论我国检察民事公益诉权的研究路径

陈文曲,李皓然

(中南大学 法学院,湖南 长沙 410083)

一、问题的提出

诉权研究是民事诉讼制度在理论研究层面的逻辑起点,随着我国检察公益诉讼制度建设不断推进,关于检察民事公益诉权的理论研究自然成为基础性研究且应当随之深化。从制度现实来看,以新中国宪法制定为起点,我国现代意义的检察公益诉讼制度最初提出于2014年的中国共产党十八届四中全会,直至2017年才实现法律层面的确立,因而对于新时代下如何理解检察机关这一新兴的诉权缺乏充分的经验积累。从诉权理论来看,诉权研究始终是以法国、德国等为代表的大陆法系之基础理论领域,比较系统的诉权理论至少可以追溯至德国普通法时代以萨维尼和温德雪德主张的私法诉权学说,因而域外诉权理论研究具有深厚的法理积淀。基于以上两点,我国检察民事公益诉权研究自然需要对域外制度及研究成果予以必要认识。

纵观域外主要国家的相关制度状况,同时回溯历史可以发现,对于此种诉权之理解大致呈现出两种研究路径：一种是以历史上的苏联为代表的理论观点,认为检察机关的基本权力是检察监督权,所以检察民事公益诉权应当同其公诉权及其他权力一道被理解为是对于法律制度统一实施的监督性权力;另一种是以现时的英、美、法、德等西方国家为代表的理论观点,认为检察机关一旦以诉讼主体的身份介入民事诉讼就应当受束于诉权这一诉讼中的权利,其权力范围应当以诉权之正常行使为依规,绝不能借法律监督之名凌驾于诉讼制度所设计的程序正义之上。遗憾的是,我国对检察民事公益诉权的理论研究由于长期专注于域外引进而缺乏路径反思,以致逐渐形成了路径定式甚至产生了依赖,其同样地主要体现为两种相反方向：一种是受到历史因素影响而因循苏联对于检察机关的法律定位,研究路径体现出较强的公共自主性;另一种则是受到现实因素影响而借鉴西方对于检察民事公益诉权的认识,研究路径体现出片面的私人自主性。

当前,关于我国检察民事公益诉权的不同研究观点之间自说自话,对于彼之所得及我之所失缺少回应：或者不能立足于我国政体这一制度现实,忽视了检察机关作为法律监督机关的宪法地位;或者不能着眼于民事诉讼作为纠纷解决机制的救济功能,忽视了民事诉讼制度的基本运行规律。这种状况一方面缘于诸说之间存在根本性的路径分歧即“公共自主—私人自主”之分歧,而无法和解,另一方面缘于对已有研究本身缺少系统化梳理和类型化分析,以致于无法完成路径研究。其直接结果就是各种研究成果虽然看似纷繁芜杂,各执一词,实则可以简化为对立两面而缺乏基础性共识,甚至这种不同方向的研究各自形成了基本研究路径并趋于定式,根本上则是对“公共自主—私人自主”二者之一的依赖。仅有的折中式的研究成果又由于缺少路径分析而无法对症下药,其意见往往趋于片面而难成一说。这也反过来进一步促使前述两种路径之依赖不断强化而分歧益深。因此,笔者认为,对于我国检察民事公益诉权研究之路径依赖的考察必须通过回溯国外已有制度才能得以清晰,而新的路径建构也必须在此过程中才能提出。

有鉴于此,本文拟通过梳理域外检察民事公益诉权的基本类型,反观我国相关诉权研究主要的两种路径,分析此两种路径依赖形成的基本原因,并在此基础上尝试提出一种新的路径建构。我国检察民事公益诉权研究虽然起步较晚,但仍需立足自身制度现实并在对域外经验的扬弃中形成具有中国特色的研究路径。

二、域外检察民事公益诉权的两大基本类型

在西方法学理论中,围绕“公共自主—私人自主”进行了多方面且长期的争论,而在制度设计和研究路径方面,如果综合考虑历史上的苏联便可发现,这一矛盾在检察民事公益诉权的研究中也同样存在。这也成为我国现今相关研究趋于分化而难以形成共识的学理根由。有鉴于此,本章主要考察了苏联、个别大陆法系国家和个别普通法系国家的相关制度并尝试作类型化分析,从而为下文归纳我国现有研究类型提供前提。

(一)以苏联为代表的公共自主型诉权

苏联作为第一个社会主义国家,其在建立检察制度过程中,主要依循1922年列宁在《论“双重”领导和法制》中关于检察监督的论述。他认为,检察机关作为独立的国家公权力机关,应当只受中央领导,对共和国的法制统一予以全面监视是检察长的唯一且必要之职权,并且其在履职过程中不因地域之别而区别对待[1]。由此,苏联检察机关独立于司法行政机关而成为专门的检察监督机关,负责审判监督和一般监督。1928年的《苏俄民事诉讼法典》就赋予了检察长提起或参与民事诉讼的权力,但以保护国家或劳动人民利益之必要为前提。1961年《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》又将这一前提明确为维护国家或社会利益,以及保护公民的权利和合法利益。由此可见,参与民事诉讼的检察长是苏维埃政权的国家代表人,同时也是法律维护者,其以维护社会主义公平审判为己任[2]。

苏联检察民事公益诉权体现了社会主义政治学说中检察权彻底的公共自主性,也由此同西方“三权分立”政体的一切国家相区别。俄罗斯检察制度虽然继受于苏联,但检察机关在宪法层面却并没有独立且明确的定位,而始终处在争议之中,这使得其检察民事公益诉权的公共自主性仅流于形式而趋近于欧美等西方国家。

(二)以欧美为代表的私人自主型诉权

1.英美等普通法系国家中的检察民事公益诉权

英国检察总长所谓的代表社会大众,实际上是充当政府在民事诉讼中的代表并代为起诉或应诉,他可以或依职权或应私人请求而将诉权转移给告发人[3]。因此作为个体的公民才是事实上的诉权主体。而随着诉权主体的名义得到转让,总检察长对于公共利益的关注也就随之发生了转移,其主动提起公益诉讼的积极性也因此降低[4]。

美国的检察机关并非独立的权力机构,而是司法部下属的职能部门。在民事公益诉讼中,美国检察官往往是以政府代理人或自然人利益代表的身份行使诉权,如根据《美国法典》第28卷第547条之规定,在政府确认土地所有权案件、牵涉联邦官员的“国民银行法”纠纷等涉及联邦利益的民事案件中,检察机关可以作为政府代表人提起诉讼,并为之辩护(1)参见《民事检察学》(李忠芳,王开洞.中国检察出版社,1996年版)。此外还有研究列举,“一是由司法部代表美国进行诉讼,如《克莱顿法》第四条A规定,‘无论何时美国因反托拉斯所禁止的事项而遭受财产及事业的损害时,美国可在被告居住的、被发现的,或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼’;二是由州司法部长代表该州自然人提起诉讼,如《克莱顿法》第四条C规定,‘州司法部长作为政府监护人,代表其州内自然人的利益,可以本州的名义,向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼’”(赵许明.美国民事检察诉讼制度及其价值分析,载《人民检察》2002年第4期)。。

概言之,由于受到私法自治的法律传统及司法优位之权利形态等方面的深刻影响,英美国家对检察权的法律定位更偏向于行政权力[5],检察官所维护的公共利益实质上是狭隘的集团利益,其在民事诉讼中往往充当政府或王室的代理律师,其检察民事公益诉权呈现明显的私人自主性。

2.法德日等大陆法系国家中的检察民事公益诉权

法国检察官隶属于司法部并分散于各级法院之中履职,其检察权属于行政权力的一种。在民事诉讼方面,法国检察官可以径行起诉并以主当事人的身份参与诉讼,其身份变化于原告与被告之间,既可起诉也可应诉,而如果败诉,则需要自行承担所需费用。根据《法国新民事诉讼法典》第422条、第423条(2)《法国新民事诉讼法典》第422条规定,检察院有权依据法律的规定,行使提起诉讼的职权;第423条规定,在法律特别规定的情形之外,检察院也可以对妨碍公共秩序的事实提起诉讼。该法典是在1806年法国《民事诉讼法典》(1807年生效)的基础上经由19世纪70年代初的四个法令修改后形成的统一的法律文件。,这种诉权行使分为两类情形。一是实体法律特别规定。这些法律规定集中于人身权和亲权案件及企业破产整顿领域,这使得其诉权具有了实体权力属性。二是法律规定以外,但出现损害公共秩序的事实。第二种情形下的诉权类似于罗马法上营造司赋予当事人针对他人破坏市场秩序、破坏公共环境的行为提起诉讼的诉权,在突破成文法的局限性,赋予当事人更自由、多元和开放的“诉权”类型的功能方面,具有同样的优势特征[6]。

由于制度的渊源关系,德国检察机关的组织架构和职能安排类似于法国。根据1877年德意志帝国的《民事诉讼法》《法院组织法》,在婚姻无效之诉、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等类型的案件中,检察官可以申请参加其中,也可独立起诉或上诉[2]。后经四次限缩,直至1998年,德国彻底禁止了检察官以任何形式参与婚姻案件的制度,使得家事领域的公益保护由行政机关接管[7]。此外,在面对关涉国家利益和社会公共利益的重大民事案件时,德国检察官有权代表国家提起诉讼[8]。

日本实行“三权分立”的政体,明确检察厅作为行政组织之部分行使行政权力,而非司法机关[9]。在民事诉讼制度中,日本检察机关以公益代表人身份起诉,并且“可以在诉讼中变更诉讼请求,或者合并诉讼,或者反诉”[2],其参诉范围相比于法国、德国也明显较广,其权力仅于民法之中就可介入包括请求宣告或撤销(准)禁治产、选任法人的清算人、请求撤销非法婚姻等在内的几十余类案件领域[10]。

与普通法系国家相比,法德日等大陆法系国家的检察权更惯常于介入民事诉讼,其形式也更为多样,其民事公益诉权表现得较为强势,因而具有一定程度的公共自主性。但就“三权分立”的政体结构及检察机关的隶属现状来看,这些国家的检察机关属于专业参与诉讼的行政机关,其检察权本质或多或少都具有行政权性质,因而对行政权力缺乏有效监督,甚至会出现向行政机关的诉权转移。这种检察权力的行政化从本质上已经趋近于普通法系,使得检察民事公益诉权更接近一般私益诉权,因而其本质还是一种私人自主性诉权,只不过同英美法系相比有所修正。

三、我国检察民事公益诉权研究的基本路径及其问题

受到域外制度影响,我国关于检察民事公益诉权的研究形成了与之对应的路径依赖,并同样呈现出“公共自主—私人自主”般的路径分化,这也导致已有的折中性论述由于无法基于路径反思弥合此种分化而缺乏说服力。但分析可知,任何路径依赖都将以忽视我国现行制度为代价而难以持续。

(一)公共自主路径：因循苏联的“法律监督型诉权说”

这种观点坚持从法律监督的宪法定位来看待我国检察权力的运行,认为检察机关即便拥有诉权,其正当性也只能来源于法律监督职责。该观点认为在民事诉讼中,检察机关在面对被告反诉时无力承担民事责任,禁止反诉又违背诉讼权利平等原则,此外无法贯彻处分原则,又容易因自身的监督职责而导致诉讼中“一身二任”,也即在行使国家干预诉讼权的同时,仅从行为上无法区别于行使当事人的诉讼实施权[11]。因此,在2017年民诉法修正前,这种观点主张检察机关即便起诉也应当仅限于督促起诉,即对负有相关职责的行政机关及时进行建议或督促,由行政机关出面行使民事公益诉权[12]。而在法律正式赋予检察民事公益诉权后,主张从诉的资格、诉因、诉权行使条件等方面对此种诉权进行严格限制,从而使其作为“公权力后盾”而彻底区别于一般原告意义上的诉权。

(二)私人自主路径：效法欧美的“公益代表人诉权说”

这一观点主要是借鉴大陆法系的相关制度,认为我国检察机关对国家利益和社会公众利益的代表性才是其作为正当民事诉讼当事人的法律基础,因此它往往借助诉讼信托(3)这一研究路径中的相关论证大部分借助诉讼担当理论,而借助诉讼信托理论者较少。后者可参见姜涛.检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考,载《政法论坛》2015年第6期。或诉讼担当理论,从私主体利益扩散为公共利益的角度论证检察机关对系争标的的纠纷管理权,并在系争标的符合诉的利益时证立检察机关对维护公益所具有的严格意义上的诉讼实施权(4)关于诉权与诉讼实施权之间的关系,我国学者认为诉讼实施权是具体的诉权,而裁判请求权则指代抽象的诉权,二者同属于诉权理论研究范畴。参见肖建国,黄忠顺.诉讼实施权理论的基础性建构,载《比较法研究》2011年第1期。,进而补充论证其民事公益诉权。该观点认为,当那种由不特定的多数人享有的公共利益受到不法侵害时,只有作为公益代表人的检察机关才在救济时更具有人力、财力和能力上的优势[13]。在这种观点下,检察民事公益诉权虽然因与实体权利分离而在当事人适格、诉的利益等方面具有特殊性,但在诉权行使过程中同一般民事诉权并无本质区别。因此,检察机关即便不是“直接的私利或私权利害关系人”,至少也应当作为“直接公共利益关系人”受到法律认可,并以此享有民事公益诉权。

仅就以上两种类型的学说来看,我国关于检察民事公益诉权本质的研究已经出现了明显的分化：“法律监督型诉权说”以国家根本大法为依据,强调检察机关的法律监督地位及检察民事公益诉权的监督性,对应了苏联的公共自主性诉权;“公益代表人诉权说”则以域外制度为借鉴,从实体利益出发,探讨公益与私益的辩证关系,并尝试在民事诉讼中对检察机关做“当事人化”的论证,强调检察民事公益诉权的救济性,对应了西方的私人自主性诉权。

(三)对两种路径的折中性论述

1.折中说之一“民事公诉权说”

这种观点认为,公益代表性是检察机关的基本属性,而法律监督性则是其本质属性[15]。在诉讼之中,检察机关的主体地位具有双重性,其作为民事公诉人,享有同刑事公诉人类似的权力地位,既负责提起诉讼,又负责对民事违法行为进行监督,其公诉权充分体现着国家的意志性和公益性。因此,实践中不应当将私法领域的意思自治原则引入到诉讼法这种公法领域中,并以此为理由非难检察机关提起的公益诉讼之正当性。换言之,公诉权是法律监督权的基本内容,其同样可以进入行政诉讼和民事诉讼中,而公益诉权恰恰就是公诉权介入非刑事诉讼领域后的形态[16]。当然,也有一些持“公诉权说”的观点从法律监督权和公诉权分离的角度看待公诉权及其在民事诉讼中的表现,认为我国检察权具有复合的权力属性,在特定场域内公诉权可以具体表现为民事公益诉权,而与法律监督无涉[17]。

2.折中说之二“兼顾型诉权说”

这种观点是在对“民事公诉权说”的扬弃中逐渐形成的。它对检察机关“两权同栖”模式的根本解决方案是通过人员分离来实现权力行使的分离,也就是将民事公益诉权从民事公益诉讼的检察监督权中分离出去,并由专人负责,从而在组织结构和权力分配上实现制衡和协调[18]。

(四)基本研究路径的不足及冲突

1.公共自主路径“法律监督型诉权说”之不足

公共自主路径下的“法律监督型诉权说”不符合民事诉讼的一般规律和当事人平等的诉讼构造,也就因此不具有制度运行层面上的可持续性。在相关研究中有学者做出了积极探索,认为检察机关提起行政公益诉讼是以监督行政机关依法履职为出发点的,而检察民事公益诉讼则是在公共利益受损并且督促无效的情况下,在民事诉讼框架内干预侵权个人的民事违法行为,从而保护公共利益[19]。但这种监督地位的回归因缺乏诉权层面的准确定位而使检察机关的身份变得模棱两可：一方面检察机关属于公益诉讼的适格当事人,理应享有当事人应有的诉讼权利及义务;另一方面又兼具监督者的角色,从而有权对诉讼的公正性及法院裁断的客观性进行监督。“一身二任”的检察机关在公益诉讼中,既因监督者的身份而难以放开手脚去行使诉权,也因置身诉讼而在行使检察权时投鼠忌器,最终鱼掌双失。检察机关在诉讼中回归法律监督地位的步伐,前脚刚刚迈向公共利益,后脚就陷足于国家诉权的泥潭而不能自拔。

检察机关的“法律监督地位”不同于所谓的“法律的监督机关”。“法律监督地位”强调检察机关作为国家宪法规定的、专业化、制度化的监督机关,应当依法行使检察权力,依法履行相应职责,是国家最高权力机关通过制度设计以延伸其监督权能的产物;“法律的监督机关”则是以“法律监督”之名,行“监督法律”之实,使权力不动声色地溢出制度之笼。无论检察机关行使怎样的诉权,有一点都必须明确,那就是检察机关的诉权统摄于它的法律监督地位,而这种法律监督地位又是在法律之下的。更具体地说,检察机关的诉权应当溯源为一种监督权力,而这种监督权力又运行于诉讼框架之中。

①苏华、徐新宇：《英国药业反垄断执法经验借鉴(二):辉瑞案的再思考》，载《中国价格监管与反垄断》2017年第1期。

2.私人自主路径“公益代表人诉权说”之不足

私人自主路径下的“公益代表人诉权说”对于我国检察民事公益诉权研究而言不具有必要性和可行性。

所谓不具有必要性,是就其片面乃至负面的效果来说的。这种将检察机关民事公益诉权类型化为一般民事诉权,从而使得检察机关在民事公益诉讼中或者如同一般当事人一样可以受到反诉而成为被告,或者以缴纳诉讼费用为起诉前提,根本上是通过诉讼担当理论帮助检察机关取得纠纷管理权,从而为其进一步取得民事公益诉讼实施权这一权能提供基础。它虽然解决了检察机关作为民事公益诉讼当事人的可能性问题,即当事人适格的问题,但对于诉的利益问题却语焉不详。换言之,这种观点证明了检察机关作为具体的利益主体,通过起诉或应诉可以使纠纷获得必要、有效且妥当的解决,但对于另一个先在的问题,也即侵权或纠纷事实是否确有必要动用国家司法权力解决的问题,却予以搁置了。我国检察机关与法律规定的其他机关或组织均享有民事公益诉权,而已有研究未能有效区分二者之间的不同,因而不能厘清这两种主体的职权分工和诉权行使的顺序关系,因此容易引起检察机关与行政机关在职责上的冲突[20]。也就是说,“公益代表人诉权说”只有权力的谦抑性,而没有与行政权相比的谦抑性,故而只会导致民事公益诉讼大量涌入检察机关,使得检察机关代政府之职,助长一些地方政府部门的懒政风气,贬损对行政权的有效监督。当然这并不是否认诉讼担当理论的适用,而是反对一种片面的适用。

所谓不具有可行性,是就其所借鉴的西方制度背景来说的。西方检察制度设立于三权分立的权力构架之内,检察机关并非独立的法律监督机关,因而其公益诉权最初就是以公益代表人的一般主体意义的诉权出现的,并不具有内在的监督权属性,也就不存在冲突。但这一属性仅仅适用于其特定的政治构架和具体国情,无法同我国的诉讼制度相协调,无法为我国所借鉴[21]。

3.折中说之不足

就折中说而言,这种观点虽进行了调和意义的尝试,但实际结果却是对已有问题的掩盖甚至搁置,具体阐述如下。

所谓掩盖,特指折中说之一“民事公诉权说”。这种观点采取了一种比较简洁的论证思路,但并没有十足的创见。上述关于检察民事公益诉权的几种分歧,在我国关于公诉权的本质研究中不仅已经存在甚至早已有之。因此,随着“公诉权”概念的引入,“民事公诉权说”不但没能使问题简化,反而使之变得更为复杂,实际上是掩盖了已有的问题。

所谓搁置,特指折中说之二“兼顾型诉权说”。这种观点的缺陷比较明显。首先,这种观点所提出的人员、职权分离的对策在我国并不鲜见。可以说,人员分离是我们在解决类似职能矛盾问题时的惯用手段甚至是必然要求。其次,这种分离的方法虽然剥离了作为诉权主体之检察官的监督权,其在组织上仍然隶属于以法律监督为核心职能的检察系统,但实际上却造成了新的问题,即存在那种在职权上已分离出去,但在组织上未分离出去的检察人员,其所行使的诉权究竟还能不能称之为一种检察权力?这样来看,“兼顾型诉权说”并没能真正实现诉权的监督性与救济性的兼顾,而是通过人员和职权的分离把这个问题搁置了。

总的来看,折中说虽然提出了“监督性与救济性相兼顾”的观点,但在诉权方面仅仅体现为一些方向性的思考,并没能对检察民事公益诉权的本质进行全面、系统的研究。

4.不同路径之根本冲突

综上而言,现今我国对检察民事公益诉权的研究所做的全部努力,归根结底体现为解决私人自主与公共自主之间在诉权中的矛盾,也就是基于诉权理论来协调检察机关的公权力主体地位同民事诉讼构造平衡之间的矛盾。目前,这种努力或是一边倒地偏向于私人自主,或是一边倒地偏向于公共自主,或是尝试进行协调,但效果并不理想。从学术研究的一般规律来看,只要存在理论可能,那种偏颇的甚至偏激的研究路径就应当尽量避免,相比之下,一种协调的主张则具有更为现实的研究意义和更为辽阔的研究前景。从这个角度讲,未来关于检察民事公益诉权本质研究的核心内容就在于协调好这对矛盾,即在诉权层面,一方面尊重民事诉讼制度的内在逻辑,维护诉讼内部构造的平衡,从维护国家利益和社会公共利益的角度认识民事诉讼的救济功能和检察机关提起民事诉讼的救济意义,体现检察民事公益诉权在维权方面的救济性;另一方面牢牢把握住我国政体制度的现实,彰显我国检察机关的法律监督地位,在社会治理背景下认识民事诉讼的解纷功能和检察机关介入民事诉讼的治理意义,体现检察民事公益诉权在解纷方面的监督性。

四、我国检察民事公益诉权研究的路径建构

基于路径反思,可以将我国检察民事公益诉权研究路径分化之症结,归结为对“公共自主—私人自主”之矛盾的深陷。重新建构具有中国特色的研究路径,需要摒弃研究中的对立思维,着重关注检察机关围绕诉权与监督权之间的辩证关系,回归诉讼程序的沟通本质。

(一)我国检察民事公益诉权研究路径的基本要求

1.立足检察机关在宪法中的基本定位

我国的检察制度虽然体现着本国的具体国情,但由于历史原因却受到苏联较为深刻的影响。我国检察机关行使职权是代表国家进行的法律活动,这与现代检察制度的法治精神是趋同的,不同的是,我国检察制度体现着人民民主的国家观,其法律监督定位更是社会主义检察制度的核心。我国宪法第134条明确规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。在依宪治国的背景下,这应该成为定位检察机关诉权及其诉讼地位的根本遵循。也就是说,无论检察机关的权力发生怎样的变化和发展,都应当以其在宪法中的基本定位为依规,以完成其法律监督的职责为标准。

当前我国检察民事公益诉讼的制度设计突破了国内学界对于检察机关权力监督属性的传统认识,其理论研究的深化自然需要时日,但这并不能成为研究中忽视乃至放弃检察机关法律监督定位的理由。应当认识到,检察机关作为法律监督机关的宪法定位决定于我国人民代表大会制度这一根本政治制度,对于检察权力之法律监督属性的淡化将会带来广泛而深刻的法律效果。进言之,当前检察民事公益诉权研究在效法欧美过程中之所以出现深层次的路径之抵牾,原因就在于不同政体之间存在根本差异,而诉权研究之差异仅仅是这一深层次矛盾在公益诉讼制度层面的具体体现。因此,在检察民事公益诉权研究中切忌“一叶障目,不见泰山”,而应当始终从检察机关的法律监督属性出发来认识其新的诉权形态。

2.平衡诉权与监督权之间的辩证关系

已有的两条研究路径或是从公共自主出发强调检察机关权力的监督性,或是从私人自主出发强调检察机关权力的诉权化,从而给人一种误解即认为诉权和监督权是互不相容的两种权力(利),检察机关进入民事诉讼程序之中履职必须在二者之中择其一作为自己的立身之法,否则就不具有合理性或正当性。其实这是对诉权及检察监督权力片面认识的结果。例如,一般认为检察机关所享有的诉权是以公诉权为典型,而公诉权本身虽然以诉权为本质,但却并不否认其具有的监督属性,因此发展检察诉权的关键就在于满足维护权力制衡关系而保障诉讼程序的正义[22]。即便是传统私权利性质的个人诉权,在发展为公益诉权时同样会发生性质上的变化,而不仅仅只是固守于一种传统意义的私益救济。如单锋教授[23]虽然在检察民事公益诉权研究中主张借鉴西方国家的“公益论”,但在分析公民个人可能的公益诉权时却认为,相对于私益的救济,公益诉权主体更重视对于诉讼程序的参与并由此促成新的具有公共政策意义的裁判结果,因而这种诉权具有公权力意义,是通过参与公共生活或国家政治生活而获得生命力的具体的公民权。因而,他认为即便是公民个人公益诉权同样具有多重属性,是一种“特殊的人权”,而行使该权利则可谓之是一种具有政治意义的行动。

由此可见,我国检察民事公益诉权研究如果要走出一条独树一帜的路径,需要破除思想上关于诉权与监督权之间的对立观念,注重研究二者之间的辩证关系。当然,这种辩证研究在承认诉权的监督性之余,同样需要区分其间的主次关系,比如将公益诉讼的程序启动者作为检察机关的首要角色,而将法律监督者作为次要角色[24]。

3.对于不同类型公益诉权的一体考量

我国公益诉讼制度涉及行政诉讼、民事诉讼两大诉讼类型,检察机关不仅享有民事公益诉权,其同时享有行政公益诉权,而享有民事公益诉权的主体除检察机关外还包括法律规定的机关和有关组织。由此可见,我国公益诉讼是一项系统化制度。虽然同样是以维护公共利益为最终目标,但不同主体在不同诉讼程序中提起公益诉讼的行为不应当独立看待,而需要综合分析,相互兼顾[25]。对于检察民事公益诉权的研究既需要以检察机关为主体兼顾其行政公益诉权研究,也应当以民事诉讼为场域兼顾其他机关和组织的公益诉权研究。当然,这种兼顾并不强求全部包罗其中的综合研究,而是强调不能在自证的同时,对其他诉权研究带来困扰或理论障碍。譬如刘艺教授[26]在其论述中突显了诉前程序与检察民事公益诉权的辩证关系,强调检察民事公益诉权的客观化和实质化,认为将权利保护转化为争议的实质性化解才是客观诉讼中诉权的实质内容。此外,她还提出了“片面的诉讼实施权”概念(5)刘艺教授认为,“诉前程序的设计充分考量了法律监督权的行使在公权领域与私权领域的差异性,以及国家利益和社会公共利益保护机制的不同需求,因此,检察机关法律监督权的行使方式在民事和行政案件的诉前程序中有明显区别”。而其所谓的片面实施权,是指“检察机关享有与法律规定的其他机关、有关组织竞合的诉讼实施权,彼此并不互相排斥”。参见刘艺.检察公益诉讼的司法实践与理论探索,载《国家检察官学院学报》2017年第2期。。这些都为我们对民行检察公益诉讼的一体化考量提供了有益指引。

傅郁林教授的《我国民事检察权的权能与程序配置》[27]一文,许多关于检察民事公益诉讼制度的研究都有所引用,原因在于其关于检察机关法律监督权的“两分法”相对系统和科学。该文发表于2012年民诉法刚修订不久,其时,一方面检察机关在民事诉讼监督方面进行了拓展,另一方面法律确立了公益诉讼制度,但未明确检察机关是否属于“法律规定的机关和有关组织”,也无从进行规范分析。但难能可贵的是,该文基于对法律监督权的分类,从公诉权角度进行了前瞻性思考,其中许多观点在现在看来仍然适用。而与现今制度之出入在于,文中考虑到公益受损源于政府不作为,出于逻辑自洽,而提议由检察机关作为唯一拥有民事公益诉权的机关,同社会团体并列行使,从而避免政府作为原告,使得真正具有监督职能的检察机关在守法型监督中表现被动。今天我国确立了行政公益诉讼,并且在适用中立案比例较高(6)最高检在2022年3月召开新闻发布会,通报了2021年度检察公益诉讼工作情况。通报中提到,2021年全国检察机关共立案公益诉讼案件16.9万件,同比上升12.3%。其中,民事立案2万件,占立案总数的12%;行政立案14.9万件,占立案总数的88%。参见闫晶晶.公益诉讼“回头看”典型案例首次发布,载《检察日报》,2022-03-04(1)。,与民事公益诉讼一道构成了比较完备、协调的守法型监督诉讼机制。检察民事公益诉讼制度的功能将从广泛的守法型监督转为对行政权力所不逮之处的补充,未来检察民事公益诉权的适用范围和成立条件都会因此变化。在这种发展趋势下,应结合行政公益诉讼制度顺位,对检察民事公益诉权本质重新考量。

(二)我国检察民事公益诉权研究路径的矫正方向

1.回归诉讼程序认识检察民事公益诉权的权力性质

从诉讼视角来看,民事违法行为直接或间接地损害了国家利益或社会公共利益,因此,国家作为词源学意义上的诉讼当事人,授权检察机关在程序上作为国家利益或社会公共利益的代表提起公益诉讼,行使公益诉权。这种公益诉权因主体的特殊性而无疑具有着权力色彩,其权力性质具体表现为强力性、职责性和规范性。

检察机关民事公益诉权的强力性,系指检察机关对被告等对象所表现出的法律赋予的外在刚性力量。职责性则与强力性相对应,系指检察机关充分发挥法律监督职能,进而依法维护国家利益和社会公共利益,公而无私,勤勉履职,体现的是法律要求的内在刚性力量。例如,必须派员出席法庭支持公益诉讼等。规范性则是指检察机关严守法律规定,不懈怠,不越权,贯彻“法无授权不可为,有法可依必须为”的权力行使要求。需要强调的是,上述检察机关民事公益诉权的三种特点,只是通过列举式分析对个中侧重的一种尝试说明,在实际运行中,三种特点则是相互交织、共同作用,一起突显检察机关民事公益诉权的权力属性。

检察机关民事公益诉权的权力性必须回归到诉讼程序之中才能予以充分认识。在诉讼框架中,审判权和诉权是诉讼中的核心二元,任何诉讼模式都脱离不了二者的对立统一关系。检察机关作为公权力主体介入民事诉讼,并不能否认这一诉讼二元核心,因此检察机关的民事公益诉权必须被归入诉权或是审判权之一,因为在诉讼中没有二元之外的第三种权利(力)。根据检察院组织法的规定,检察机关的职权主要包括刑事案件的侦查权、审查权、批捕权、逮捕决定权、公诉权、公益诉权,以及对诉讼活动、生效法律文书执行工作、监狱和看守所的执法活动等工作的法律监督权,还包括提出抗诉、纠正意见、检察建议的职权和最高检的死刑复核、追诉核准、司法解释等职权,以及检察机关的内部职权。纵览检察机关的诸多职权可以显见,其职权多为程序意义的权力,即在没有审判权的情况下,将已发现的问题或纠纷引入法律构筑的解决机制中,从而实现内生性质的法律监督。检察民事公益诉权作为一种权力,通过启动诉讼程序,调动审判权主持纠纷解决机制并做出具有终局意义的裁判,将问题付之于主体间的沟通,而自身则作为沟通主体之一,参与到诉讼程序之中发表意见,充分辩论。因而,在厘清诉讼的“审判权—诉权”二元结构后,检察机关的民事公益诉权自然滑入诉权一元,并且这种诉权既因主体的特殊性而具有权力性质,又因其诉权内涵而成为一种程序型的权力。

2.主体间沟通中柔化检察民事公益诉权的监督形式

回顾检察机关的法律监督地位,有学者认为,“从本质上说,司法是一种利益保护和利益确定机制,如果司法不公,最有力的评判和监督者,不是一般意义上的监督机关,而是利益关系人即当事人双方”[28]。而各方主体深度参与后形成的诉讼结果,正是相关纠纷双方对系争案件中有疑问的有效性主张达成的一种无强制的同意,是一种交往理性的结果[29]。也就是说,当检察机关化身为当事人时,不仅不会使原有的监督能力沦为屠龙之技,反而会因其当事人的身份而使得监督理由更加充分。因此,视置身事外的监督身份为救命稻草而抓住不放是无意义的,只有转化诉讼外视角为诉讼中的参与视角,才能丰富检察机关的法律监督形式,在诉讼中更充分地履行监督职责。

因而,与其说检察机关是监督机关,不如说它是一位“以事实为依据,以法律为准绳”的理性“当事人”。检察机关在诉讼程序中以职务利益为出发点,在诉中行使着与一般当事人别无二致的程序性诉权。松尾浩也教授[30]曾提出,当检察官并不是以被害人的“代理人”之形象出现时,他在诉讼中作为当事人是“冷静的”;而当检察官以国家“代理人”的面貌出现时,他作为当事人又是“热情的”。检察机关不是刑事诉讼中被害人的代理人,也不是公共利益损失的直接承担者的代理人,它有自己的职业追求,因而其在代表国家利益和社会公共利益这一方面,应当始终注意对公平正义的维护。而正义倘若被某一主体代表,或许其更好的表现方式则是在全面理性规范的沟通中不断被彰显。

虽然我国尚未在诉讼法中明确命名检察机关为“当事人”,但检察机关却可以类似当事人的地位进入诉讼主张沟通,而这正是诉讼从实践理性向交往理性的程序主义转型。哈贝马斯在继承卢梭与康德所开辟的规范路向时,为政治秩序提供的正当性基础——通过沟通的程序与预设所达成的共识——本身就是对社会契约论中的私人权利模式的全面抛弃,而代之以沟通参与者的理性对话实践[31]。当检察机关成为诉讼主体参与到对话实践中,其诉讼监督就不再是居高临下的上帝之手,而是身临其境的前引后推、左搀右扶。也正因如此,检察机关的法律监督职能在诉权层面实现了一种程序性和权力性的整合：检察机关诉权是一种程序性权力;检察机关的监督是一种程序性监督。概言之,检察机关诉权是检察机关在诉讼中以当事人视角进行法律监督的程序型权力。检察机关民事公益诉权的权力属性,有利于化暗箭为明枪,从而更充分地适用关于权力的约束机制,避免公益诉权失去约束;其诉权的程序性,则强调检察机关在诉讼之中作为公共利益的当然代表,应当在程序主义的主体交往中具体地实现权力。

五、结语

在域外各国公益诉讼制度的实践积累和国内研究诸说争鸣的基础上,我国关于检察民事公益诉权理论研究的进一步深化需要对各种观点所因循的研究路径予以充分地认识,通过路径反思找到观点之间的争议焦点,从而自觉地摆脱已有的路径依赖,超越“公共自主—私人自主”之间的对立,借以明确未来的研究重点。应当认识到,这种研究路径的对立并不是偶成的,其根源在于背后存在着的深层次的二元对立观念,而化解此问题的关键则在于能否辩证地对待理论研究传统中相互对立的概念,并以此为重点形成符合我国司法实际情况并且具有中国特色的研究路径。由此反观我国检察民事公益诉权研究路径之创建,一个可能的方向就是摆脱传统的实体主义研究路径,将目光从公权力或私权利主体、公共利益或私人利益、权力或权利等方面的二元选择转换到主体之间的交往关系、利益之间的转化关系,以及权力或权利的行使行动上,回归到诉讼程序之中探讨已有的实在概念,从而在主体间的沟通关系中理解诉权的多种可能属性,同时丰富检察机关的法律监督形式。