论著作权法视域下用户创造内容的治理进路

吉日木图

(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008)

一、引言

数字互联网技术高度发展的今天,原本被动接受信息的互联网用户群体依靠全球自由流动的知识与信息正在逐渐转变为积极的信息产品制造者。从最早的网络用户自发编辑的维基百科和百度百科,以及自发成立的字幕翻译组,到如今风靡全球的网络短视频和网络直播平台,用户创造内容已经成为互联网时代重要的作品创作与传播方式。借助发达的互联网技术,普通用户在屏幕前就能完成作品的创作与传播,真正地实现了“全民众创”。本文研究之客体对象是上述用户创造内容,对其予以法律调整,可能会涉及如下法律问题。

针对可以构成作品的用户创造内容而言,此种作品的创作与传播方式与以往不同。第一,以往知识与信息创作者与传播者都是以少数职业化的法人组织或个体为基本单位,大众作为知识信息的最终受众,使用作品的行为被认定为著作权之例外,不受著作权人的控制。此时,著作权法规制的重点在于少数职业化的作品创作者与传播者。用户创造内容的出现,使得大众转变为作品的传播者与创作者。传统著作权法在规制以大众为主体的创作行为与传播行为时,明显力不从心。第二,从作品创作行为的方式上来看,用户创造内容的创作存在大量未经许可使用他人数字化作品的情况。以短视频为例,一般用户在创作过程中对大量视听作品进行了添加、删除和改编。这些对原作品进行再利用的重混创作行为,存在一定的合法性争议。基于此,本文试图从著作权法角度研究此类型用户创造内容的法律治理途径,希望打破传统著作权法在用户创造内容领域的适用困境。

二、用户创造内容的范畴界定和法律表达

新型移动互联网技术不断影响着作品的创作、传播与使用,用户创造内容(User created content,UCC)在著作权法领域引发了一系列的问题。然而,究竟何为用户创造内容,各国著作权法并未给出明确的界定,学界对此也尚未形成统一观点。

(一)用户创造内容的范畴界定

有学者认为,用户创造内容主要指互联网用户在线创作传播作品的行为[1]。同样也有学者认为,用户创造内容是指非专业计算机用户生成的具有创造性或不具有创造性的数字化内容,同时强调是否在线生成并非构成用户创造内容的必要因素[2]。除此之外,还有学者认为,用户创造内容是指集创造者与消费者两种身份于一身的互联网用户,复制、创作、衍生出的,可以在互联网社区中共享的文字、图像、视频、音频作品[3]。此处,亦有通过列举的方式,界定用户创造内容的实例。其中最具影响力的是世界经济合作与发展组织于2007年发布的有关用户创造内容的专题报告。该报告并未直接定义用户创造内容,而是通过列举的方式给出了有关用户创造内容的三个特征(1)Organization for Economic Co-operation and Development, Participative web： User-Created Content, DSTI/ICCP/IE(2006)7/FINAL, p.4, 载OECD官网：https：//www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/participative-web-and-user-created-content_9789264037472-en,最后访问时间：2022年5月20日。。

其一,出版条件。用户创造内容顾名思议是由用户创造的。用户创造相应内容之后,完全可以选择不将该内容予以上传网络或者公开在其他地方发表。但该组织的定义仅仅关注那些已经发表的内容,并且要求这些内容可以在公共网络平台抑或针对特定人群的社交网络平台上查询到。简言之,该特征要求用户创造内容以网络出版为前提。

其二,创造性要求。该特征要求用户创造之内容应当具有一定的创造性。单纯对他人已有作品予以简单的上传,并非用户创造内容,即该特征要求用户创造内容可被认定为著作权法意义上的作品。

其三,非专业手段的创作。该特征认为用户创造内容应当由非专业人士以非专业手段予以创造,并且其行为没有组织结构抑或商业市场予以介入。概言之,用户创造内容的主体为非专业人士,其创造手段应当属于非专业手段,同时创造目的具有非营利性。

那么究竟何为用户创造内容?就用户创造内容的属性而言,无论是将其界定为创造内容的动态行为,还是一种静态网络信息资源,都是从不同角度对概念界定问题予以考量。将其定义为一种行为,则侧重于界定“用户创造”这一新型创作与传播的行为模式;而将其定义为一种网络信息资源,则侧重于界定用户创造之内容[4]。用户创造内容在本文中同时包含以下两个面向的含义：针对用户创造内容的权利属性、法律表达等静态认定问题,用户创造内容应被理解为用户创造的一种静态网络信息资源;针对用户创造内容中合理使用的认定等动态适用问题,其应被理解为用户创作的动态行为模式。

就用户创造内容的具体构成要素而言,可以从主体、客体、动因和行为这四个维度予以考量。

第一,主体。主体是指用户创造内容中的用户,即利用互联网技术参与网络活动的用户。该主体具有一定的限定条件。首先,学界一般采用主体对比法,将UCC与PCC相对应,此处的PCC指专业机构制作并上传的内容。这里,用户创造内容中的用户被限定为非专业者,但由于现实中用户与专业制作者之间并无明显界限,故需要一种标准用于划分专业与非专业者。就此有学者提出,将是否以创造内容为谋生手段作为上述主体之划分标准[5]。以此标准为借鉴,若用户以创造内容为主要谋生手段,则可以将其认定为专业人士,反之则为非专业人士。其次,有观点认为此处的用户应当被限定为个体[6]。本文认为此限定有所不妥,因为现实中许多用户创造内容是由组织或者社会群体制作,以Wiki系统为例,这种可供多人协同创作的超文本系统被广泛地运用于维基百科、百度百科等知识共享平台中。这些平台中的用户创造内容大多是由多人共同创作完成的,此时的用户并非简单的个体。因此,用户创造内容中的用户是指利用数字或互联网技术参与网络活动的且不以此为谋生手段的个体、组织或者社会群体用户。

第二,客体。客体是指用户创造内容中的内容。学界常将此处的内容与著作权法意义上的作品等同看待。此处,应对内容予以创造性限定,原因在于现实中大量用户生成之内容并不构成著作权法意义上的作品,故应有予以限定之必要。例如,用户在大众点评网上对所接受的餐饮服务予以点评的简短内容,以及用户在使用互联网的过程中产生的并被记录下来的位置信息、商品购买及使用习惯、购物倾向等用户非自主生成之内容。

第三,动因。动因是指用户在创造、发布、分享内容的过程中受到的内部或外部因素的影响,旨在考量主体的主观心理状态,故具有一定的不确定性;但针对动因的探究有助于用户创造内容的概念化,并且有助于理解不同类型用户创造内容之差异[7]。同时,动因的考量对认定相应使用行为是否构成合理使用有影响。具体而言,内部动因包括好奇心、兴趣、自我表达、社会责任感、社会认同感等;外部动因包括物质奖励、潜在机会及经济利益等。对用户创造内容的内部动因一般并无争议,主要的争议聚中于外部动因,即用户以营利为动因创造的内容是否应当排除在用户创造内容的范围之外。对此,本文认为是否具有营利动因属于用户主观心理状态,具有不确定性,故不宜作为限定条件。此外,现实中随着“网红经济”的迅速发展,以营利为目的创造内容已经成为新常态。

第四,行为。基于上文的客体分析,此处的行为应是著作权法意义上的创作行为,其行为产生之结果应为作品。

综上,所谓用户创造内容既可以理解为用户创造的静态网络信息资源,也可以理解为用户创作行为的动态行为模式。其主体为利用数字或互联网技术参与网络活动的,且不以此为谋生手段的个体、组织或者社会群体用户。其客体为具有创造性的作品。与之相对应,其行为应为著作权法意义上的创作行为。

(二)用户创造内容的法律表达

结合前文可知,作为静态网络信息资源的用户创造内容在著作权法上的法律表达应为一类作品,作为动态行为模式的用户创造内容在著作权法上的法律表达应为一类创作行为。那么何为“作品”?何为“创作行为”?著作权法一般以独创性这一抽象概念来回答上述问题。

学界目前对独创性的认定标准基本都是围绕着“独立创作”和“创造性”这两个方面展开。此处需说明的是“独立创作”并非构成作品的必要条件,“独创性”认定标准应当仅包括对“创造性”的认定。质言之,第一,“独立创作”标准被纳入独创性判定标准有其特定的历史背景。版权法系强调“独立创作”标准更多是基于反不正当竞争的考量,其“独立创作”标准被视为检验竞争行为正当性的重要手段。第二,独立创作说到底是一个权利归属问题、一个司法判定技术和方法问题。它与作品是否在表达形式上具备足够的创造性,从而享有版权,是两个不同的问题。将独立创作规定为独创性的内涵,混淆了权利客体的属性与权利归属的法律技术的区别,破坏了法律的基本逻辑[8]。

既然独创性判定标准不应包含“独立创作”,那么是否具有创造性将成为上述判定标准的唯一内涵?关于创造性的认定在学界一直具有争议。其争议点在于我国究竟应该采取美国版权法中“最低程度的创造性”标准,还是德、法著作权法中“一定创造高度”,以及“体现作者个性烙印”的标准。一般认为美国版权法采取较低创造性标准的一个重要原因是其没有邻接权的概念。采取低标准是为了保护那些创造性程度不高但有必要予以保护的作品。相反,在德、法两国著作权法中,存在狭义著作权与邻接权的划分。因此,对达不到创造性要求但有保护必要的智力成果可以适用邻接权予以保护。我国著作权法同样采取了狭义著作权与邻接权并存的二元结构。因此,有观点据此认为我国应当采取“较高的创造性”之标准。然而,我国著作权法中邻接权的种类远远少于德、法两国著作权法中规定的种类,如果采取高标准会导致一些含有一定创造性的智力成果无法受到必要的法律保护。

就此,本文认为不宜以“一刀切”的方式对所有类型的作品规定统一的创造性标准。针对不同类型的作品,应当采取不同的创造性标准。以视听作品为例,其应当采取“一定创造高度”之标准。原因在于我国著作权法中的邻接权制度,已将法定之类型主体制作、表演的视听类智力成果纳入邻接权客体范围中。因此,对于符合上述高标准的视听作品而言,可以受到狭义著作权的保护,而对于不符合上述标准的视听类智力成果,自可受到邻接权的保护。对于那些在邻接权中不存在对应关系的作品类型,则应当采取“最低程度的创造性”标准。

是故,不宜对所有类型的用户创造内容规定统一的创造性标准。对视听类用户创造内容,应要求其达到“一定创造高度”。详言之,对此类用户创造内容存在四种命运：第一,内容具有“一定创造高度”,归类为视听作品受著作权法保护;第二,内容不具有“一定创造高度”,但其制作主体属于法定类别并在制作过程中投入大量资金,此时可以认定为录像制品受邻接权保护;第三,内容不具有“一定创造高度”,但其内容中含有表演成分,此时其制作主体可以认定为表演者而受邻接权保护;第四,内容不具有“一定创造高度”,制作主体非法定类型,也不含有表演成分,此时该内容不受著作权法保护[9]。对其他类型的用户创造内容,应要求其达到“最低程度的创造性”标准。

三、用户创造内容对著作权法制度的挑战

我国著作权法规定著作权权利内容的核心思路是通过规定专有权利所控制的特定行为来界定专有权利。以著作财产权中的复制权为例,著作权人享有复制权,意味着其能够控制他人对作品予以复制的行为。他人在未经许可且无法定免责事由的情况下,不能擅自实施该复制权控制的复制行为。就此,他人想要合法实施著作权控制之行为需要通过以下两种途径：途径一,需要事先取得著作权人的许可;途径二,如果未经著作权人许可,则需满足著作权法规定的免责事由。

用户创造内容作为一种创作行为,主要是指用户对既有数字化作品进行添附、删除或改编演绎的“重混”创作行为(2)重混(remix)是指对已有的文学、音乐、美术、视听等作品进行摘录、整合而创作出新的作品的行为,此种创作方式自古有之,其主要形式有重混音乐、重混文学、重混美术作品、重混视听作品等。。其存在大量对已有作品的使用,而这些使用行为主要包括对已有作品的复制、改编,以及信息网络传播。对上述行为的合法性界定,著作权法并未给出明确的回应。与此同时,著作权法的许可制度也未发挥应有的作用。具体而言,首先,著作权法设定的权利类型及对“合理使用”的规定,未对用户创造内容中对已有作品使用行为之合法性予以明确规定。由此带来的后果是,上述行为普遍存在侵权的法律风险。其次,著作权法的许可制度使得用户创造内容的创作者,无法在可接受的时间和金钱成本范围内实现对现有作品的再利用,从而使此类创作者无法在著作权法的许可制度中寻求合法性依据。

(一)用户创造内容对合理使用制度的挑战

用户创造内容中的重混创作行为主要涉及对原作品的复制及改编。除此之外,创作者还需要将完成的作品上传至网络平台予以传播。上述创作与传播行为在未经许可的前提下可能涉嫌侵犯原作品的复制权、改编权及信息网络传播权等著作财产权。同时,如果创作者未标明所利用作品来源及其权利人,还可能涉嫌侵犯他人著作人身权。我国现行著作权法以半封闭式列举的方式规定了12种构成合理使用的情形和5种法定许可的情形,统称为著作权权利的限制制度。对于用户创造内容而言,可能适用的情形主要包括个人使用型合理使用和适当引用型合理使用(3)参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第一项、第二项的规定。。

首先,就个人使用型合理使用而言,主要是指“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”。构成个人使用型合理使用应当满足如下条件：第一,使用作品的目的是为了个人学习、研究或者欣赏;第二,使用的作品是著作权人已经发表的。如果作品尚未公之于众,在未经著作权人同意的情况下,即使是为了个人学习、研究或欣赏而使用作品,也不能认为是合理使用。做出此种限定的原因在于：第一,私人领域的使用行为并未实质性地影响著作权人的经济利益;第二,对此行为予以规制的成本过高且技术上难以实现。如上文所述,用户创造内容的创造行为包括复制行为、改编行为,以及信息网络传播行为。其中复制行为与改编行为可以被认定为个人使用型合理使用,但最为重要的信息网络传播行为无法被个人使用型合理使用所覆盖。创作者对用户创造内容进行信息网络传播属于在不特定公众中的传播行为,明显超出私人领域的范围。因此,用户创造内容之创造行为无法适用《著作权法》“个人使用”条款获得行为合法性。

其次,就适当引用型合理使用而言,指为评论、介绍某一作品或说明某一问题,在作品中适当引用他人作品的行为。此处,依照有关学者的概括总结,构成适当引用型合理使用需要满足如下两个条件：第一,引用目的要具有正当性,即使用作品的目的是说明某一问题、支持某一命题,或描述或评论该作品;第二,引用的量要具有适当性,即引用量需要与引用目的相匹配[10]。

此处需要说明的是,量的适当性并无绝对的标准,不宜将其狭隘地理解为“少量”。用户创造内容中,存在大量利用现有视听、音乐等作品进行重混创作以此来表达对原作品的嘲讽、戏谑的目的,即所谓的“模仿讽刺作品”。这类作品就上述目的要件而言,确实具有“说明某一问题、支持某一命题,或描述或评论该作品”的目的。在符合引用量适当性的条件下,可以构成适当引用型合理使用。较之个人使用型合理使用,适当引用型合理使用的优越性体现在其得以覆盖用户创造内容的网络传播行为,但同样存在适用上的局限性。具体而言,将用户创造内容的行为归入适当引用型合理使用,需要对法条规定的“引用目的”予以解释。在我国司法实践中,司法机关也存在通过法解释之技术将类似的创作行为归入到“说明某一问题”的情形(4)参见“上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案”,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。。

然而,在现实中多数用户创造内容的目的严格来讲并非是为了“说明问题”,而是为了创作者自由表达的需求,只是此类表达的方式建立在对既有作品再创作的基础上。例如,歌曲《国足欢迎你》完整使用了《北京欢迎你》的曲调,将该音乐作品作为新作品不可分离的一部分,而非对其进行介绍、评论。因此,有部分用户创造内容可以适用著作权法“适当引用”条款获得合法性,但其需要法解释之技术扩大“说明某一问题”的适用范围。这依赖于司法机关的认定。除此之外,仍有一部分用户创造内容无法纳入适当引用型合理使用之范围,其创作目的仅仅是为了表达个人的思想和情感,这种行为无法归为适当引用型合理使用。

(二)用户创造内容对著作权许可制度的挑战

作品利用行为如无法定免责事由,则需获得著作权人的使用许可。一般认为,带有公共产品之属性的作品,因其正外部性而时常发生“搭便车行为”,若不予以制止,长此以往会影响作者持续创作的积极性。为了减少上述影响,著作权法赋予了创作作品的主体一定的垄断性权利,以激励作者持续创作。此处的经济激励主要是通过著作权许可来实现的。然而,在用户创造内容中适用著作权许可制度却遇到了挑战。有学者对其原因做出如下概括：“用户在线重混作品的行为,本身并未超出著作权法律关系,制度失灵的根源在于用户创造内容极大放大了作品使用范围和频率,还改变了作品同一性预设,使借鉴于不动产法律制度的著作权法无法将保护与许可成本控制在合理范围之内。”[11]究其缘由,包括如下几点。

第一,就用户创造内容的实际情况而言,无论是著作权人还是用户,双方达成许可合意的成本高昂。传统著作权法调整之对象都集中于社会上少数职业化的创作者与传播者。普通公众对作品的使用,长期以来属于著作权法的例外而不受其规制,此时对于职业化的作品创作与传播主体而言,通过著作权人取得直接许可的成本合理可控、可预知。然而在用户创造内容的情况下,由于技术的发展,作品的复制、传播成本大幅降低,此时作品创作与传播主体由少数职业化群体转变为普通公众。传统著作权许可模式陷入了难以实现的困境。具体而言,从著作权人的角度来看,要求著作权人同人数众多的用户一一订立许可合同成本过高;从用户角度来看,其使用与传播的作品,大多处在权属不明的状态,此时要求其寻找权利人并取得事先许可难免会强人所难。概言之,在现有的许可机制下,无论是著作权人还是用户都难以在合理成本限度内达成合意。

第二,在同著作权人进行许可谈判时,用户缺乏议价能力。作为普通公众的用户,即便有机会同著作权人进行著作权许可谈判,但由于其缺乏一定的经济对价,通常情况下著作权人不会费时费力地同其进行许可谈判。现实中,著作权人大多是具备一定经济实力的大公司,用户相对而言不具备平等协商的议价能力[5]。

第三,改编行为的许可模式无法适应用户创造内容对传播效率的追求。著作权法关于“改编作品”的许可模式有其特殊的规定,即要求改编行为本身和改编后作品的使用皆需原作品著作权人许可。对于用户创造内容而言,用户每天都在完成海量改编作品,而著作权法针对改编行为的许可模式会同用户创造内容对传播效率的追求产生巨大矛盾。这本质上是网络时代著作权许可效率与作品传播效率之间的矛盾。

四、用户创造内容的著作权法治理方案

如前文所述,用户创造内容难以完全归入我国著作权法“合理使用”条款的适用范围。与此同时,传统著作权的许可模式无法适应用户创造内容对传播效率的追求,由此导致著作权许可制度适用的困境。本章将针对上述困境提出解决方案,具体分为两个部分,即将用户创造内容纳入合理使用当中的方案和在用户创造内容领域导入版权补偿金制度的方案。

(一)将用户创造内容纳入合理使用的方案

我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》规定的“合理使用”制度采取了半封闭式列举的立法模式。在此基础上规定了“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法权益”两个限定条件。依照上述规定,行为要构成合理使用必须满足特定的情况。除此之外,任何合理使用行为都需要指明作者姓名、作品名称,即将著作人身权排除出合理使用的适用范围之外。如此立法模式有利于避免法的不确定性,防止不合理之法官造法的情形出现,但这同样会导致立法归于僵化不具有灵活性的问题。随着新技术的不断涌现,一些本应属于合理使用的情形可能会被不当地排除在合理使用范围之外。

以用户创造内容为例,大量“重混创造行为”在现行著作权合理使用制度中无法寻求到获得合法性的必要途径。将其完全排除出合理使用的适用范围之外,可能会导致用户处于普遍侵权的法律风险当中,不利于用户创造内容这一互联网行业新兴事物的有序发展。因此,有必要对现行著作权合理使用制度予以改造,具体改造途径分为以下两个步骤：第一,充分挖掘现有合理使用制度的空间,通过解释论的方法在现有法律规范中探寻将用户创造内容纳入合理使用的方案;第二,着眼于未来,摆脱现有合理使用制度的束缚,通过立法论的方法创设新型合理使用类型。

1.用户创造内容的“转换性使用”解释论路径

转换性使用最早出现在美国司法判例中,旨在解决美国版权法合理使用判定标准过于模糊的问题。美国版权法意义上的合理使用最早也是法官造法的产物。在1841年Folsom V. Marsh案(5)See Folsom V. Marsh,9. F. Cas. 342.的判决书中首次提出了由四个要素构成的合理使用判定标准,此后经过一百多年的发展,该判定标准被写入《美国版权法》第107条。

上述“四要素”标准无疑具有一定的灵活性,能够为司法机关认定合理使用提供解释空间。但是,此种立法模式在具备灵活性的同时也会带来适用标准过于模糊的问题。司法机关在适用该标准时难以准确把握相应的判定尺度,因此许多法院趋向于机械地运用四要素标准。

举例而言,《美国版权法》第107条第1款的表述为：“使用目的和特点,包括该使用是否具有商业性和非营利性教育目的。”对该法条的理解应当是前半句规定了合理使用的一项判定标准,后半句列举了使用目的和特点的某些具体情况。由于“使用目的和特点”表述过于模糊,司法机关为了避免不必要的麻烦,选择直接适用后半句列举的具体情形。这直接导致“四要素”中的其他判定要素在一定程度上被忽略。正如有的学者所言,此时“法院拘泥于合理使用条款中对‘使用目的和特点’的具体列举,非商业性和非营利性教育目的被当成金科玉律来遵守”[12]。与此同时,在“索尼案”(6)See Sony Corp. of America. V. University City Studios, Inc, 464 U.S. 417 (1984).中,美国联邦最高法院确立了所谓的“双重负面推定原则”。该原则要求,在无反证的情况下,推定被告对作品的商业性使用实质影响了原告的市场,进而推定该使用行为不具有合理性。其实质上将商业性使用行为排除出了合理使用的范围。综上所述,美国版权法“四要素”判定标准存在固有缺陷,“一般条款”立法模式对适用灵活性的追求无法发挥真正的作用。

为了克服司法实践中适用合理使用判定标准过于机械和保守的弊端,美国联邦最高法院试图重塑合理使用判定标准,以适应新技术条件和社会环境的发展。在“坎贝尔案”(7)See Campbell V. Acuff-Rose Music, Inc, 510 U.S. 591(1994).中,联邦最高法院首次在合理使用的判定标准中引入了“转换性使用”标准,就此结束了美国合理使用制度缺乏合理引导的混乱状况。“转换性使用”标准是对合理使用四要素的进一步发展,它将原先判定标准中的“使用目的”从简单的“是否具有商业性或非商业性”认定转变为“是否具有转换性”的认定。所谓转换性使用是指使用者在使用作品过程中体现了新的表达、新的意义和新的功能的使用。

转换性使用的特点在于重新解释了作品使用目的和方式,将合理使用的认定标准建立在使用者对他人作品予以使用的转换性上。申言之,转换性使用为大量使用他人作品进行二次创作的行为提供了合法性基础,而这与著作权法鼓励作品创作与传播的立法目的是吻合的。试问何种创作行为可以完全脱离对已有作品的借鉴?在一定程度上,著作权法意义上的创作行为绝大多数都是“踩在前人肩上”进行的二次创作。这同样也为转换性使用构成合理使用提供了正当性。

转换性使用的构成要件可以归纳为两个方面。第一,内容的转换,即改变原作品的表达内容或方式,抑或借助原作品的内容来构建自己新的表达;此外,对原作品的评论和讽刺批判也是内容的转换。第二,目的的转换,即在不改变原作品的内容的情形下,以区别于原使用目的的方式利用作品。需要强调的是,对目的转换是否构成转换性使用仍存在较大争议。如果承认目的转换构成转换性使用,则“转换性”的标准将从新作品扩大到新目的。

相较于美国版权法抽象概括式的合理使用判定标准,我国合理使用判定标准解释空间更小,在司法实践中急需解决合理使用认定中解释力不足的问题。基于此,我国法院也开始尝试在合理使用的认定中引入“转换性使用”标准。在“上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案”中,法院在对被告使用作品的行为予以认定时,认为其为原作品增添了“新的价值、意义和功能”;并将其归类为我国著作权法“为说明某一问题”型合理使用,进而认定该行为的合法性(8)参见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。。在“王莘诉谷翔信息技术有限公司案”(9)参见北京市第一中级人民法院(2011)京一中民初字第1321号民事判决书。中,法院直接将原告的使用行为认定为转换性使用行为 ,进而认为其不会不合理地损害原告的合法利益。

然而,上述认定方式存在如下问题。第一,我国作为成文法国家,在立法与司法解释皆无规定的情况下,直接在案件中引入转换性使用标准,难免有法官过度造法的嫌疑。第二,法院在案件中既没有定义何为转化性使用,也未说明转换性使用的构成要件,仅仅简单地引入转换性使用标准缺乏说服力。第三,上述认定不符合我国以“三步检验法”为基础的合理使用判定标准。

转换性使用标准本质上是将“使用目的与方式”上的差异性作为认定合理使用行为的核心要件。对于用户创造内容而言,在合理使用认定中适用转换性使用标准拥有如下优势。其一,转换性使用不再以“非商业性”作为认定合理使用的首要标准。其二,转化性使用标准不再对原作品内容的使用予以“限量”,允许在满足转换性前提下的大比例甚至完全使用原作品。这完全符合用户创造内容大量使用原作品的创作习惯。值得注意的是,适用转换性使用标准同样存在一定的劣势。具体而言,在著作财产权的类型当中,存在着与转换性使用行为类似,且构成要件重合的改编行为。转换性使用中存在大量在不改变作品使用目的的前提下,改变原作品表达的使用行为。这与改编权控制的改编行为相似,二者之间的界限模糊。如果将转换性使用引入到合理使用的判定标准当中,将会使一部分未经许可的改编行为合法化,故转换性使用标准的适用需要相应的限定性条件。

本文所提及的“转换性使用”解释路径,就是在我国现行著作权法的框架内引入“转换性使用”这一合理使用认定标准。具体方法为：通过扩大解释《著作权法》第二十四条第一款第(二)项来实现转换性使用的合法化,同时借助“不影响该作品的正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法利益”两个要件,对上述扩大的范围予以限定。具体方案如下。

首先,借助《著作权法》第二十四条第一款第(二)项适当引用类的合理使用条款确立转换性使用判定标准。上述合理使用类型可以再细分为两种具体类型。第一类为“介绍评论作品而引用”的合理使用。此类合理使用是对原作品的潜在价值的发掘,允许使用者对原作品附加自己的理解,或为提出新的观点而引用原作品。此类合理使用可作为转换性使用中的内容转换。第二类为“为说明问题而引用”的合理使用。对于此类合理使用,需要予以扩大解释。具体做法就是将转换性使用标准中的目的转换纳入“说明问题”的范畴内,即使用者在使用作品过程中之所以会有体现新的表达、新的意义和新的功能是为了说明使用者自身的某种问题(使用作品的目的发生了转换)。换言之,使用者是为了说明问题而在不改变作品同一性的前提下转换性地使用原作品。如此解释便能将转换性使用中的目的转换纳入到此类合理使用当中。此处的“说明问题”如果严格依照文义解释确实不能同转换性使用中的目的转换等同视之。但是,如果将“说明问题”予以扩大解释,那么那些为了表达个人的思想和情感而进行的再创作行为也能因为满足目的转换性要求而纳入到“说明问题 ”所涵摄的范围内。如此,前文所提的用户创造内容无法被“适当引用”条款完全涵盖的问题便能得到解决。

其次,借助《著作权法》第二十四条第一款第(二)项后半段对认定为转换性使用的行为予以限定。依该条后半段规定,对原作品的引用应当以“适当”为限,即只需要排除目的转换中对原作品完全复制的使用行为即可,至于排除之原因在于此类行为极有可能会不当地影响原作品的市场价值。需要说明的是,此处是推定其会对原作品的市场价值产生影响,如果使用人可以举证其不会对原作品的市场价值产生不当影响,则可以排除其侵权的可能性。概言之,本文所称转换性使用只限于“适当引用”基础上的内容与目的转换。同时,推定目的转换中对原作品的完全复制行为不具有合法性。

最后,再借助《著作权法》第二十四条第一款对转换性使用予以进一步限定。该条所规定的“不影响该作品的正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法利益”两个要件,被认为是我国著作权法对《伯尔尼公约》“三步检验法”的贯彻。其原本被用来限定著作权法列举的法定合理使用情形。转换性使用行为作为著作权合理使用行为的具体表现形式,同样应当受到上述限定条件的约束。此种约束可以帮助我们界定转换性使用行为与改编行为各自的适用范围,从而制衡转换性使用标准对合理使用范围的过度扩张。对上述两个要件的解释,可参考世界贸易组织争端解决小组针对“欧共体与美国关于《美国版权法》第105条(5)款争端案”中对“三步检验法”的解释(10)See Report of the WTO Panel, United States-Section 110 (5) of the US Copyright Act, WT / DS160 / R (June 15, 2000),para.6.172-6.173;6.179.。第一,“不影响该作品的正常使用”是指作品的使用行为不能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相冲突。 第二,“不得不合理损害著作权人合法利益”是指作品的使用行为没有不合理地造成权利人收入的减损。概言之,两个要件从正反两面界定了转换性使用的范围,即转换性使用不得不合理损害著作权人正常行使著作权所产生的经济利益。对转换性使用与改编权的界定,需要以“不得不合理地损害正常行使法定权利所带来的经济利益”为标准予以划分。此处的经济利益是指权利人行使改编权所带来的既有和预期的市场收益。将该标准适用于用户创造内容可以得出如下结论：当用户创造内容与被使用作品彼此之间存在著作权市场替代关系时,势必会减损原作品既有或预期的市场收益,此时该用户创造内容对原作品的使用不属于合理使用;相反,当该用户创造内容与被使用作品之间没有市场替代关系时,势必不会减损原作品既有和预期的市场收益,此时该用户创造内容对原作品的使用属于合理使用。

2.合理使用中间层次一般条款的立法论路径

本方案的具体内容是创设新型合理使用类型,以此将用户创造内容纳入合理使用的范围,具体有两种方法可以考虑。一种是参考加拿大著作权法的立法模式,直接在合理使用的类型中增加一类用户创造内容型合理使用。另一种是参考日本著作权法最新的立法模式,改变原有的半封闭式列举的立法模式,增加总括性一般条款和中间层次的一般条款,进而将用户创造内容纳入合理使用的范围。

加拿大在2012年对其著作权法予以修改时,在关于合理使用的规定当中新增了“非商业性用户创造内容”这一全新的合理使用类型。按照该规定,网络个人用户基于非商业性目的,在不影响原作品市场利益的前提下,可自由使用现有版权作品进行二次创作;还可在不经原作品著作权人许可的前提下,对该演绎作品进行自由地公开传播。对于此种模式而言,随着技术发展,每出现一个新的需要归为合理使用的作品使用形式,就需要在法律中新增合理使用的情形的列举。如此频繁修法需要大量的立法成本,同时多数国家的立法程序繁琐且周期较长,立法效率不一定能够跟得上互联网新技术快速发展所带来的实际立法需求。

日本于2018年对著作权法中的合理使用制度予以了修改。在此之前,其合理使用制度采取的也是传统的封闭式列举立法模式。这种模式因缺乏必要的灵活性,无法适应新技术条件下作品使用的需求而在日本广受诟病。日本立法机构最终选择了引入一般性条款的方式,来增强合理使用认定的灵活性与开放性;但考虑到日本著作权法律制度深受作者权法系的影响,其并未选择全盘接受美式合理使用制度,而是在原有制度框架内增设一般性条款构建一种半封闭半开放式的合理使用制度[13]。日本著作权法的具体做法是,采取“总括式一般条款+中间层次的一般条款+列举合理使用具体情形”的结构构建著作权合理使用制度。该模式优势在于,既能通过引入一般条款避免封闭式列举的固有弊病,又不至于过分颠覆原有合理使用制度,从而破坏法的安定性。

我国著作权法合理使用制度同日本的情况类似,同样采取了封闭列举的立法模式。这显然无法满足新技术条件下的司法实践需求。我国法院因此不得不在有些案件中,通过法解释的手段,引入外国立法或司法案例中确立的一般性合理使用认定标准。此举不但会破坏法律适用的稳定性,而且也会因为缺乏统一的适用标准而大大降低当事人的可预见性,故其实属不得已而为之。

基于上述原因,日本著作权法“总括式一般条款+中间层次的一般条款+列举合理使用具体情形”的合理使用立法模式,对我国著作权法合理使用制度的重构具有参考价值,具体做法如下。第一,先确立总括式的一般条款,增加使用目的与方式这一考量因素,更进一步甚至可以考虑转换性使用标准的引入。第二,构建中间层次的一般条款,即对合理使用行为予以类型化的分类,并对各类型的合理使用之构成要件予以明确。就此,可以将“重混创作”列为一种类型的合理使用。其构成要件为基于不同使用目的对原作品予以二次创作,且不会替代原作品现有及预期的市场。至于其他类型的合理使用还需要专门研究,此处不再累述。第三,将原先规定之合理使用具体情形转变为示例。三者的适用顺序如下：先行考虑是否满足列举合理使用具体情形,如满足直接适用之;如不满足再考虑中间层次的一般条款,以此类推直至适用总括性一般条款。

(二)在用户创造内容领域引入版权补偿金制度的方案

引入版权补偿金制度的目的在于解决传统著作权许可制度在用户创造内容领域难以适用的问题。照前文所述解决方案,对那些满足“转换性”标准及相应限定条件的作品使用行为,可通过法解释的技术手段,抑或通过相应的立法手段纳入合理使用范围。但是,在用户创造内容中仍有大量使用他人作品的行为无法满足“转换性”要求,或者无法满足相应的限定条件。此时,此类作品使用行为只能通过著作权许可制度获得行为合法性。然而,鉴于传统著作权许可制度倾向于保障著作权人的许可利益,用户创造内容追求的是传播利益,二者之间存在着利益冲突,故可引入“版权补偿金”制度,以解决上述困境。

1.版权补偿金制度概述

随着新兴科学技术不断涌现,以私人复制为代表的作品使用行为正在朝着便捷化和廉价化的方向发展。这会对著作权人的利益造成巨大的影响,著作权人与作品使用者之间由传统著作权法维系的利益平衡被打破。正是在这种背景下,版权补偿金制度应运而生。就其制度起源而言,学界普遍认为起始于德国著作权法,在此之后又被四十多个国家陆续采用[14]。

最早版权补偿金制度的出现是为了应对日益突出的私人复制问题。在1955年与1964年的两例案件中, 德国最高法院在应对私人复制带来的著作权问题时,便表明了其基本立场[15],即明确要求兼顾著作权人与作品使用者双方的利益,在保护著作权人复制权不受侵害的同时,确保公众合理使用作品的权利。随后德国著作权法于1965年进行了修订,增设了“版权补偿金制度”,在第53条中规定“允许为私人使用制作著作的零星复制物。受权复制者也可让他人制作复制物”,即肯定了公共合理使用作品的权利。与此同时,在第54条中规定了相关主体的“付酬义务”,即“如果根据著作种类可预料,能将著作从电台广播中录制到音像载体上或从一件音像载体转录到另一件音像载体上并且因此根据第53条第(1)款或第(2)款加以复制,该著作之著作权人对显然用于上述复制的设备和音像载体制造者,因让与这些设备,以及音像载体而产生的进行上述复制的可能性拥有提出支付适当报酬的权项”[16],就此德国著作权法版权补偿金制度初步设立。

随后,德国1985年再次对其著作权法予以了修订,针对版权补偿金制度增加了“付酬义务”。在原先的“音像设备制造者”的基础上增加了“音像载体制造者”和“复印设备制造者”。同时,在著作权法的附件中规定了支付报酬的具体标准。进入网络时代后,上述私人复制行为更加普遍,对著作权人的利益带来的冲击更大。为此,德国立法者对版权补偿金制度进行了再次修订。2007年德国颁布了《规范信息社会著作权的第二部法律》,原则上认可了网络时代公众以数字形式对作品予以私人复制的权利,同时对补偿金的支付主体予以了扩充。除此之外,调整了确定补偿金费率的主体,将其由原先的法定变更为意定[17]。

各国版权补偿金制度尽管在支付主体、收费范围,以及费率等方面存在差异,但其基本制度框架类似。一般可以分为如下几个组成部分：第一,获得补偿金的权利主体,包括作品作者、表演者、录音录像制品的制造者等;第二,支付补偿金义务主体,一般为复制设备及复制媒介的制造者、销售者;第三,补偿金的收取与分配制度,一般都是由著作权集体管理组织予以收取,再基于其与著作权人之间的约定进行按比例的分配;第四,补偿金支付的例外,该例外主要是对一些用于特殊使用目的复制设备和媒介给予豁免[18]。上述四个部分构成补偿金制度的基本内容。就版权补偿金的性质而言,其并非复制权的对价,本质上是对版权人的利益损失给予的适当补偿。

2.在用户创造内容领域导入版权补偿金制度的必要性与可行性

前文已经说明,用户创造内容的创作主体是普通的互联网用户。如今在电脑或手机显示屏前的任何一个人,都能够成为用户创造内容的创作主体。与此同时,用户创造内容的创作行为中包含大量使用他人作品的行为。基于此,这些行为当中有一部分可以适用合理使用条款获得行为合法性,而另一部分使用行为则无法适用合理使用条款,因此只能寻求著作权许可制度帮助。然而,传统著作权许可制度是针对少数职业化创作者与传播者而设计的,倾向于保障著作权人的许可利益。现如今用户创造内容的创作主体是数量庞大非职业创作者,由此造成了传统著作权许可制度适用的困境。正是基于这一原因,大量无法归入合理使用范畴内的用户创造内容创作行为成为“著作权法领域的灰色地带”。这些未经著作权人许可而使用作品的行为无疑会给著作权人的利益带来巨大影响。对此,可引入版权补偿金制度,对著作权人受损的利益予以适当的补偿,同时,也能为用户创造内容中的使用行为提供正当性基础。

第一,关于必要性。首先,除了可以归入合理使用的用户创造内容之外,其他用户创造内容因为包含对原作品的复制、改编及信息网络传播,必然会对著作权人的利益造成巨大冲击,而在传统著作权许可模式下,要求权利人与数量庞大的使用者一一订立著作权许可合同,成本过于高昂。此外,要求使用者寻找到著作权人与其进行许可谈判并最终取得许可也不切实际。此时,就需要一种制度设计来填补著作权许可制度缺位给著作权人带来的利益损失。其次,既然许可制度难以发挥作用,那么著作权人有无可能以侵权为由寻求司法救济,或者借助“技术措施”保护其作品不受未经许可的复制、改编与传播。对此答案明显是否定的。其一,受到用户创造内容的创作主体人数众多这一特点的影响,寻求司法救济需要耗费大量的时间与金钱成本。这与其最终通过诉讼得到的赔偿相去甚远。著作权人一般都会通过“通知删除”规则请求网络平台方删除相应的内容,但并不能完全避免对其市场利益的损害。其二,对于“技术措施”而言,如今规避“技术措施”的方法比比皆是,短期内其无法完全发挥作用,而且“技术措施”的过度使用会不合理地侵占原本属于合理使用的空间。最后,对于用户而言,急需一种法律制度保证其能够在可接受的成本范围内,合法地对他人作品予以复制、改编与传播。这在事实上符合著作权法激励作品创作与传播的立法目的。

第二,关于可行性。首先,在用户创造内容领域引入版权补偿金制度,需要有合适的补偿金支付主体可供选择。就此而言,无法纳入合理使用范畴内的用户创造内容基本都与原作品存在于同一市场中。这些用户创造内容的传播主体并非仅限于用户个人,因为个人用户在不借助外力的情况下很难与专业化的作品传播主体争夺市场。现实中用户创造内容需借助各个网络平台才能对其内容予以最大限度的传播。就此而言,网络平台无疑是作品的传播者。在用户创造内容领域,可以考虑以网络平台为补偿金支付主体。其次,需要考虑让此类支付主体支付补偿金是否具有正当性。网络平台一般需要尽可能多的用户创造内容来吸引更多的用户使用其平台,进而借助庞大的用户数量来吸引广告商,依靠所谓的“流量”营利。因此,网络平台因用户创造内容而受益,让其支付补偿金具有正当性。最后,在用户创造内容领域引入版权补偿金制度,需要明确版权补偿金的分配机制。从外国立法实践来看,版权补偿金的分配机制一般依赖于著作权集体管理组织。我国目前的著作权集体管理组织虽然还不尽成熟,但近年来已经初具规模。以音著协、中华版权代理总公司等机构为代表的著作权集体管理组织基本具备合理分配版权补偿金的能力。

值得注意的是,于2018年重新修订的《日本著作权法》也适用了相似的方案来解决传统著作权许可制度在互联网新技术条件下难以适用困境。具体而言,日本本次修改著作权法的一个重要政策目的是推进“教育信息化”。日本在过去的多次立法中规定了多项以公共教育为使用目的的著作权权利限制例外,但这些规定无法适用于新兴互联网教育领域。互联网教育行业中的使用者又难以一一取得著作权人的许可。对此,日本立法者原先试图增设适用于网络教育的新型合理使用类型,但此举在日本遭到了代表著作权人利益的行业协会强烈反对,最终日本立法者选择了版权补偿金制度来平衡双方的利益,即确立“因授课目的向公众传播作品的补偿金制度”,以此来替代传统著作权许可制度。这一立法实例,亦可从侧面说明在用户创造内容领域引入版权补偿金制度的必要性与可行性。

3.在用户创造内容领域引入版权补偿金制度的初步构想

第一,关于获得补偿金的主体。此处主要包括作品的创作者及其他著作权人。除此之外,还应当包含一部分邻接权人,即表演者、录音录像制作者、广播电视节目的制作者。此类主体的著作权与邻接权容易受到用户创造内容的影响。以视听作品和音乐作品为例,用户创造内容在互联网上的迅速传播将会对其著作权市场产生不利影响。

第二,关于支付补偿金义务主体。在用户创造内容领域,支付补偿金的应是为用户提供复制、改编,以及传播条件的网络平台。首先,网络平台因用户创造内容而获利颇丰,其支付补偿金具有正当性。其次,网络平台可以将一部分补偿金转嫁给最终用户,由平台与用户共同承担此项费用。至于双方承担费用的比例应当交由平台与平台、平台与用户之间的市场竞争来决定。

第三,关于补偿金的分配制度。此处的分配制度主要是指补偿金收取主体的确定、补偿金费率的确定,以及补偿金分配的基本依据等。此处的收取主体应为著作权集体管理组织。补偿金费率的确定可先有立法确定费率范围,具体费率的确定可由多方主体协商。补偿金分配的基本依据是根据作品使用信息确定的。在用户创造内容领域,可以通过数据分析确定作品使用信息。这需要用户、平台及著作权集体管理组织共同推进。

第四,关于补偿金制度的例外。这里主要是指通过规定例外条款,将一些用户创造内容和网络平台排除出补偿金适用范围,如国内用户在境外网络平台上上传的用户创造内容。

五、结语

面对新兴的社会产物,建立在既有经验之上的法律制度经常处于滞后的状态,这是人类经验之局限所带来的制度局限;而法学理论研究的基本目的之一就是承认人类经验的局限性,迅速地认识到制度的滞后性,并以此为起点发展出新的理论解决方案,以期能够起到“亡羊补牢”之作用。