网络时代刑法解释的困境与出路

魏瀚申

(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)

一、问题的提出：网络时代刑法解释扩张化趋势的形成及其风险

信息网络技术的发展在推动虚拟网络空间形成的同时,也使得虚拟网络空间与现实物理空间的边界日益模糊,网络时代的犯罪治理问题也由此成为社会治理事务的重要组成部分。在刑法语境下,我们不难看出,网络时代的到来使得传统犯罪情势与形态发生了重大转变。一方面,新型网络技术与传统的犯罪类型结合,导致传统刑事风险异化。此时,技术创新与技术风险并存,安全价值与创新价值之间的关系日益紧张。另一方面,新型网络刑事风险的频发,不仅暴露了传统刑事法律手段的滞后性,而且使得法律灵活性与安定性的平衡也愈发受到挑战。对此,刑事立法通过刑法前置化等形式扩张了刑法处罚的边界,刑法教义学也不断推动自身理论的发展、进化,以适用网络时代惩治犯罪的需要[1]。

在刑事司法领域,扩张解释成为司法机关应对网络时代犯罪规制需要的重要工具,但当下有不少学者纷纷表达出对这一路径的担忧。如有学者指出,我国当前刑法应对网络犯罪采取的是一种刑法客观解释的路径,但其扩张导向的趋势导致了客观解释等同于扩张解释的现象出现,而这背后潜藏着对网络空间自由的伤害,以及对公民自由权利忽视的隐患[2]。还有学者也指出,网络时代我国刑事解释呈现显著的扩张化趋势,尽管这一趋势以解决社会问题为导向,但也存在不断冲击乃至突破罪刑法定原则的可能[3]。此外,更有学者直接表示,网络化扩张适用的畸重、扩张解释与类推解释的纠葛、传统刑法规范的司法张力接近上限都致使扩张式定罪处罚的合法性、正当性随时处于被侵蚀的状态[4]。本文认为,网络时代刑法扩张化解释路径的形成,是刑法知识体系回应社会变迁的一种体现,具有内在的现实动因,但也诚然存在一定的理论风险。因此,对网络时代刑法解释的扩张化趋势,既不能盲目肯定,也不能一味否认,而是需要合理、辩证地对待。

从方法论的角度来说,刑法解释之于刑法适用的意义不言自明。网络时代刑法解释所面临的指责,表面上指向的是刑法解释的方法论完善路径,但在其背后实际上隐藏的是网络时代传统刑法知识是否需要转型,以及如何转型的抉择问题。有鉴于此,本文拟从网络时代刑法解释所面临的困境出发,探索其过度扩张化的成因及解决路径,以期对网络时代我国刑事法治道路的转型提供有益的借鉴。

二、网络时代刑法解释过度扩张化的成因分析

刑法解释的扩张化,在一定程度上满足了纷繁复杂的社会情势下刑事司法机关惩治犯罪的需求;但网络时代刑法解释的过度扩张化不仅违背了这一初衷,也埋下了诸多法治隐患。为此,有必要对网络时代刑法解释过度扩张化的成因予以剖析。

(一)立法层面：刑法规范的供给不足

晚近以来,我国进行了积极的刑事立法活动。尽管理论界对此褒贬不一,但是应当承认的是,积极的刑事立法活动通过严密刑事法网很大程度上妥当解决了对一些新型犯罪行为的定罪量刑问题。在网络犯罪的刑事立法上,我国原有的纯正的网络(计算机)犯罪仅包括非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。《刑法修正案(七)》增设了非法获取计算机信息系统数据罪,非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;《刑法修正案(九)》在此基础上,进一步增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,由此形成了现有的纯正的网络犯罪体系。但值得说明的是,现有的网络犯罪刑法立法体系远远满足不了网络时代刑法规制的需求。

以轻罪的适用为例进行说明,在我国当前的社会治理中就存在着重罪过多、轻罪设置过少,导致司法机关适用重罪乃至突破罪刑法定原则的限制,最终类推定罪的情形。其中与网络时代刑法治理有关的就是,司法机关将“恶意刷单”行为认定为破坏生产经营罪[5]。一方面,根据现有刑法主流观点,以是否仅能在网络空间实施,还是同样可以存在于现实物理空间为标准,可以将网络犯罪分为纯正的网络犯罪与不纯正的网络犯罪。其中一些犯罪行为虽然类型较新,但大部分情况下与传统犯罪相比并没有产生异化。此时,由于法律条文的模糊性与弹性,因此仍有适用旧法条的空间[6]。 另一方面,当新型犯罪行为与现有罪刑规范不一致时,如果司法机关仍然基于新型犯罪行为的法益侵害性,出于犯罪惩治的目的,将其进行入罪化处理,便很有可能致使轻罪的社会治理中出现罚不当罪、罪不当罚的情形。实际上,类似的行为在网络犯罪的刑法应对中并不鲜见。有学者甚至指出,当前我国司法实践中已经出现了“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向,其中寻衅滋事罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪纷纷被用于规制网络空间中的虚假言论、公关活动,以及传统犯罪的网络化现象[7]。其中,破坏计算机信息系统罪更是我国网络犯罪中最早“口袋化”的罪名之一。

从“口袋罪”的形成机理来说,其形成、发展既是对“法有限、情无限”现象的折中处理,也是一种立法技术的体现,但相应地,其适用也需要保持在一定的边界内[8]。由于文字含义的模糊性,因此并不存在绝对明确的法条,刑事法律条文永远只能处在一个追求相对明确性的过程中。可以说,立法的滞后性与纷繁复杂、高度变动的社会情势是催生“口袋罪”产生的重要原因。也就是说,此时的“口袋罪”是立法者有意进行模糊处理,以增加法律的可适用性的一种立法技术;但同时值得说明的是,包括刑事法律规范在内的所有法律当然也可能存在法律漏洞。当前网络犯罪“口袋化”现象中的绝大部分都可以类型化为一种广义的或者利用信息网络的妨害他人正常业务的行为,此时已经存在超出相关罪刑规范明确性的边界的嫌疑[9],将其归属于刑法上的漏洞可能更为恰当。

(二)司法层面：刑事政策的过度司法化

针对网络时代犯罪治理扩张化的现象,刑法理论上存在扩张解释、软性解释等不同的称谓,但从形成机理的角度来说,两者都存在刑事政策目的导向的内生性因素,如对于软性解释来说,其出发点就是出于实现刑事司法政策的考虑[10]。此时刑事政策起到了入罪指导的作用。具体来说,刑事政策在犯罪认定上有着“引导犯罪构成要素的分析”功能,并且这种功能存在于犯罪对象的扩张与限缩、犯罪客观方面等多个环节[11]。

在网络犯罪中,刑事政策的犯罪构成要素引导分析向度主要包括如下几个方面。第一,犯罪的适用范围。典型的如“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定,将网络空间中利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为纳入寻衅滋事罪的规制范围内,实现了寻衅滋事罪规制范围的扩张。第二,犯罪的对象。在互联网1.0时代与互联网2.0时代,由于网络犯罪知识体系的不完善,导致司法实践中将破坏计算机信息系统罪作为传统犯罪网络化的兜底罪名,其内在逻辑路径就是通过将“计算机信息系统功能”扩张解释为“计算机信息系统数据”实现的[12]。由此可见,在刑事政策的目的性导向下,刑事司法实现了刑法条文的扩张适用。

从这个方面来说,当前网络犯罪扩张化解释下潜藏的权利保障危机,与刑事政策的过度司法化密不可分,即刑法理性过度介入刑事政策的价值判断作用,从而导致了刑事政策的合目的性判断取代了刑法规范判断。在我国毒品犯罪的治理中,司法实践在“重刑治毒”的刑事政策过度导向下,也同样滋生了运输毒品犯罪重刑化的现象[13]。在网络犯罪的治理上,为了应对技术性风险的泛化,《刑法修正案(九)》采取了刑罚处罚前置化的立法技术,以实现对信息网络安全风险的治理诉求。这一举措同样契合了刑事政策权利保障与社会防卫的目的。本文认为,在刑事政策的犯罪控制等目的导向下,刑事司法在网络犯罪的法律适用上过度倾向实质违法性的判断,进而实现对社会具有危害性的行为的入罪化处理,但其实质上忽视了对法律条文的规范判断,进而有违反罪刑法定原则的风险。

此外,刑事政策过度司法化的另一个体现也可以从网络犯罪的“口袋化”中得到印证。如前所述,网络犯罪的刑事立法存在规范供给不足的问题。在刑事政策“有罪必罚”的理念导向下,进一步使得刑法解释与刑法立法的次序产生了错位,由此导致了对一些本该通过增设新罪解决的犯罪行为,强行通过扩张刑法条文的形式予以解决,进而产生罚不当罪的现象。

(三)方法论层面：现有解决方案无法提供足够的理论供给

理论层面就网络时代刑法解释扩张化的现象,存在如下几种解决方案。第一种是“主观的客观解释论”。该说认为,针对网络时代客观解释的扩张化倾向,应当结合主观解释论的法治基因进行改造,在坚持以客观解释为基础的同时,将解释限制在“刑法条文的语言原意”范围内,即以主观解释来作为客观解释的限制[2]。第二种方案是“活的主观解释”或者说客观的主观解释论,该说认为在主观解释中有吸取与容纳客观解释的必要性与可行性,但主观解释汲取客观解释的边界也应当划定在罪刑法定原则、罪名的规范保护目的,以及明确的立法原意之内[14]。第三种方案则认为,无论是上述所谓的“主观的客观解释”还是“客观的主观解释”基本上都是一样的,没有本质上的区别。该论者进一步指出,无论是在网络时代,还是传统的社会空间中,对犯罪的解释当且仅能采取客观解释[15]。此外,还有学者指出可以结合网络犯罪之外的犯罪治理模式与网络犯罪之内的犯罪类型、等价性判断以具体解决网络时代刑法解释的限度问题[3]。

本文认为,尽管上述方案论述的角度及内容存在差异,但其共同之处都在于力图避免扩张解释的过度化,或者说最终落脚点都在于力图廓清扩张解释与类推解释的边界。在网络时代,扩张适用刑法传统条文成为应对日新月异的网络犯罪的首要手段;实际上,扩张解释是在刑法规范供给不足的情况下,最为直接也最为有效的方式,但需要警惕其以扩张解释之名,异化为类推解释[16]。因此,避免或者控制扩张解释的直接逻辑结果就是界定扩张解释与类推解释的边界。遗憾的是,由于现有方案存在一些无法避免的缺陷,所以无法克服网络时代刑法解释过度扩张化的弊端。

其一,现有理论研究存在概念使用混乱或者误用的嫌疑。一方面,正如上述持第三种观点的论者所指出的,所谓的主观的客观解释与客观的主观解释本质上并没有差异。因为无论是何种刑法解释都必然需要将刑事解释的边界限定在罪刑法定原则的框架下,同时由于刑法条文的模糊也自然具有扩张适用的可能。另一方面,上述观点存在概念循环论证的嫌疑。具体来说,对如何限定刑法解释扩张化的边界,上述方案都不约而同回到“刑法条文可能具有的含义”和“一般人预测可能性”上。此外,在刑法之内与刑法之外进行解释的观点看似相对明确,但仍然只是将“是否超出刑法法条含义”的争论转移到“能不能等价还原”的问题上,仍然没有解决核心争议[17]。

其二,现有的理论研究无法为司法实践提供明确的指引。在以罪刑法定原则为基础构建的刑法理论框架下,当然具有区分扩张解释与类推解释的必要性,尤其是在当前网络犯罪的刑法立法供给不足,以及并非所有的网络犯罪都是新型犯罪的情况下,刑法条文的扩张解释仍然是网络时代刑事治理的重要途径。此时,尽管上述第一种方案与第三种方案都主张刑法解释应当接受罪刑法定原则的检验,但在恶意刷单行为能否构成破坏生产经营罪上,两者仍然得出了截然不同的答案。从某种程度上来说,这可能会进一步加剧司法实践中适用刑法解释混乱情况的程度。

其三,从当前理论研究现状来说,学界对区分扩张解释与类推解释所尝试的努力与现实需求相比,仍然存在一定的偏差。一种观点认为,扩张解释与类推解释之间并无实质的界限,因此也就不存在所谓的区分扩张解释与类推解释问题。如有学者指出,“类推解释和扩大解释之间并没有绝对的区别,在说明原理上二者甚至可以互换”[18]。此外,还有学者也认为,扩张解释与类推解释在思维模式上并无本质的区分,理论界的尝试仅仅是为了近代法治意识形态的需求,甚至可以说其是“近代法治的一个美丽谎言”[19]。另一种观点则认为扩张解释与类推解释存在界分的可能性。如有学者就指出,扩张解释与类推解释在构造上就存在是否处于刑法条文用语可能的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用符合形式逻辑的推论、是否从罪刑法定主义的理念出发等差异[20]。本文无意争论扩张解释与类推解释是否具有区分可能性的问题,但现有理论方案“反思性较多,而建构性不足”,表明了扩张解释与类推解释的有效区分路径仍未打通。

综上所述,刑法解释的扩张化是应对网络时代刑事法律风险的必然倾向,但在“有罪必罚”等刑事政策理念的过度导向下,这一扩张化趋势开始异化,从而产生了冲击罪刑法定原则的现象。基于刑法教义学的应然之义,应当将刑法解释的扩张化限制在罪刑法定原则的限度内,但现有理论方案的分散不仅无法为网络时代刑事解释的扩张化提供有效的应对方案,更有导致刑事解释的扩张化朝着混乱化的方向发展的可能。

三、网络时代刑法解释过度扩张化的应对思路转向

从原因论的角度来说,网络时代刑法解释过度扩张化的成因既有刑事立法上的规范供给不足,又有刑事司法层面的刑事政策的过度司法化,还包括刑法解释路径的方法论缺陷。在具体的运行机理层面,刑事政策的过度司法化导致刑事司法在“有罪必罚”的理念下过度扩张刑法条文范围,而刑法解释路径本身却陷于逻辑思辨无法提供纾解冲突的方案。为此,有必要从刑法解释的角度,对网络时代刑法解释过度扩张化现象予以进一步检视。

(一)现有应对思路的观点聚焦：一元论与二元论的论争

从理论沿革的角度来说,在刑法解释立场的争论之外,我国刑法学界还经历了形式解释论与实质解释论的学派之争。形式解释论者与实质解释论者围绕刑法解释价值判断的位阶关系、刑事法治观的解读、犯罪构成要件的顺序等方面展开了激烈的讨论[21]。但是,随着理论探讨的推进,有不少论者对形式解释与实质解释之争提出了怀疑与检讨。如有学者认为,刑法中任何条文都是形式与内容的统一,自然也是现象与本质的统一,而刑法中的形式解释论与实质解释论的流派划分与理论对立实际上是一个伪命题,并且所谓的主观解释与客观解释也不是绝对的[22]。还有学者指出形式解释与实质解释之争缺乏明确、客观的标准,没有提供解决问题的方案,争论偏离了形式与实质的内涵[23]。

针对网络时代刑法解释过度扩张化的现象,刑法学界围绕刑事解释的立场应当坚持客观论,还是主观论,抑或是坚持折衷主义展开了探讨,并且最终落脚到对扩张解释与类推解释的界分上。实际上,形式解释与实质解释的理论之争,本质上也可以归属到扩张解释与类推解释的界分之争上。正如劳东燕教授所指出的,形式解释与实质解释之争并非是事实论与价值论的争论,而应当还原为价值论内部如何适用价值判断的问题上[24]。

也就是说,网络时代刑法解释过度扩张化的方法论争议和形式解释与扩张解释的理论争议实际上可以同等讨论,并且两者都引发了方法论的可操作性不强、概念运用的宽泛混乱等质疑。因此,对这两个问题提出的解决路径也有一同比较分析的可能性。纵览现有理论研究成果,对如何化解上述弊端,以持有的立场为标准,大致可以划分出如下路径。

第一种路径仍然集中在刑法解释论内部。如有学者指出,现有扩张解释与类推解释的区分方案基本上都是建立在将“公民预测可能性”限定为“理性人图景”的基础上。这种以理性人为讨论前提的路径,在将刑法条文含义与罪刑法定原则取得同等性的同时,又将自己假想为理性人进而进行个人的主张臆测,由此造成了“一千个读者有一千个哈姆雷特”的现象。为此,有必要转向基于“现实人图景”的路径[17]。此外,尽管还有一些论者提出通过辅以商谈理论或者证伪思维进行判断,但是由于仍然建立在“理性人图景”之上,因此本文就不详细展开论述了。

第二种路径则将视野投射至刑法解释论的外部,主张将刑法论证引入刑法的运用之中。但是,对如何结合,该说内部并没有形成一致的见解。一种观点认为,应当由刑法论证替代刑法解释。与之相反,另一种观点则认为,应当将刑法解释与刑法论证相结合。如有学者指出,在风险社会的结构之中,有必要考虑在刑法规范体系之外的道德根基一致性,以及法官造法之中的道德论争等价值因素的存在,将法律论证置于刑法解释之中,促进刑法结构的开放化及不同主体间的对话[25]。

根据解决方案的内容不同,又可以将上述观点划分为一元论与二元论。这主要是因为,前者仅从刑法解释或者刑法论证的角度构建刑法适用的方法论,而后者则从刑法解释与刑法论证两者并行的角度构建刑法适用的方法论。从哲学根基上来说,阐述者这一角色由解释性话语的形成活动构成,其以某种共同体传统为基础,它的目的就是让形成于此一共同传统之中的话语,能够被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解[26]。因此,对刑法解释来说,其不仅是刑法规范从制定到实现的必要环节,而且也代表着法律共同体为建构统一的刑法话语活动所付出的努力。尽管这一过程常常路途崎岖,但刑法解释的法律效果、社会效果的统一仍然是法律共同体对刑法解释的追求。也就是说,刑法解释对刑法的适用来说,仍然具有必要性。因此无论是上述第一种方案,还是第二种方案都具有一定的合理性;但对网络时代刑法解释过度扩张化这一现象来说,上述哪种方案更为合适仍需要进一步探讨。对此,本文将在下文详细展开论述。

(二)现有应对思路的反思与转向：多元论之提出

客观来说,尽管上述两种方案均存在一些值得肯定之处,但也不同程度地存在缺陷。本文认为,对网络时代刑法解释过度扩张化的现象,不仅应当树立一种多元化的视野,而且还要形成一种多元化的方法论。就是说不仅将刑法论证与刑法解释相结合,而且还要将刑法立法纳入到应对方案之中。具体理由如下。

首先,对上述第一种路径来说,由于刑法解释具有自身无法克服的缺陷,因此单一的刑法解释路径不可取。如前所述,在方法论上,刑法解释不仅面临着扩张解释与类推解释是否具有区分可能性的诘问,而且现有方案也存在一定的不足。

从宏观方面来说,传统语境下的刑法解释是基于一种刑法规范体系内部自洽的理论预设建立起来的,但刑法规范体系所面临的社会生活却经常处于变动之中,这就决定了刑法解释必须汲取外部的价值判断[27]。因此,刑法解释在一定程度上需要法外价值判断的介入,从这个方面来说,刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化都是依法治国建设图景中必然的过程。但是,当前网络时代刑法解释面临的困境并非刑法规范体系对法外价值判断的摄入不足,而是对法外价值判断涉入过度导致的。典型的例子就是当前网络犯罪的治理存在刑事政策过度司法化的现象,以至于价值判断偏离刑法规范语境。此外,网络时代刑法解释也存在“法官造法”的现象,如对一些新型网络犯罪行为,当前主要是通过司法实践先行做出判决,司法解释后续予以确认的方式进行惩治。在风险社会的背景下,尤其是在技术性风险泛滥的当下,这种路径也会不可避免地造成刑法解释结论的有效性普遍下降,最终导致刑事司法裁判可信度及可接受性不足的局面[25]。

从微观层面来说,当前刑法解释内部无法为刑法规范适用过程中价值判断过多、规范性不足的问题提供有效解决方案。仍以扩张解释与类推解释的区分为例进行说明,这一问题本质上仍然属于一个价值判断如何规范化的问题。尽管基于“现实人图景”的方案注意到现有方案的不足,但其本身仍然没有超出“理性人图景”的范围。如在“可预测性”的判断上,仍是寄托于国民一般的善恶观念。这对于自然犯来说具有一定的可适性,但在法定犯与日俱增的时代背景下,对拒不履行信息网络安全管理义务罪等法定犯来说则难以适用。此外,该说虽然尝试区分了“刑法条文的文字含义”与“刑法条文的含义”的内涵,但并没有为“预测可能性”的判断提供更为明确的标准,反而容易造成概念上的混淆。

其次,对于上述第二种路径来说,虽然注意到了应对视野的多元性,没有局限于刑法解释论内部,但在应对手段上,仍然存在单一化的倾向。详言之,严密刑事法网是网络时代刑法适用罪刑均衡与罪刑相当的重要前提,对多数网络犯罪行为适用已有法条具有可行性。但正如张明楷教授所指出的,解释路径不是应对网络犯罪的唯一路径,在解释方法与结论违反罪刑法定原则的情形下,就有必要采取立法路径[6]。

最后,对于本文所主张的多元化路径来说,不仅要求将刑事立法与刑法解释有效结合起来,还要求将刑法解释与刑法论证有效结合起来。具体来说,刑法论证与刑法解释的结合能够为法外价值判断的介入提供合理渠道的同时,也尽可能保障刑法解释中价值判断汲取路径及其结论的规范化。从理论构造上来说,法律论证的理论基础在于商谈理论,强调对法律适用结论的合理性证成。也就是说,刑法论证的目标早已跳脱出真实性及独白性或者权威性话语体系的限制,迈向了基于合理性目的的对话式体系[28]。这样一来,刑法论证不仅有效弥补了传统刑法解释对法外价值判断涉入不足的问题,构建了民意进入刑事司法的有效渠道,而且合理性的价值目标也能有效弥合网络时代背景下价值判断涉入过多的不足。需要进一步回应的问题是,在刑法解释具有存在必要性的前提下,如何实现两者的统一。

四、网络时代刑法解释过度扩张化的多元化应对思路之展开

在确立网络时代刑法解释过度扩张化的多元化应对思路的基础上,下文将就如何合理、妥当展开多元化应对思路进行详细论述。

(一)刑法理念上,推动刑法治理理念的现代化

随着我国现代化进程的深入推进,近年来的刑法立法活动也引起了积极的刑法立法观与古典刑法立法观之间的论争。网络犯罪的增设及其立法路径是积极的立法活动的具体组成部分之一,实际上,刑法立法活动的特性表征了刑法对社会治理任务的调整与分担[29]。此外,在技术风险泛在语境下,能动司法理念也催生了网络时代刑法的扩张化。也就是说,无论是网络时代的刑事立法,还是刑事司法,本质上都是这一时期刑法理念的表现形式之一。

从刑法现代化的角度来说,刑法应当处理好与社会治理的关系。一方面,刑法作为法律规范体系的重要组成部分,不仅承担着传统的法律规制体系“最后保障手段”的作用,而且在后现代性社会语境下,也是风险控制与权利保障的重要防线。另一方面,刑法参与社会治理也需要同我国刑事法治现代化的整体目标相一致。在网络犯罪的治理方面,积极的刑法立法观、刑法解释扩张化的趋势都是刑法积极回应公民权利保障需求、参与社会治理的例证,但对刑法功能的过度政策化、对刑罚积极预防功能的过度推崇则容易导致网络时代刑法治理走向“新刑法工具主义”的道路[30]。

从比较解释的角度来说,西方国家的刑法理念随着工业化、现代化进程的发展,经历了由政治刑法到市民刑法再到社会刑法的转变过程[31]。由于我国开启工业化国家转变的进程较晚,并且同时面临着推进现代化建设的任务,因此“新刑法工具主义”的产生与我国当前所处的特殊的社会建设背景密切相关。这也决定了网络犯罪现有刑法治理理念在兼顾传统的市民刑法理念与现代的社会刑法特点的同时,也具有两者自身所固有的缺陷。为了缓解这一冲突,实现网络时代刑法治理同社会治理的有机平衡,需要从源头上纾解我国现有刑法治理观念的抵牾。当前理论界大多都将关注点集中于为我国刑法治理现代化确立一种图景,或以市民刑法为主、社会刑法为辅,或强调两者的并行不悖,其不足之处都在于过于抽象,可操作性不强。

在应然层面上,刑事治理现代化包括治理理念开放性、治理主体多元化、治理方式协作性,以及治理规则科学性等多方面的内涵[32]。因此,网络时代犯罪治理也应当从治理理念、主体、方式及规则等方面予以具体化。囿于主题及篇幅所限,本文就不过多展开,仅对网络时代刑法解释过度扩张化的现象进行论述。从刑事法律主体的角度来说,在治理理念上,无论是刑法立法者还是司法者都应树立刑法有限主义的观念,避免陷入刑罚万能主义的陷阱;在治理方式上,对网络犯罪的治理应当强调立法手段与司法手段的统筹兼顾,既不能过度进行预防性立法导致法益保护目标的虚化,也不能过度倚重司法手段导致罪刑不均衡;在治理规则上,则需要强调刑事立法手段与司法技术的科学化、理性化。据此,下文将就刑事立法与刑事司法层面如何展开进行详细论述。

(二)刑法立法上,合理把握犯罪化内容与限度

网络时代刑法解释扩张化背后折射的是传统刑法体系的转向问题。网络的发展使得许多新的行为方式成为可能,并且在传统物理空间与虚拟网络空间的罅隙也滋生了众多的灰色地带,对这些因行为而产生的灰色地带进行分类、识别并且进行界定是立法者所面临的重大的课题[33]。在刑事法领域,网络时代刑法规范体系的走向包括宏观的立法体例(如是否有必要制定一部单独的网络刑法,以及网络犯罪罪名在刑法分则中的位置结构等)与微观的罪名增设修订两个方面。囿于篇幅及主旨所限,本文仅探索微观的罪名增订问题。

首先,网络时代刑法立法需要具有吸收与回应网络犯罪发展特性的行动自觉。具体来说,网络时代罪名的增订既包括对已有罪名的修订使其符合网络时代刑法规制的特点与要求,也包括增加新的罪名,避免“有罪必罚”理念的倾向下扩张适用已有罪名,导致刑法条文的人为“口袋化”。也就是说,无论是从网络空间的“双层社会性”、犯罪行为的“技术多元性”来塑造与调适网络犯罪的刑事法规则,还是围绕网络犯罪类型进行精细化立法,提高立法技术与规范表达,实现行刑的立法精准对接[4],都离不开刑法教义学的指导与塑造。

其次,网络时代刑法教义学需要具备回应刑事立法变迁,更新刑法理论体系的理论自觉。在既往研究中,对刑法教义学与刑事立法的互动关照不足,这主要是由一种刑法教义学立法批判功能否定论造成的。但本文认为,刑法教义学的研究不能一成不变,也不能固守成规。其一,刑法教义学回应刑事立法活动具有现实需求。刑事立法的积极化对传统刑法理论体系既是挑战,也是机遇。正如周光权教授所指出的,立法活跃化为刑法教义学的发展带来了新的契机。在研究内容上,不仅要关注体系性建构转向问题,也要回应立法提出的难题[34]。其二,刑法教义学的立法批判机能具有存在的合理性。一方面,刑法教义学立法批判功能否定论者的逻辑前提存在偏差,因此否定论的说服力天然不足。另一方面,刑法立法的明确性、灵活性是相对的,而刑法教义学则恰好能实现对上述不足的填补[35]。

最后,值得说明的是,上述内容都是围绕网络违法行为犯罪化的内容展开的,也即需要对哪些信息网络违法行为进行犯罪化处理。但实际上犯罪化并非是没有限度的犯罪化,如《刑法修正案(九)》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪在当下就面临着司法虚置境遇;并且正如犯罪化与非犯罪化的对应关系一般,网络时代的刑事立法也需要注意网络犯罪的非犯罪化一面。也就是说,为了实现网络安全风险控制与网络技术创新保护的价值衡平,需要合理把握涉信息网络犯罪行为犯罪化与非犯罪化的限度与范围[36]。对此,本文认为有必要引入立法评估机制,在刑法立法修订前及修订后对相关行为的立法效果进行评估检验,进而决定刑法立法的走向。立法评估机制的引入不仅能为动态、合理把握信息网络风险行为的犯罪化与非犯罪化的限度提供可靠的依据,而且能够有效弥补我国传统法学领域“重逻辑思辨,轻实证研究”的不足,此外这也符合刑法治理现代化价值目标下,刑法治理手段科学化的要求。

(三)刑法司法上,实现刑法解释与刑法论证的辩证统一

如上文所述,网络时代刑法解释仍然具有存在的必要性,但鉴于刑法解释所存在的先天不足,以及网络时代刑法解释实现价值判断规范化的需求,因此有必要引入刑法论证的手段。当前,刑法学界对刑法解释与刑法论证之间的关系并没有得出一致的见解。有学者认为,刑法论证是刑法解释发展到一定阶段的特殊表现形式,是刑法解释的理论范式由主客观间性到主体间性的一次转变[37]。但也有学者指出,法律论证是一种程序法上的规则,是刑法价值判断合理性的程序及技术保障,实体性论证规则是对刑法解释中最低限度的价值共识的凝练,但仍需要经由一定的程序,运用一定的方法,最终才能够实现刑法中的价值判断问题[38]。由此可见,对刑法解释与刑法论证的认识不一也会影响到刑法解释与刑法论证的适用问题。

本文认为,尽管刑法解释学与法律论证两者的理论构造不一样,但两者具有统一适用的基础。一方面,在方法论上,刑法解释学本质上是一种诠释学,而刑法论证或者说法律论证的哲学基础在于分析哲学,因此两者在研究范式上就存在“说明”与“解释”的知识路径差异[39]。另一方面,正如考夫曼所指出的,“没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的”[40]。实际上,法律论证也是从一个狭义的论证图式逻辑走向包括修辞学(解释学传统)在内的广义逻辑过程[39],这也为两者的融合奠定了可行性基础。

由于刑法解释只能作用于司法领域,而刑法论证还可以涉及立法等方面[41],因此在刑法解释与刑法论证相结合的具体方案上,需要围绕刑事司法的基本原则和不同环节进行建构。在实体法层面,基于罪刑法定原则的统领作用,刑法解释与刑法论证的结合应当以传统的刑法解释学为主,此时刑法论证起到辅助作用[42]。基于刑法论证的合理性价值目的需求,则需要对刑事解释的结论进行证伪。在程序法层面,刑法适用的结论还需要通过加强裁判文书说理等形式体现出来。

再以“恶意刷单炒信案”为例进行分析,当前刑法学界的理论分歧主要集中在这一行为是否符合《刑法》第276条中的“其他方法”。本文认为这一类行为具有严重的法益侵害性与预防必要性。从公共政策的意义上来说,这类行为在网络经济高速发展并且日益成为我国经济重要的增长方式的当下,对网络经济的健康增长无疑具有严重破坏力;但在具体构成要件的判断上,破坏生产经营罪“其他方法”的认定应当坚持同类解释的规则。也就是说,破坏生产经营罪中的“其他方法”不仅要与“毁坏机器设备”“残害耕畜”具有相同的法益侵害性与预防必要性,而且也必须具有属性上的同一性。而反向刷单炒信的行为侵犯的法益不是生产经营者的所有权,并且其行为也没有造成网络经营者的生产资料的物理损害。此时,将恶意刷单炒信行为解释为破坏生产经营的行为不符合“在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待”实体性论证规则[38]。因此,也不能以破坏生产经营罪进行规制。

五、结语

网络时代刑法解释与刑事立法都是刑法治理理念的重要体现,因此解决网络时代刑法解释的困境与不足,不仅需要从刑法立法、刑事司法本身予以着手,还需要将其同刑法治理观相结合。可以说,当前我国网络犯罪的刑事司法解释过度扩张化的现象正是我国传统刑法观与现代刑法治理需求相抵牾的具体表现之一。因此,网络时代刑法解释过度扩张化的化解,也需要在刑法治理现代化的价值目标下有机整合刑法立法手段与刑事司法手段,在加强对网络犯罪治理的规范供给的同时,转变刑法适用的手段,规训价值判断进入刑法解释的路径。