非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的激活

赖隹文

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

一、问题的提出

非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（以下简称“本罪”）是由2020 年12 月26 日《刑法修正案（十一）》所增设。本罪的罪刑规定是：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本罪为简单罪状，意欲从立法条文化为司法现实，端赖于对构成要件的解释。“情节严重”是本罪的罪量要件也是入罪条件，由此也产生了如何把握“情节严重”的问题。本罪作为法定犯，具有行政违法和刑事违法的双重违法性特征[1]，其构成要件的确定也离不开对“违反国家规定”的理解。根据《外来入侵物种管理办法》第二条，外来入侵物种是指传入定殖并对生态系统、生境、物种带来威胁或者危害，影响我国生态环境，损害农林牧渔业可持续发展和生物多样性的外来物种。《刑法修正案（十一）》于2021 年3 月1 日起施行，至今已超过两年半时间。有学者认为这部修正案是积极预防性刑法观的立法实践。[2]遗憾的是，目前还没有非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的生效裁判文书，这说明本罪的适用率低、司法活性不足。是什么原因造成了本罪的活性不足？是本罪的立法存在缺陷，还是司法存在惰性？又有什么方式可破解，使本罪发挥立法预设的功能呢？

探寻本罪活性不足的原因并提供应对之策，是本文的主要关切。值得注意的是，刑法中采用简单罪状设定的犯罪不在少数，但并未在司法中“遇冷”。刑法的明确性充其量是相对明确，是借助语言符号来构建法律体系的弹性，从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。[3]对于概括性、模糊性的条文，需借助刑法解释使其含义明确，这已是形成共识的调适刑法明确性与安定性的方式。所以，不能把本罪的活性不足归咎于立法正当性的欠缺。“法律不是嘲笑的对象”[4]1，刑法从文本变成有约束力的现实，离不开对刑法的善意且合理的解释、论证。它既不是一种独断性的决定也不是独白，而应当是商谈、对话与沟通的交互过程。[5]5-9所以，面对本罪活性不足的现状，理应从司法适用层面寻找症结，力求理顺其中的制约因素，从而发挥本罪维护生物安全、生态多样性的法益保护机能。

二、司法活性不足的原因探寻

（一）事后追责观念的消极影响

本罪归属于破坏环境资源保护罪，性质上属于情节犯。污染环境罪是此类犯罪的典型，《刑法》第三百三十八条规定的罪量条件为“严重污染环境”，司法解释则以物理的、可视的、可测量的危害结果作为“严重污染环境”的具体标准，并且此种“结果”逻辑在环境犯罪领域已被一以贯之。高度重视危害结果的导向其实是以往轻“事前预防”重“事后补救”的惯性所致，分析多年来的环境犯罪个案也可发现，其均是出现严重“结果”后才进入刑事立案环节，且大部分案件经过了行政前置程序。刑事司法在环境保护中呈现出一定的消极性，习惯于作为惩治环境违法行为的最后“守夜人”。对结果标准的侧重，或许对于污染环境罪等传统环境犯罪具有一定合理性，但是将之运用于本罪却性质不相容。因为本罪的保护法益是生物安全、生物多样性，而且本罪是预防性刑法理念的产物[6]，着眼点是对生态环境保护进行早期介入。在预防思想的统摄下，本罪的可罚性必然是行为，而不是结果。并且，外来物种入侵的实害结果一旦出现，基本上已不可逆转。本罪只配置了三年有期徒刑的最高法定刑，无法匹配外来物种入侵的严重后果，较低的法定刑配置也可反证本罪属于行为本位而非结果本位。

我国一直遭受着严重的外来物种入侵，生物安全面临严峻威胁。《2019 中国生态环境状况公报》显示，中国已发现外来入侵物种660 种，其中215 种已入侵国家级自然保护区，71 种对自然生态系统已造成或具有潜在威胁，给本地生物多样性、经济发展和人畜健康均带来负面效应。[7]这种背景下，我国才把生物安全纳入国家安全体系，制定了《生物安全法》和增设本罪。近年来释放、丢弃等不当处置外来入侵物种的行为也频频见诸报端，足以说明本罪所规制的非法引进、释放、丢弃行为并非不存在。如果唯结果论的导向不变，那么对于诸如放生外来入侵物种等并未造成实害结果的行为，将难以纳入刑法规制视野，本罪的司法适用就只能高悬、落不了地。可见，事后追责模式并不适用于本罪。本罪的价值定位是行为本位，注重实害结果的评价基准在本罪会产生除斥效应。并且，将结果导向贯彻到底的话，要么实施不当处置行为时缺乏实害结果，要么出现了外来物种入侵之实害结果时无法证明因果关系，这都可能导致本罪被永久虚置。所以，要破除本罪司法活性不足之困局，唯结果导向的观念恐怕得先行调整。

（二）对司法解释的高度依赖

本罪活性不足与尚未颁布配套司法解释相关，具体言之，最高人民法院、最高人民检察院尚未制定涉及本罪的单独司法解释或联合司法解释，同时，最高人民检察院、公安部目前所制定的刑事案件立案追诉标准也未涉及本罪，而且也缺乏本罪的指导性案例。配套司法解释、立案追诉标准和指导性案例的共同缺失，导致本罪目前只有《刑法》第三百四十四条之一的孤立规定，这对于高度依赖司法解释的刑事司法形成了根本性制约。尤其是刑事立案追诉标准的阙如，对于只有一档法定刑的本罪而言，可以说连基本的入罪基准、办案航向都未划定。我国刑法与刑事司法解释双轨并举的局面形成已久[8]，对刑法的解释权由“两高”专享，公安部通过刑事案件立案追诉标准的制定也事实上分享着部分解释权，这造成了司法解释数量的庞大，也导致司法机关对司法解释的高度依赖。非经司法解释细化入罪基准、量刑情节，刑法也就成了空中楼阁条款，这种状况在简单罪状、空白罪状的罪名中尤为突出。以至于当前呈现出如此格局：发生率高、适用多的罪名，出台的配套司法解释越多，典型的如盗窃罪、非法经营罪、危险驾驶罪等；可发生率低乃至案件数量极少的罪名，则得不到“两高”的关注，配套司法解释基本属于空白状态，如侵犯少数民族风俗习惯罪、重婚罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等。对之反向审视，又何尝不是由于司法解释的缺乏、入罪量刑基准的缺失导致实践个案数少呢？对司法解释的过度依赖症[9]，致使陷入了发案数量多的罪名越来越多、发案数量少的罪名越来越少、罕见罪名难以发生的怪圈和恶性循环。而基于外来入侵物种对环境侵害的难以把握，司法机关启动本罪可以说是一筹莫展、踟蹰难前。

（三）法益侵害结果的认定困难

本罪是在也更为宏观的层面考虑环境法益，其法益可结合《生物安全法》第二条理解：“生物安全，是指国家有效防范和应对危险生物因子及相关因素威胁，生物技术能够稳定健康发展，人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态，生物领域具备维护国家安全和持续发展的能力。”可见，本罪的法益侵害与污染环境罪的水体、空气、土壤等直观环境破坏不同，也与盗伐林木罪、非法占用农用地罪等林木被伐、农田被占的可视化结果有别。传统环境犯罪所造成的危害直接给人类的生存环境带来消极影响，一般大众也可感知、判断。把握传统环境犯罪的损害无需价值判断的融入，但外来物种入侵对生态环境的破坏却并不是直接的，自入侵至造成损害属于演化发展的链式过程，可分为引入阶段、定殖与建群阶段、扩散与危害阶段。[10]此过程所需的时间常常短则数月长则数年。那么，在不当处置外来入侵物种时，根本不会产生肉眼可见的生态环境损害。

若以客观上的法益损害结果来注疏“情节严重”，就需证明相应行为造成了破坏生物多样性的环境侵害结果。可一旦对“情节严重”秉持此结果标准，就可能陷入恶性循环圈。一方面，不当引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为实施之初，对于生态环境的实害性破坏而言，充其量只是实行行为的着手，只是引发生态环境破坏的危险而已，实害结果并未发生。尤其是非法引进外来入侵物种行为，被海关发现也就意味着外来入侵物种的没收、销毁，根本无法流入我国的生态环境。这种不当引进行为如果被查获，行为止于未遂，危害后果无从谈起。这就会造成，能够被查明的非法引进、释放、丢弃行为，缺乏对应的实害结果。另一方面，当客观上已经呈现出外来物种入侵的实害结果时，按照外来物种入侵的规律，要清晰对外来物种入侵进行溯源，找出导致物种入侵的源头，并且再查明源头行为属于非法的引进、释放、丢弃，将面临源头行为、因果关系证明困难两大难题。更何况，外来物种入侵有自然引入、无意引入、有意引入三种方式，要排除合理怀疑地证明外来物种入侵源于特定的不当处置行为，存在相当大的困难。

（四）对防范外来物种入侵的重视度不够

从《生物安全法》的制定到本罪的设立再到《外来入侵物种管理办法》的出台，积极的立法更映衬了不容乐观的生物安全形势。本罪并非前瞻式立法，现实中不当引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为客观存在，但已经提供的立法供给竟得不到积极执法回应，着实令人费解。之所以呈现出这种立法高企到司法冷淡的落差，归根结底还是地方政府部门对防范外来物种入侵的重视度不够，这又与当前我国缺乏一个常设性综合协调机构、领导机构相关。[11]长期以来运动式执法的惯性、对地方政绩的追捧，都使得地方政府运作的政策性过强、制度性不足，进而对本罪的司法适用产生了消极影响。虽然外来物种入侵之防治已被上升为国家安全的高度，但这是需要长期投入且无法获得立杆效果的工作。或许生物安全过于宏大乃至缥缈，相比之下，地方经济发展则是硬指标，习惯于重视政绩工程的地方政府无疑会对外来物种入侵防治工作选择性漠视。通常只有在中央开展专项运动并逐层下压时，基层政府才会重视，但也必然是阶段式的“一阵风”。防范外来物种入侵当前属于多个部门共同负责，这与治理水污染、空气污染等工作也有别。除了外来入侵物种进入国境、边境由海关清晰负责外，其余缺乏的明确职责分工。因而，运动式执法的非常规安排成了主要应对形式。公安机关普遍没有设置侦办环境犯罪的内设机构，这制约了公安机关侦办包括本罪在内的环境犯罪的能力，此类刑事案件只能依靠农业农村部门、环保等部门移交，但在这些行政部门执法消极不力的情况下，产生非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪刑事案件可谓无源之水。可以说，外来物种入侵防治已经陷入了不良的机制旋涡中，这或许是本罪设立至今难寻一宗刑事案件的制度因素。

三、拓宽本罪适用空间的解释论探索

（一）行政前置法的范围框定与困境纾解

构成本罪的前置条件是“违反国家规定”，“国家规定”在刑法语境中具有特定的含义。根据《刑法》第九十六条，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《生物安全法》无疑作为本罪的行政前置法，除此之外，《野生动物保护法》《长江保护法》《动物防疫法》等法律具有外来入侵物种的防范条款，也可成为本罪的行政前置法。这些行政前置法对防范外来入侵物种遵循风险预防、源头管控、综合治理、协同配合、公众参与的原则，实行引进许可、风险评估等制度，因而，行为违背了相应规定即具备行政违法性。存在疑问的是，由农业农村部、自然资源部、生态环境部、海关总署共同颁布的《外来入侵物种管理办法》能否成为本罪的行政前置法？从《外来入侵物种管理办法》第一条的宗旨观之，其与《生物安全法》一脉相承。《外来入侵物种管理办法》第一条规定：“为了防范和应对外来入侵物种危害，保障农林牧渔业可持续发展，保护生物多样性，根据《中华人民共和国生物安全法》，制定本办法。”同时《外来入侵物种管理办法》第二十五条规定了罚则：“违反本办法规定，未经批准，擅自引进、释放或者丢弃外来物种的，依照《中华人民共和国生物安全法》第八十一条处罚。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。”应当说，它的内容设定是对《生物安全法》中防范外来物种入侵规定的细化。可根据《立法法》的规定，《外来入侵物种管理办法》的法律位阶属于部门规章，并不属于《刑法》第九十六条所列的“国家规定”，不能作为本罪的行政前置法，充其量只能作为行政处罚的依据。但是，《生物安全法》对防范外来物种入侵只是原则性规定，欠缺明确具体规则，无法单独为本罪的定罪评价提供充足规范支持。当《外来入侵物种管理办法》不能作为定罪的“国家规定”时，实际上会致使本罪的司法适用遭遇障碍。

能否对“国家规定”拓宽解释至包括部门规章呢？毕竟，侵犯公民个人信息罪的罪状规定是“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的”。对此，2017 年5 月8 日最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条作了明确：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为《刑法》第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”但“国家规定”和“国家有关规定”存在明确的文义差别，前者具有特定涵义，后者则不受《刑法》第九十六条约束，具有伸缩解释的空间。虽然当前司法解释只把国家有关规定扩展至部门规章，但其词语外延完全可以涵盖其他更宽泛的规范性文件、行政命令乃至地方性法规。所以，把“国家规定”解释为包括部门规章已属突破了罪刑法定的类推解释，且此种解释结论会放大本罪的成立范围，缺乏妥当性。由此，《外来入侵物种管理办法》不属于“国家规定”。

当前《生物安全法》只是抽象的原则式规定，操作性很弱。例如，本罪的适用起码需要确定哪些属于外来入侵物种，《生物安全法》并没有对此做出规定，只是授权给农业农村部会同其他部门制定外来入侵物种名录、清单。但下位法制定的名录、清单，连《生物安全法》的附件都不算。那么，严格细究的话，实质上《生物安全法》无法对行为入罪与否提供评价支撑，这是亟待妥善解决的硬伤。对此，唯一的解决办法是制定《外来入侵物种管理法》等法律或者《外来入侵物种管理条例》等行政法规，为本罪适用提供充足的行政前置法规范。

（二）以“行为”为中心的情节要件把握

当前刑法学界不重视对本罪的研究，权威的刑法学教科书对本罪是清一色地一笔带过，研究本罪的学术论文也屈指可数。在整个刑法学界对本罪缺乏研究热情的氛围下，几乎没有刑法学教科书对本罪的“情节严重”展开讨论，目前也只有一篇论文对本罪的“情节严重”要件展开了探讨。[12]该文列举了四种“情节严重”情形：（1）非法引进、释放、丢弃外来入侵物种达到相应的数量、次数标准或者属于特定物种，会给生物多样性和生态安全带来风险。（2）非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的地点处于自然保护区、国家公园等自然保护地。（3）非法引进、释放、丢弃外来入侵物种造成直接经济损失和间接经济损失的数额。（4）非法引进、释放、丢弃外来入侵物种引起了传染病传播。可见，论者是综合把握情节严重。诚然，“情节”具备多义性解释的可能[13]102-104，囊括行为、结果等要素对“情节严重”进行实质理解也具有整体性。可是，这种理解在具体细域层面却值得商榷。因为刑法解释不仅要关注逻辑，还要以后果考察为基础，最终的刑法解释结论必须考察解释适用的实际效果。[14]89就本罪而言，后果考察需要关切的是：如何解释“情节严重”才有利于最大限度保护生物安全、生物多样性。而要实现此价值目标，需要对本罪进行实害犯向危险犯的调适[15]，进而重新建构“情节严重”要件。

首先，法益具有构成要件的解释机能，个罪的构成要件解释需紧扣个罪的保护法益展开。“情节严重”不是违法要素也不是罪责要素，而属于构成要件要素，所以关于“情节严重”的解释不能脱离本罪的法益。对此，已有观点做了明确：“情节严重在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面，准确认定情节严重。”[16]本罪的法益是生物安全、生物多样性，属于典型的环境法益。那么，理应以是否侵害或威胁了生物安全作为评析“情节严重”的基点。

其次，若以造成的结果评判“情节严重”，则只应考察行为有否造成了侵害生物安全的后果，经济损失、社会影响恶劣等不应纳入其中。若以行为本身的情状把握“情节严重”，则应着眼于行为本身对生物安全的危险性，因为往往在造成实际生物安全侵害时才会把评价目光投向行为。但是，行为人的动机、意图、目的与是否累犯、再犯等主观责任要素、人身危险性要素不应作为考察行为情节严重与否的素材，因为这些无法说明行为的违法性程度。

再次，即使同时从行为与结果两个方面把握“情节严重”，也不能将之泛化，必须在生物安全是否受侵害的层面理解。换言之，要在生物安全法益之下限缩理解原本语义宽泛的“情节严重”。由此，前述论者所列的第三种情形，把非法引进、释放、丢弃外来入侵物种造成的直接经济损失和间接经济损失都作为“情节严重”之体现，明显背离了生物安全法益，是用完全属于另一套逻辑的经济指标套用在环境指标上，不足为取。

最后，保护生物多样性不能采取事后补救的治理方式，应当贯彻预防原则。“对于生物领域的犯罪而言，如果待法益侵害后果已然发生再进行刑事制裁已无实际效果。”[17]因而只能坚持风险预防原则，侧重源头防控。本罪“情节严重”应当与风险预防原则相协调，践行预防刑法观，为生物安全法益提供前置化保护，从而实现刑法参与社会治理的最优化。[18]24不应在已造成外来物种入侵的结果层面理解“情节严重”，因为这无助于保护法益，只不过是消极的事后谴责、事后惩罚而已。据此，规范民众的行为，为民众行为提供适当的引导，从而构筑预防性保护生物安全的屏障，理应被界定为本罪的刑事政策价值定位。本罪的关注点也就应是事前的行为调节，而非事后的惩罚，“情节严重”也应当以“行为”为中心进行诠释。其实，本罪的轻刑配置也难以承受造成生物安全实害后果之重，其与预防性保护罪名的定位更为契合。以行为为中心建构“情节严重”，则应对当前的理解展开反思。前述论者所列的第四种情形“引起传染病传播”，从外来物种入侵的演化路径来看，造成传染病传播已是相当长时间后才出现的后果，前提已是外来物种入侵成功。此时本罪才介入，对于生物安全法益的保护已无裨益，显然过于滞后。而前述论者提出的第一种、第二种情形的着眼点是行为，相对更为合理。

“生物安全风险正在全球范围内以前所未有的速度和频率不断涌现，并从偶发性风险向持久性威胁转变。”[19]本罪立法目的是保护生物安全、生物多样性，事前保护才更具现实意义，并且需要转向预防性、全链条、体系化的保护。作为本罪入罪基准的“情节严重”也应在预防刑法观念下解释，舍弃以往的整体式把握，把评价重心放在行为层面，以行为为中心展开诠释。不应过多关注是否产生了外来物种入侵的实害，而应向行为是否会产生外来物种入侵危险这个评价重心倾斜。即使要考虑所谓的结果，也主要应在具体危险犯层面考量，实害结果要进行彻底淡化。只有这样，才能有效回应关于生物安全的法益保护诉求。

（三）实行行为与主观要件的规范解释

在本罪的规范语境中，“非法”其实是对“违反国家规定”的重复、强调。[20]539-542由于外来物种入侵对生态环境的破坏力，所有与外来入侵物种有关的处置行为都需经过严格的风险评估及审批。而任何形式的丢弃都无法满足科学处置要求，所以所有丢弃都具有非法性。本罪所言的“引进”，是指人为实施的外来入侵物种物理迁移，是把外来入侵物种放置于我国的生态环境中，通常指的是从外国引入我国。释放、丢弃则包括两种情形，一种是合法引进后对外来入侵物种的不当释放、丢弃，另一种是非法引进后实施的不当释放、丢弃。现有观点认为：“引进是指通过走私、携带、运输、邮寄等方式将外来入侵物种非法引入境内的行为；释放与丢弃是两种非法处置外来入侵物种的行为。”[21]3360另有观点对释放、丢弃做了进一步释明：“释放、丢弃是指对外来入侵物种非法放养、放生、抛弃的行为，包括经过批准引进的物种，在进行科学研究等之后予以非法野外放养或者随意丢弃的情况。”[22]602先有外来物种的引进，而后才有外来物种的释放或丢弃，引进属于源头。就对生物安全法益的侵害程度而言，“引进”距离生物安全法益的最终侵害相对较远。释放或丢弃则是把外来入侵物种置入自然环境中，对生物安全的侵害程度高，不可控性也更大。

外来物种入侵包括三种方式：有意引入、无意引入、自然扩散。前两种方式都是对物种传播的人为干预，自然扩散则是通过水流、潮水、风等自然力实现的物种迁移，并非法律的防治范畴。其中，无意引入的主要方式是货物贸易、人员旅游。根据既有研究，无意引入占据外来物种入侵途径的62%，有意引入占据35%，自然扩散占据3%。[23]这说明有意引入和无意引入两种人为干预都值得法律介入。但刑法理论通常认为本罪惩罚的是有意引入，并把本罪界定为故意犯罪。此种排斥过失的解读虽然形式上契合刑法谦抑性，但可能会不当压制本罪的司法适用空间，存在可检视之处。其一，本罪的罪状是“违反国家规定，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种，情节严重的”。这种罪状规定没有明确的故意或过失之表达，并不能必然由此得出本罪是故意犯罪的结论。因为违反国家规定属于客观的行政前置法违反，而且，《刑法》第一百三十三条交通肇事罪的罪状同样有“违反交通运输管理法规”之规定，而刑法理论公认交通肇事罪是过失犯罪。比对两罪的罪状，可发现两者实质上相同，这种情况下没有理由独断地把本罪解释为故意犯。其二，将一个罪名解释为故意犯、过失犯更多是功能层面的考虑，而非字面的一般化解读。故意犯要求行为人对客观事实的明知，本罪的核心事实无疑是犯罪对象“外来入侵物种”，那么，行为人构成犯罪就必须对之有明确认识。但是，外来入侵物种并非感性认识即可把握，需要相关的专业知识，而且我国的外来入侵物种名录处于动态调整状态。如此一来，诸多个案情形恐怕难以满足明知要求。这由此引发抽象的事实认识错误，通行刑法理论均认为抽象的事实认识错误阻却故意，充其量只成立过失。[24]232-234将本罪界定为故意犯还面临违法性认识的判断问题。关于生物安全的行政前置法数量多且修改变动的频率快，若把本罪界定为故意犯，如果完全无视是否对行政前置法存在认知，恐怕也有违责任主义原则。[25]故意犯在罪责层面对相关构成要素具有更高要求，这会直接增加本罪的认定难度，而且无罪推定规则、排除合理怀疑刑事证据标准也会徒增犯罪故意的认定门槛。

个案中的行为人并不一定处于故意或过失心态，还可能处于介于两者之间的中间状态或复合罪过状态。[26]复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意也有过失的罪过形式，是对“整罪分析模式”之传统罪过理论的突破，对于法定犯具有更强的适应性。[27]因而，只有把本罪解释为涵盖过失与故意，才可能充分满足惩治需求。保护生物安全、生物多样性需要刑法解释的能动性发挥，这是当今世界所面临的崭新风险，要求刑法具有更强的适应性。[28]一味固守传统、先入为主把本罪解释为故意犯的片面理解，其实不利于对生物安全法益的全方位保护。

（四）因果关系的规范诠释

对本罪“情节严重”以行为为中心建构是最理想的模式。只是在实然层面具体把握“情节严重”时，基于司法惯性，仍然会重视结果的价值，依然会把是否造成了生物安全、生物多样性侵害结果作为评判情节严重与否的客观要素之一，这也就必然会触及因果关系考察。那么，为保障理论研究的周延，也需涉及本罪的因果关系问题。外来物种入侵是需要运用科学方法调查论证后才可证成，所以属于规范的构成要件要素。由此，人们肉眼所见的场景不一定是物种入侵，相反人们习以为常的情况甚至通常感知不到的细小生态变化反而可能属于物种入侵。故外来物种入侵的判断与伦理道德无关，完全是科学判断。这其中存在两个问题：

第一，实施了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为，虽然可查明行为的存在，但由于距离行为既遂的时间不长，还无法从科学上判断是否已造成了外来物种入侵之结果。这客观上存在两种可能，一是由于环境因素的制约，外来物种入侵失败，也即生物风险不存在；二是外来物种产生了具体的入侵风险。外来物种入侵具有时间周期，甄别特定的非法引进、释放、丢弃行为是否会导致物种入侵结果，得依靠科学合理方法对特定的生态区域进行观察。而且，现实中一旦发现了这类行为，也会对可能造成物种入侵的因素予以最大限度清除，不可能消极等待以验证是否入侵成功。这种情况下，要么由于及时的外力介入阻却了外来物种入侵结果的出现，要么由于缺乏充足素材判定行为存在物种入侵风险，总之都缺乏考察行为与结果之间因果关系的适格条件。所以，可罚性基础也只能从行为本身寻找。即使退一步，认定此种情形下存在危害结果，也只是对生物安全法益的侵害危险，属于危险犯意义上的广义结果，但这种广义结果无需判别因果关系。[29]91-94

第二，已经造成了外来物种入侵结果的，在同时存在多个原因时，能否对实施了非法引进、释放、丢弃行为者归责，又如何论证其中的归责基础，也需要斟酌。不排除外来物种入侵是自然扩散和人为介入的共同结果，也完全有可能是人为介入因素中既包含有意引入、无意引入，也涉及无协同关系的多人行为。导致法益侵害结果的原因常常并非唯一，但不可能把所有的原因都等同看待。那么，确定因果关系时应予细分讨论。首先，特定生态区域的某一外来物种入侵只有人为因素，没有自然扩散因素，且只有特定行为者时，可以肯定相当因果关系存在。其次，特定生态区域的某一外来物种入侵兼有自然扩散和人为介入双重因素，原则上要肯定人为介入者的因果归属。因为以人为方式把外来入侵物种置入陌生的生态环境，破坏了原本历经千百万年才形成的稳定生态链结构[30]，也会导致缺乏天敌的外来入侵物种的肆虐泛滥。在统计学层面，这种行为具有相当大的侵害生物安全危险性。在法规范层面，这种行为违反了《生物安全法》等行政前置法，创设了不被允许的风险[31]134-138，在风险预防视域下具有当罚性。当然，在刑事诉讼程序中应允许被告人反证，即其若能证明所实施的引进、释放、丢弃行为未实际造成实害，如已经及时进行了彻底消除、追回了逃逸到大自然的物种、数量确定的外来物种未能存活且无成功的繁殖等，可以评价为犯罪未遂或犯罪中止，但基于风险预防原则的坚持和生物安全观的强化，不能由此免除责任。最后，特定生态区域的某一外来物种入侵既有自然扩散因素，也有多重人为因素。对此，自然扩散因素的存在不能成为免责理由，不同行为人也不能以“没有前者也会有后者”的假设因果关系推责。[32]由于分别实施的行为都对生物安全损害形成了独立作用力，不会因为相互间的行为而抵消。而外来入侵物种的自然流动，更容易在特定的生态区域内形成强大的物种优势，从而产生更大的生态破坏力。此时，可以适当运用疫学的因果关系完成相关论证。[33]129-130

当然，特定的生态区域是针对我国境内的生态地而言，与地方的行政规划无关。由于这些均非经验法则上的因果关系，而是科学视界的因果关系，需要以科学鉴定意见的证据形式展现。除非科学鉴定充分说明特定行为者的引进、释放、丢弃外来入侵物种行为没有产生侵害生物安全的任何效果，也未产生实质性危险。否则，在科学鉴定无法排除这类行为的因果力的情况下，应当对之进行归责。

四、激活本罪司法适用的制度路径

（一）出台配套司法解释明确入罪标准

我国早已是进出口贸易大国，国际旅游人数众多，网络电商、国际快递业也十分发达，巨量、频繁的人、货跨境流动都说明我国时刻面临着严峻的外来物种入侵风险。目前，我国已是外来物种入侵最为严重的国家之一。而人为因素又是导致我国外来物种入侵的主要原因，这与当前本罪司法活性不足的状况反差过大。况且，立法机关在设立本罪前进行了立法必要性论证，也说明本罪具有现实的刑法规制需求。罪名设立了却得不到有效适用，发挥不出立法期待的规范功能，这与我国的法律解释体制相关。立法解释、司法解释是两种有权解释，但它们也是脱离个案的条文化解释[34]，所作的只是相对具体化解释，仍然具有抽象性。这免不了有以抽象解释抽象之嫌，也事实上造成了需对解释再解释的局面。[35]更为重要的是，办理具体案件的司法机关只具有应用法律的权力，法官在刑事司法解释体制中不享有解释权。[36]可是，只有面对个案才会形成真正的法律解释需求，而且，“共性的法律规则与个性案件也不会自动结合”。[37]121否定具体司法机关尤其是具体审判者的解释权必然会束缚其角色发挥，甚至沦为机械适用法律的传声筒。

对绝大多数罪名而言，刑法典只是抽象的存在，不具有直接适用的实效，具有实效的其实是司法解释。司法解释成了事实上的刑法规范[38]，缺乏司法解释，大多数罪名将沦为空挂条款。对司法解释的“依赖症”[39]161，无疑是本罪司法活力不足的根本原因。除本罪以外，同处《刑法》分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”的破坏自然保护地罪也同样由于配套司法解释的阙如而少有司法适用。原本《立法法》对司法解释的定位是人民法院、人民检察院对办理案件中的具体应用法律问题进行解释。并且，立法与司法协同控制犯罪规模的体系也具有宪法和刑法的合法根据[40]，但现实情况却有所异化，表现为一旦缺少司法解释，连个案应用的机会都将失去。可见，现实司法运行逻辑已经改变，不再是应然层面的“先有个案经验、发现问题、制定司法解释”，而是变成了“制定司法解释、产生个案、发现问题、完善司法解释”。可以大胆预测，如果配套司法解释不颁布，本罪的司法冷遇恐怕会一直持续下去，这种类似于先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡的胶着状态，基本上也会以先产生司法解释而告终。为此，最高人民法院、最高人民检察院分别或联合制定本罪的配套司法解释恐怕在所难免。最起码，最高人民检察院、公安部也需先行制定本罪的立案追诉标准。否则，本罪很难产生司法个案。迈出这一步后，本罪的司法激活才可能正式启动，刑法保护生物安全、生物多样性的征程才能启航。

（二）从专项执法行动到制度化运作的良性过渡

当前最迫切的是使本罪的司法适用升温，将其从近似于沉睡状态中唤醒。本罪的最高刑为三年有期徒刑，级别管辖归属于基层人民法院。那么，包括公检法在内的基层刑事司法机关需改变以往的惯性思维，打破陈旧观念，系统提升对生物安全的认知，夯实本罪司法适用的知识储备。但不能简单地把司法破冰寄托在基层机关的生物安全意识提升上，囿于我国实行的是自上而下的科层制，基层机关的主要职责是执行，规则制定等属于国家层面的职责。科层制作为常规治理机制,是地方政府组织体系的机体和基础,具有理性、专业化和高效率等优势,但同时也存在结构僵化、部门割裂等问题,需要非常规治理机制来弥补。[41]在此种制度语境下，激活本罪需要在国家层面开展一次保护生物安全、生物多样性和严厉打击不当处置外来入侵物种的专项执法活动。借此契机，在国家层面明确防范外来物种入侵的部门职责，推动成立协调不同职能部门的协调机构，并进一步制定关于防范外来物种入侵的规范性文件，完善当前健全度不足的防范工作机制。自上而下的专项执法能够有力推动各省及其市县对防范外来物种入侵的重视，可以迅速填补、纠偏基层执法机关关于生物安全的知识盲点、观念误区。基层人民检察也需发挥司法能动性，通过检察建议等方式积极实施法律监督，敦促地方的环保部门、农业农村部门做好外来入侵物种的防范工作，并就行为是否构罪提供必要的专业研判意见。作为新类型环境犯罪的本罪之激活需要这样的专项执法推动，否则，司法实践很难在未制定本罪配套司法解释的情况下出现质的改变。只有陆续出现了个案，才有司法适用经验可提取，才能逐渐地从运动式执法过渡至常规的制度化运作，本罪进阶为常态适用的罪名才有可能。

（三）指导性案例的适时颁布

最高人民法院或最高人民检察院发布的指导性案例对司法实践具有直接而权威的指导作用。如学者所言：“刑事指导性案例兼具判例属性与解释属性,可通过其个案解释功能对刑法解释进行功能弥合。”[42]指导性案例在现实中具有“类司法解释”效力，其从具体个案中提取的法律适用规则对基层司法机关影响巨大。对于司法活力不足的本罪，在经过全国部署的专项执法行动积累了一定数量的个案后，“两高”应及时从既有案例中遴选出具有代表性的案例。其中，所遴选的案例应能够阐明一项或多项实体法律适用问题，如“违反国家规定”的行政前置法范围确定，尤其是《外来入侵物种管理办法》是否属于“国家规定”应予重点解决；又如非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的界定，是否存在行为未遂、过失是否构成本罪等争议点都可以通过指导性案例释明；再如“情节严重”的理解，更需通过指导性案例阐明含义。指导性案例应首先解决本罪的实体法疑难问题，其次要聚焦于办理本罪的刑事证据标准问题，因为如果形式化适用《刑事诉讼法》的证据确实充分、排除合理怀疑之刑事证据标准，恐怕会人为造成本罪司法办理的困境。本罪归属于公害犯罪，在风险社会背景下，刑事证据标准应予适当软化。如果不通过司法解释或指导性案例的方式明示，基层司法机关恐怕也只能严格适用前述证据标准，如此一来必然会阻滞本罪的司法适用成功率，损伤本罪的生物安全法益保护机能。

（四）建立健全行政执法与刑事司法的生物安全防控机制

保护生物安全、生物多样性是一项系统工程，并非某一个政府职能部门能够单独完成。因而需要进一步健全从中央到地方的多部门协调工作机制，明确各个部门的具体职责，避免出现管理空白。包括农业农村、生态环境、自然资源、林业、海关等部门应就防范外来物种入侵形成协调联动工作机制，共同完善外来入侵物种的名录、清单，同时对名录、清单以外的物种也要重点观察。而且，各执法部门要遵循共同的执法标准，尤其是外来入侵物种的风险评估评判标准，因为标准不一会提升外来物种入侵风险，这需要摒弃狭隘的部门利益、地方利益，以国家整体的生物安全观为大局。最好由国务院牵头设定统一的外来物种入侵风险评估机构、确定统一的评估标准[43]，再由地方贯彻执行。理顺了行政执法机制基础后，还要同时搭建防范外来物种入侵行政执法部门与司法部门的行刑衔接机制。只有行政与司法间实现了顺畅衔接，海关、生态环境等行政部门才有可能准确地把涉嫌犯罪的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为移交给公安机关进而转入刑事司法程序。特别是配套司法解释未出台的背景下，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为是否构成犯罪更仰赖刑法解释者的价值判断，而行政执法部门难以对此做出准确把握，这也凸显了行政机关与司法机关衔接机制的重要性。可以说，这种工作机制的合理构建与顺畅运行是激活本罪的重要保障。

结 语

本罪的立法初衷是保护生物安全、生物多样性，设立本罪是当前我国面临严峻外来物种入侵挑战的刑法应对之策。遗憾的是，本罪设立以来处于极度不活跃状态，并未满足立法之初的功能期待。这并非现实中没有发生非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为，而是受到本罪的简单罪状、缺乏配套司法解释与立案追诉标准等规范供给不足的制约，同时还受制于过度依赖司法解释、执法积极性不足、不当执法惯性等因素的影响，而且在理念上对生物安全、生物多样性的重要性认识也略显不足。这些都是掣肘本罪司法适用的结构性因素，因而只有从宏观的理念、中观的制度、微观的罪名适用规则进行优化才能有效化解当前本罪司法活力不足的现状。通过这三个层面的结构性调整，加之在防范外来物种入侵层面行政执法与司法工作机制的搭建，本罪的激活才会有合理的预期空间。