法信息化路径。由于刑事司法以司法公正为终极目标,非同步的证据调查方式尚属超前范畴,所以将视角聚焦于同步进行的庭审证据调查更能兼顾信息化趋向与司法公正的价值统一。笔者提出“庭审在线证据调查”之概念,意在强调其仅能以“同步模式”的方式存在,与“异步模式”相区别。规范层面,2021年《人民法院在线诉讼规则》已明确赋予庭审在线证据调查的正当性,并相应形成了与传统诉讼机制并行不悖的完整运行机制。譬如,《人民法院在线诉讼规则》第2条：“合法自愿”,第3条、第4条“合法自愿”的具体操作,细化庭审流程的程序规范,确立合理有序的线上、线下转换程序等等。

庭审在线证据调查具有特定的程序特征。在线证据调查方式通过“屏对屏”的方式复制出“面对面”的“亲历性、在场性”效果,形成一种同步审理式的司法场域,这似乎塑造出了同构于言词审理模式的现代诉讼结构。但是,证据材料电子化导致证据材料的性质已经改变,在线模式实质演变为一种“平面审理模式”。一是诉讼结构的改变。因信息因素的介入,控诉原则主导下的诉讼三面结构异变为诉讼四面结构。“司法的信息化”容易异化,与审判中心改革、控辩平等原则及司法公正价值产生能否兼容,以及如何兼容的问题。二是法官与证据的接触增加了信息化隔阂,法官只能接触电子化的证据材料,而非证据的原始形态。三是控辩双方的庭审交锋增加了信息隔阂,刑事庭审的交锋性有所削弱。

(二)刑事庭审在线证据调查的适用争议

“准确的事实认定原则,是将刑事诉讼与公共利益相连接的最根本的一条金线。”[1]刑事庭审中证据调查的核心逻辑不在于提升诉讼效率,而在于准确地揭示案件事实,在此意义上,刑事诉讼所追求的司法公正是一种实质真实观念下的公正话语。正所谓,刑事诉讼中司法公正具有价值优先性,而所谓的提升诉讼效率,也只是不妨碍司法公正前提上的诉讼效率[2]。在线法院所催生的在线证据调查方式与传统的证据调查方式呈现出不同的特点、特征与规律,在实践层面与理论层面引发争议。

2021年《人民法院在线诉讼规则》第3条指出,“人民法院可以对刑事速裁程序案件,减刑、假释案件,以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件适用在线诉讼”。而在实践层面,在线诉讼适用的刑事案件范围远远超出刑事速裁程序案件,据实证研究指出“2015—2017年C市J区法院简易程序审理案件中适用远程视频庭审的案件比例中均达到79%以上。即使是普通程序案件中,也有平均15%以上的适用率”[3]。而“庭审在线证据调查”适用于司法解释范围之外的案件是否有损司法公正,尚需深入论证。且在理论层面,刑事庭审中适用在线证据调查应否,以及能否实现功能等值性尚存争议,并形成了两种针锋相对的理论观点。一方认为,迈向万物互联时代,应对直接言词原则予以重新定义,无论是法官调查还是法庭辩论,都可以通过视频等系列通讯方式进行(让旁听者换一种方式听审),因而在线诉讼之推行不存在理论障碍[3]。另一方则持反对态度,一直以来,“庭审证据调查”在刑事诉讼程序中处于轴心地位。作为事实查验的两种基本方法和手段,证据调查和证据核验主要通过法庭之上的举证和质证方法,以审核与检验证据有无证据能力与证明力[4]。而刑事庭审证据调查的规则构建以“侦查卷宗之禁止”为核心逻辑,并具体建构了“直接言词原则”与“庭审交锋”为核心特征的传统刑事庭审的制度体系。按照传统理论,侦查卷宗被现代刑事司法所禁止的重要原因在于其严重妨碍真相发现进程,亦即,“庭前阅卷容易导致是非曲直的先入为主”,尤其是“书面卷宗”对“控诉原则”的消解效应。而“庭审在线证据调查”将在一定程度削弱三角诉讼结构对裁判者事实认定的权力约束,存在使裁判者转向侦查卷宗的倾向(下文详述)。控诉机关的侦查卷宗直接成为法院的审理对象,审判法院直接承接控诉机关所得之心证,审判程序不过是朗读笔录的仪式。控诉原则之“法官居中”与“两造平等”的三面审理结构亦成空中楼阁,“是非曲直”通过这种“诉讼接力赛”无阻碍地进入刑事判决之中。处于利弊抉择的信息化路口,刑事司法对信息因素应持何种态度?万物互联时代的刑事司法将何去何从?在线证据调查到底是否有损于庭审证据调查的终极目的?有损于何种终极目的?笔者认为,这些疑惑都是与刑事庭审的理论根基密切相关的问题,相应地,前述问题的回应需要进行综合全面的利弊权衡。既要从实质真实、政策导向及价值诉求等层面对刑事庭审证据调查的正当性予以考虑,又需结合“庭审证据调查”的核心目标予以风险研判,进而“兴利避害”,形成科学合理的研究结论。

二、在线诉讼中刑事证据调查适用的正当性基础

(一)消解实体性庭审的消极影响

有学者在对《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》试点单位的调研中发现,“几乎所有的试点单位均反映,证人(包括侦查人员)不出庭或难以出庭,是当前中国庭审虚化现象的核心原因之一”[5]。在线庭审证据调查方式凭借网络信息技术的便利性而消解了实体法院的有体性,有望实现诉讼资源的合理配置,进而化解诉讼资源有限性对刑事庭审虚化的消极影响。譬如降低出庭成本、强化证人保护技术红利,降低被告人、法院及其他诉讼参与人的出行成本等。不仅如此,在线法院,法院、追诉机关与被告人通过信息通讯技术得以在线联动,消解了诉讼资源对直接言词原则的掣肘。

就侦查人员出庭难问题,有研究通过实证调查指出,随着“以审判为中心”诉讼制度改革的推进,侦查机关已经能够正视将“取证行为合法性”纳入司法审查范畴的正向功能,并摆正出庭有利于“自证清白”的观念[6]。但是,侦查人员出庭制度同样面临着司法效率降低、司法成本提升的瓶颈问题,正如何家弘教授指出：“在刑事诉讼程序中,让侦查人员就其所感知的每一起案件的所有事项均出庭作证,固然能最大限度地保证法庭发现案件真实,最大限度地保障被告方权利,实现个案的公正,但也不得不面对巨大的诉讼成本问题”[7],实物证据的收集者大部分为公安机关的办案人员,可以说,诉讼资源紧缺亦使言词式证据调查方式面临现实困难。书面卷宗对案件事实的记录相对清晰明了,采取书面式的证据调查方式相对能提高办案效率。主审法官迫于办案压力与办案期限选择书面卷宗作为证据调查对象,将审前的证人证言、被害人陈述、侦查卷宗等作为事实认定的基础,以致案件事实的认定乃基于不可靠的卷宗记录,影响事实认定的准确性;以致侦查程序合法性认定也只能依据侦查机关所提供的情况说明,较难对审前程序的规范性予以实质性审查,并威慑违法取证行为,难以实现对刑事审前程序的控制。而在线证据调查能够消除侦查人员出庭作证的物理隔阂,降低侦查人员出庭的实际成本,缓解侦查人员办案任务繁重与出庭作证耗时耗力间的紧张关系,提高侦查人员出庭率,发挥司法权对审前程序违法的制裁效应。

(二)契合司法信息化的政策导向

变动不居的社会关系与追求稳定性、可预期的制定法如何调适,始终是现代法治所需回应的重要问题。刑事庭审中在线证据调查以新兴的在线通讯技术为基础,在与刑事司法的互融中已经形成体系性的规则方案,并通过最高人民法院司法解释方式予以发布。具体而言,《人民法院法庭规则》(2015年修订) 肯认了“网络视频远程审理”的实践形态。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第10条赋予刑事远程视频开庭的合法性,“对于适用简易程序审理的民事、刑事案件,经当事人同意,可以采用远程视频方式开庭”。在“智慧司法”理念引导下,经由“信息通讯技术”所重构的刑事司法模式对提升“审判公开度”展示出无可比拟的优势。据悉,《人民法院信息化建设五年发展规划(2019—2023)》亦将“科技法庭”之构建视为人民法院信息化建设的重要模块。互联网法院的建设、民事诉讼繁简分流改革及我国人民法院实施的互联网司法战略决定了在线证据调查具有实践可行性。

而一以贯之的政策导向为刑事在线庭审证据调查的制度适用提供了可能。党十八届四中全会作出“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制”的重大决策部署,将“阳光司法机制”作为法官裁判权科学化控制的重要“突破口”,在线刑事庭审证据调查相应成为“阳光司法机制”的重要组成部分。随着信息通讯介质技术的发展,以信息通讯平台作为“阳光司法机制”的技术支持,打造信息赋能型刑事司法之范式,成为第三次科技革命浪潮的“应有之义”(1)刑事判决的形成过程应尽最大可能“以看得见的方式实现”,以缩短司法判决与“民众正义感”的距离,从而提升刑事司法的公信力。加之,“实质真实”具有不可知性,事实真相只能成为刑事司法“可望而不可及”的终极目的。刑事责任追究的国家垄断主义亟须“公众参与机制”予以担保,以程序正义担保刑事司法中的实质真实。。对于适宜公开审理的刑事案件,通过庭审在线证据调查的方式审理,相较于传统庭审模式更能全面地展示庭审过程,有助于提升刑事判决形成的透明度与公开性,形成公开公正的“阳光司法机制”。不仅如此,2020年2月,最高人民法院《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》明确指出,疫情防控期间民商事、行政案件一般可以采取在线方式开庭。可以说,在疫情时代,在线诉讼得以广泛适用,切实保障了“审判执行不停摆、公平正义不止步”。迈向后疫情时代,在线诉讼的适用率似乎有所降低,如左卫民教授实证研究指出：在线诉讼的兴起与新冠疫情的防控形势正向关联,其随着新冠疫情的发生而激增,又随着疫情的逐渐消退而“遇冷”[8],但是作为信息赋能型司法的重要抓手,在线诉讼在司法政策层面的话语频次不减反增。譬如,河南清丰法院的“互联网+”司法运作模式[9],服务于传统诉讼方式,旨在提高审判活动的效率及便利性。基于一以贯之的政策推动,最高人民法院赋予在线诉讼以更为多元的功能预期,最高人民法院院长周强近日在第五届中新法律和司法圆桌会议就在线诉讼中国模式的特征、内涵与目标作了进一步论述,并指出,中国法院推进新兴技术与司法工作深入融合,旨在“推进司法审判质量变革、效率变革、动力变革,促进审判体系和审判能力现代化”。

(三)回应司法现代化的价值诉求

一项观念是否为道德系统所认同,与其所处时代的价值认同密切相关。迈向网络信息时代,以信息通讯平台的方式进行刑事庭审证据调查已经成为一种常见形态,新冠疫情以降,在线诉讼模式在我国刑事司法中更是得到了广泛适用。“司法的信息化”在一定程度上有助于弥补“司法剧场化”带来的非大众化缺陷,推动刑事司法模式优化。尽管刑事司法的“剧场化”成为一种现代司法活动的转型趋向,但“司法广场化”所蕴含的自由、民主等价值内核却是现代政治国家中司法权形塑的政治伦理基础。“司法的信息化”在一定程度下冲击了“司法的剧场化”,产生向“司法广场化”转型的趋向,并与“司法剧场化”产生交织、互动与融合,以弥合“司法剧场化”带来的非大众化矛盾,持续推动着刑事司法的模式优化。质言之,司法的信息化应秉持一种积极、审慎的实用主义立场,不断进行理论反思与实践试错,以提炼符合中国特色的在线证据调查的适用方案。

与此同时,案多人少的实践动因驱动着信息通讯技术与刑事司法的深度融合。在线诉讼有助于提高诉讼效率,缓解“诉讼保障”带来的案件压力。随着经济社会的指数型发展,“诉讼资源”的有限性与纠纷数量的“爆发式”增长间的矛盾日益凸显,“印刷技术所形成书面审理模式之弊端”予以复现[10]。对此,作为信息通讯技术与刑事司法融合形态的刑事远程审判得以推广,以在线方式进行刑事庭审证据调查亦为常态,并取得了预期的实践效果。据调查,“每受访的6名律师中愿意在线诉讼的有5名,占比83.33%,还有1名表示部分愿意”[11]。2007年上海市第一中院采取“远程审理”的方式审理了一起盗窃上诉案,这是我国刑事司法信息化、数据化的首次尝试[12]。据浙江杭州市西湖区人民法院探索经验,“通过语言激励以屏幕切换与实物画面的实时传递,规范远程庭审流程”[13]。新冠疫情期间,南通市港闸区法院率先在抗疫期间对一起认罪认罚案件予以审理,审判过程中被告人、辩护人、公诉人与主审法官四方视频连线,以视频画面全屏形式显示举证、质证过程,达到了刑事庭审证据调查的预期效果[14]。域外各国已经就“在线刑事诉讼模式”开展了有效的探索,并形成了可供参考的经验,为刑事司法的在线化提供了样板支持。域外所形成的E-Court模式已经突破了民事诉讼之范畴,开始了刑事诉讼的经验探索,并为在线证据调查提供了范本。同时,澳大利亚、美国和韩国建立起较为完善的远程审判体系,不仅在民事领域积极探索,而且通过改善影像设备、研发虚拟仿真平台及运用身份隐匿技术在刑事领域展开了初步探索[15]。

三、在线诉讼中适用刑事证据调查的现实瓶颈

(一)衍生“卷宗中心主义”

远程审判程序形成了“一个法庭两个场景”的分布格局,使得裁判者与证据之间介入了信息因素。纵观刑事司法之发展史,“卷宗中心主义”始终作为削弱言词审的一条暗线,掣肘着言词式证据调查对冤假错案预防与审前程序控制的功能发挥与释放。传统理论研究中,诉讼资源的有限性被视为引发对书面卷宗的依赖惯性的主要成因,相应造成刑事庭审证据调查的虚化。而在线诉讼中,信息因素所引发的技术风险,将成为“书面卷宗主义”复现的新型诱因。

首先,在线法庭对情态证据存在过滤效应,使得法官难以对言词证据的可信性予以公允评价。情态证据的证据资格问题虽在理论层面尚存争议,但其对证人可靠性判断具有辅助证明功能已经达成共识。因而,“察言观色”的司法技艺在当事人陈述的质证中有着独特的效果。在线法院对于证据信息的传输质量低于线下法院,证据展示载体的平面化形成对立体空间中诉讼主体的语言、表情、动作等情态证据有过滤效应。证人的可靠性判断是其发挥证据效力的前提与基础,证人作证时如果面色慌张、语言流畅度低、身体发抖,法官则可能因而否定其所作证言的可靠性,进而否定其所作证言的证明力。尤其是,言词证据的证据调查需仰赖有效的对质及对出庭之证人察言观色式全方位考量,网络隔绝了被追诉人与证人、主审法官的直接接触,导致在线审理机制在追踪并展示相关情态细节上较为困难。

其次,在线证据调查不利于法官对案件证据形成心证。其一,降低了实物证据的可靠性,不利于法官形成心证。在线刑事庭审中,视听传输技术成为不同诉讼参与主体间信息传递的媒介传递工具,刑事诉讼程序不再仅包括传统刑事诉讼的参与主体,还包括信息媒介平台与不同诉讼主体的关系,实物证据信息在通讯平台呈现需要予以实物证据的电子化。实物证据的电子化使其可靠性减损。其二,难以对人证予以充分调查,不利于法官形成确信。我国刑事庭审证据调查中人证调查方式与物证调查方式的法定顺序旨在增强在线法庭中各项证据之间的有机联系,以便证据之间的相互印证并形成证据链条的整体印象。一方面,人证所蕴含的证据信息较为丰富,庭审交锋性降低造成控辩双方的对抗性弱化,造成揭示案件事实的现实困难。另一方面,人证是人主观性的产物,相较于物证具有易变性较强和可靠性较差的特点。庭审交锋性的弱化不利于实质性地筛选可信证词,法官难以对人证的可信性产生心证。

从1979年《刑事诉讼法》的全案移送(法官强权调查)、1996年《刑事诉讼法》的证据复印件移送(法官主导调查),再到2012年《刑事诉讼法》的全案移送(法官主导、控辩双方参与的调查模式),侦查卷宗在刑事审前仍可无障碍地进入裁判者视野。情态证据、庭审交锋及庭审连贯性都是直接言词原则的重要方面。在线证据调查造成直接言词原则的弱化,则会进而增强裁判者的卷宗依赖倾向。对证据可靠性进行有效审查能确保法官获取直接印象,让裁判者直接接触最为原始的证据信息,并让各方诉讼主体以口头语言的方式形成交锋、交互,以保障所揭示的案件事实的真实性及事实认定的精准性。可见,庭审的连贯性与诉讼主体的交锋之于事实认定精准性不可或缺,而信息因素将对此有所减损。信息因素造成裁判者与证据的隔阂,裁判者据以认定案件事实的证据信息难以通过庭审证据调查程序获取时,其只能诉诸于控诉机关制作的案件笔录,“卷宗中心主义”以一种新型形态复现。

(二)虚化“直接审理原则”

为使主审法官能够直接接触证据的原始形态,现代刑事司法确立了两项直接审理原则的保障机制：一是通过庭审连贯性保障主审法官是审理案件的法官,防止诉讼障碍事由造成诉讼中止,影响法官心证形成的连贯性;二是通过庭审交锋保障案件疑点得以充分展示,明确法官证据调查的方向。

首先,在线证据调查可能妨碍刑事庭审的连贯性。现代刑事庭审无一例外强调你来我往的时间限制和诉讼主体的亲力亲为,诉讼两造紧锣密鼓地进行法庭调查、法庭辩论,裁判者当庭同步质证,获得一手的证据资料,进而形成可靠的内心确信,防止无辜之人错受刑事追究。而有实证研究预测,在线模式存在变异为“异步审理模式”的固有风险,“尽管法庭/视频讯问室设有专用光纤线路,但遇雷雨天气、线路故障等情形,还是可能出现法庭无法使用的情况”[16]。这使得现代刑事庭审意欲构建的在信息维度与时空维度“同频共振”的“同步性”受到影响。须知,国家刑罚权实施攸关公民个人自由、财产利益及社会名誉等重大实体利益。在中国,一旦定罪,被判处一年有期徒刑以下的较轻刑罚也会对被告人及其家庭带来巨大的负面影响,会对个人产生就业限制,对子女升学与就业产生影响。故而,刑事庭审程序应当极其严谨严格,即使所存在的技术风险是潜在的,也应予以充分分析与研判,并予以针对性的规则回应。因技术障碍使得本可“一气呵成”的在线刑事庭审调查过程被解构成若干段非连续的诉讼阶段,不同诉讼阶段间又存在不特定、不可预见的时间阻隔,造成言词审理主义的空洞化,庭审法官保障无罪被告人的客观义务失去实现路径。

其次,在线证据调查弱化了诉讼主体的庭审交锋。囿于诉讼认识的社会历史属性,裁判者在事实认定的过程中难免产生认知偏差,催生冤假错案。实体法庭中诉讼主体间通过“庭审互动”“言词对抗”“口头辩论”“实时发问”与“补充发言”,以提升“庭审交锋”的流畅度,充分发挥多元诉讼主体的交互效应,有利于降低裁判者认知偏差的可能,提升事实认定的精准性。事实争点在不断的“记忆唤起”中逐步理清,案件事实在这种“紧锣密鼓”的刑事庭审中更易澄清,法院更易获得对被告人的直接印象。在线刑事庭审证据调查中,信息因素介入到“法院—控诉机关”与“法院—被告人”的三角关系中,“庭审交锋”的流畅度相应降低,多元诉讼主体的交互效应有所削弱。

(三)形成“诉讼数字鸿沟”

一如法律人所熟知,“刑事司法之文明史,亦是人权保障之发展史”,处于弱势方的被告人权利何以保障,始终是刑事司法现代化的重要议题。在纠问制时代,侦查权并未独立,其与庭审调查权同体并由预审法官统一实施,被追诉人无罪证据之收集易因权力缺乏制约而被忽视。随着控诉原则的确立,刑事审前程序从刑事审判程序中逐渐脱离出来,证据收集权得以独立,并与庭审调查权形成一种相互制约的配置模式,被追诉人权利保障相应更为充分。但随着数字化变革的深入推进,“数字鸿沟”成为一项具有普遍性的社会深层次问题,并延伸至刑事司法领域,打破了控辩双方的力量均衡。

首先,“书面卷宗主义”的复现,使得裁判者可能转而诉诸于控诉机关制作的书面卷宗,被告人及其辩护人的辩护空间与辩护效果严重受限。证据效力受限所致的定案信息空白使庭审法官的调查对象转向案件卷宗,致使法官裁判“先入为主”,尤其是降低了辩护方将某些证据作为弹劾证据的质证实效和证据效力,剥夺被告人就不利于己的证据材料对质和反驳的权利。

其次,囿于技术障碍、技术风险及技术缺陷,在线模式不可避免地妨碍被追诉人行使诉讼防御权。一旦存在侵害被追诉人权利行使之情形,就会成为一系列连续性的侵权行为,产生系统化、机制化的侵权后果。被告人的诉讼防御权设置的本意在于为弱势被告人在面对国家追诉机关的指控活动时赋予证据查阅、意见表达及交锋辩论的基础权利,同时提醒中立超然之法院履行客观义务,防范错误追究无罪之人的刑事责任,进而均衡弱势被告人与国家追诉机关的诉讼能力差距,凸显现代刑事司法的“人权本位”理念。在线刑事庭审证据调查中,沿用传统刑事庭审证据调查规则的在线模式,信息网络介质的固有不足削弱了被告人参与刑事庭审的连续性与集中性,视频图像的反复切换使得庭审呈现出某种“碎片化”特点,严重影响被告人辩护的实效性。事实审法院无法依言词审理或直接审理方式予以调查,难以保障“宪法”正当法律程序之对质权。

再次,被告人技术抗辩能力较弱。面对强大的国家专门机关所发动的国家追诉活动,避免被追诉人受到不公正的对待是维护程序正义、提升司法公信力的核心。在线诉讼模式中,现实端的场景布置影响被追诉人作出相应诉讼行为的自愿性。实务研究发现,司法实践中的现场终端的场景布置可能影响到被追诉人作出诉讼行为的自愿性,“远程法庭包括法院数字审判法庭与看守所远程视频讯问室,被告人在看守所远程视频讯问室参加庭审”,“个别被告人基于对警察的‘畏惧’,可能对其形成心理强制”[3]。加之技术缺陷、技术障碍与技术风险使得刑事庭审的同步性受到影响,法官依职权对无辜被告人的客观保护义务也失去了重要的制度抓手。

四、在线诉讼中刑事证据调查适用的限度厘定

信息因素纾解诉讼资源对司法公正的掣肘的同时,确实会对“等腰三角型”刑事庭审产生一种深层次、机制性的减损效应。相应地,“让旁听者换了一种方式听审”,也可能演变成一种“让旁听者换了一种茫然无措的方式听审”。信息通讯技术能否全程适用于刑事诉讼,取决于其与刑事庭审证据调查能否兼容,以及能否对司法信息化产生的潜在风险予以有效管控。笔者认为,对于信息因素所致的价值减损,可通过适度规范与限定其适用的案件范围、权力(权利)配置和救济方式予以规避。

(一)明确在线证据调查的适用范围及其救济途径

司法实践中,在线庭审证据调查的适用存在一定的泛化倾向。有实证研究指出：“近九成的刑事案件庭审时长短于30分钟,但实践中仍存在近两成的案件适用了普通程序。”[16]在线刑事庭审证据调查方式与传统型刑事庭审调查方式有明显的不同,在线刑事庭审证据调查中的许多事项,例如物证电子化的同一性认定、人证调查受限及案件卷宗信息的甄别与屏蔽等等,都是与揭示案件事实密切相关的法律问题。因此,在线刑事庭审证据调查必然会造成司法公正的减损。刑事司法公正观是否应随诉讼形态不同而调整的问题,其实是一个多元诉讼利益的权衡问题。须知,实质真实是现代刑事司法的终极目标,不可动摇。现代刑事司法以发现实质真实为终极目标,“冤假错案”与裁判者的“认知偏差”一直为刑事司法所极力克服与规避。历经悠久的刑事司法发展史,“法官亲历、证据原始、口头辩论、对席审判”的核心程序特征形成,并以此为指引,建立起一种能有效发现实质真实的诉讼机制。基于此,在线刑事庭审证据调查仍应以揭示案件事实为底线,并合理限缩在线刑事庭审证据调查的适用范围,正如所言,“运用现代通讯技术促进诉讼公正与司法效率才是根本价值”[17]。

笔者认为,刑事庭审在线证据调查的适用应同时满足以下条件：一是控辩双方对适用刑事庭审在线证据调查没有争议。这是赋予被告人程序选择权的应有之义,国家刑罚权实施攸关公民重大权益,而在线诉讼不可避免地弱化了刑事程序的严格性,某种程度上减损了司法公正。而这也为《人民法院在线诉讼规则》所肯定,据其规定,第4条将被告人同意作为在线刑事庭审证据调查程序的适用条件,间接赋予了被告人对在线程序的程序选择权。二是案件范围不应以适用速裁程序为限,而应限于判处罚款或有期徒刑不超过一年的犯罪,或证据争议不大的轻罪案件,以及其他不方便线下审理的刑事案件,如此便于在线证据调查适用范围的适度扩大。

不仅如此,还应将不当在线证据调查纳入上诉审的审查范围。在线刑事庭审证据调查中,被告人的无效参与包括因技术故障所致的无效参与与因法官职权滥用所致的无效参与。后者还涉及法院一旦介入技术系统,则可能造成技术风险转化为司法程序不当,减损公正审判权的实现。该种情形可依据我国《刑事诉讼法》的第238条认定为“一审法院程序违法,影响公正审判之行为”,并引起二审法院作出“撤销原判、发回重审”的程序性制裁。但是,因技术故障所致的被告人无效参与在制定法层面缺乏相应的制裁措施。在司法实践中,信息通讯技术的技术缺陷导致辩护人的辩护效果受限,即便一审法院拒绝将某一无罪证据作为据以定案的根据,二审法院也不会将这种行为认定为“程序违法影响公正审判”的行为。因此,有必要建立起因技术故障所致被告人无效司法参与的司法审查机制,以对技术侵权形成有效的规制。具体而言：(1)构成要件。通讯技术障碍导致被告人及辩护人的辩护权行使受阻,一审法院没有采取相应措施且作出不利于被告人的刑事判决,技术障碍与不利判决之间存在因果关系。(2)举证责任分配。囿于弱势诉讼地位,应确立起被告人无效参与的推定规则,如果被告人认为一审刑事庭审证据调查过程中信息通讯技术侵犯了其合法的诉讼权益,即应推定其主张成立。检察机关将承担起证明信息通讯技术未侵犯其合法的诉讼权益的证明责任。(3)无效参与的法律后果。一审法院对刑事庭审调查进程的合法性具有严格责任(无过错责任),技术侵权是一审法院未履行作为义务之情形,故应确立宣告无效的制裁后果。此外,还要完善相关的配套措施,远程庭审过程全程录音录像,以便二审程序审查,对于剥夺或者限制当事人法定诉讼权利,可能影响公正审判的,二审应撤销原判,发回重审。

(二)强化辩护方在线证据调查中的实质参与

首先,搭建完善被告人有效参与的数字权利框架。第一类,程序选择、中止、转化的权利。德国电子诉讼的推进区分了专业用户与非专业用户,考虑到当事人对电子诉讼接纳度不同赋予当事人对在线诉讼行为的选择权[18]。在线审理机制旨在提高诉讼效率,贯彻“司法为民”之意旨,而这种司法便利会造成被追诉人诉讼权利减损,这就决定了在线审理机制之适用不应该强加于被追诉人。(1)诉讼中止、终止申请权。如果因为技术障碍等客观原因严重影响刑事庭审的审理效果,有严重程序违法之虞时,辩护人有权申请刑事法庭作出诉讼中止决定。(2)程序转化申请权。被告人程序回转申请权的具体内涵应当包括：被告人如果认为技术障碍或法官职权运用影响庭审调查质量,有权申请对相关证据事项续行调查;如果在刑事庭审中认为案件不适宜运用远程审判的,有权请求法庭将刑事审判转为传统庭审程序;如果技术障碍严重影响庭审效果,辩护人有权申请刑事法庭决定回转为线下程序。第二类,电子化证据效力认定的质证权。被告人有权就证据材料电子化造成证据材料的真实性、可靠性存疑之情形提出反驳性意见,以提示庭审法官尽到证据真实性审查的客观义务。第三类,技术障碍或程序违法有违程序公正的上诉权。如果因为技术障碍严重影响刑事庭审的审理效果,辩护人有权因此提起上诉,请求撤销原判,发回重审(就该类程序违法设立二审审查机制的必要性容后论证)。

其次,激活辩护律师的数字辩护参与机制。虽说完完全全的“武器平等”在刑事诉讼中皆属遥不可及的梦想,但是透过辩护制度增强被告人的诉讼力量,提高被告人的司法参与度,并适度平衡双方的差距仍属可能。在线证据调查中,数字辩护机制有助于提高被告人的司法参与,以平衡被告人的数字弱势地位。第一,辩护律师的数字勤勉义务。辩护人的功能在于,专就被告人有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务,并且动摇其不利于被告人事项之判断,以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现。辩护制度的功能相应决定了辩护人维护被告人合法权益的勤勉义务。在线刑事庭审证据调查中,辩护律师的勤勉义务不仅包括与控诉方形成有效地法律辩论以尽力说服法官采纳本方的法律论证,动摇法官对被告人不利的判断,还包括帮助被告人行使在线庭审证据调查的程序选择、中止、终结及转化的权利,协助被告人行使电子化证据材料的质证权,提示被告人享有就数字侵权所致程序违法的上诉权,以帮助被告人的诉讼防御活动更为符合自身诉讼利益。第二,辩护律师的数字化培训。法院判决的权威性来源于事实认定程序的科学性,“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”,是法庭审理事实认定程序的科学性的关键因素。这种“反驳性检验”依赖于一个独立、有效的辩护力量的存在。辩护律师的公益属性决定了其不应仅具有的法律专业知识以弥补犯罪嫌疑人在知识和能力上的不足,还需要进一步强化在线诉讼技术原理的认知,用以做好“诉讼防御”所必要的诉讼准备,避免信息通讯技术背景下技术弱势群体“数字鸿沟”的形成。

(三)规范法官于在线证据调查中的权力运行机制

在线刑事庭审证据调查中,被告人诉讼防御权失权的主要原因在于“被告人—庭审法官”之间的单一关系转化为“被告人—信息网络介质”与“信息网络介质—庭审法官”交织的二重关系。信息网络介质的技术缺陷、技术风险与技术障碍弱化了被告人参与刑事庭审证据调查以获取控方主张并据以反驳的诉讼防御能力。因此,建立被告人有效参与在线刑事庭审证据调查的制度与规则,有助于被告人更好地行使诉讼防御权,与控方形成均衡的刑事庭审格局。

在线诉讼模式中,信息网络介质重塑了刑事庭审构造,并相应产生庭审法官职权行使的“法外地带”,造成庭审法官证据调查权限扩张。首先,要规范法官行使证据调查权的程序规则。就庭前准备工作、推动值班律师介入、技术援助律师引入、查实被告人身份、规范法庭内行为、庭审转化制度等作细化的制度设计,以制衡庭审法官的职权行使,减少法官滥用职权的出现,提高在线刑事判决的可靠性、科学性与可接受度。其次,理清电子化证据资料的证据类型,进而对法官采取证据方法予以科学化规制。实物证据电子化所生成实物电子证据与原实物证据的同一性需予审查,而《人民法院在线诉讼规则》的同一性审查规则较为粗疏,使法官对实物电子证据材料的同一性认定权限缺乏规则约束。《人民法院在线诉讼规则》第13条电子化材料同一性审查规则,对电子化材料的同一性审查主要通过当事人未提异议、公证机关公证或者比对一至三种路径。这反映出规则制定者已经对电子化的证据资料所具有的独特性有所认识,但仍缺乏与证据方法相适应的配套措施。笔者认为可从两个方面对电子化证据资料的证据方法予以规制：一是可设置宣誓程序以保障电子化证据资料的同一性;二是可设置电子化证据资料被篡改的制裁措施,对信息因素所引发的权力扩张予以有效控制。再次,法律层面保障被告人有效参与在线刑事庭审证据调查过程,保证其就网络通讯技术嵌入刑事庭审所致法官职权扩张部分提出异议,尤其是证据材料电子化生成的电子证据的同一性认定问题存疑时向法庭提出该证据资料的真实性、可靠性存疑的证据排除之申请,以及刑事庭审迟滞所致部分言词性证据并未得到充分的交锋、辩论与质证时向法庭提出续行对质询问等人证调查之申请,以激活就该“法外地带”被告人诉权对法官裁判权的制约功能,降低法官恣意的可能性。

五、余论

当司法信息化改革不断深入,我们需要清醒地认识到,“技术蒙昧主义”与“司法便民主义”仅有一面之隔,如果忽视“司法便民主义”所潜藏的“技术风险”,“司法信息化”则可能相应落入“技术蒙昧主义”之沼泽,并对司法公正产生消解效应。作为“司法信息化”的重要议题,刑事庭审中在线证据调查的适用既消解了有限诉讼资源对案件事实揭示效用的掣肘,同时又对司法公正产生了新型风险。如何通过制度设计以兴利避害,发挥刑事庭审中适用在线证据调查的正向功能,并管控其适用风险,是信息通讯技术与刑事司法联姻互融过程中值得继续探讨的理论议题。