行政法视阈下我国“不可靠实体清单”的问题及规范完善

翟 翌，杨 曦

（1.重庆大学 法学院，重庆 400045；2.贵阳市白云区检察院，贵州 贵阳 550014）

近年来，美国及其西方盟友秉持冷战思维对我国对外经济及科技活动设置阻碍，如特朗普、拜登政府自中美贸易战以来将美国法中的“实体清单”制度作为对中国企业及机构采取限制性贸易管制措施的工具，对我国新兴技术产业发展制造巨大阻碍。为了以法治方式回应和反击，中国陆续出台法律、规章应对外国不当制裁，中国商务部于2020 年9月公布的《不可靠实体清单规定》中的不可靠实体清单制度是我国针对美国滥用其“实体清单”实施对华制裁而创设的一项具体制度，其与2021 年1月发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》及2021 年6 月10 日出台的《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法）等一同丰富了我国应对及防范相关外国制裁风险的法律工具箱，在制度层面增强了我国应对不当制裁的反击能力。如在2023 年4 月，中国政府依照《不可靠实体清单规定》将参与对台军售的美国洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入中国不可靠实体清单对其依法实施制裁[1]即展现了该制度的实践功能。

与实体清单制度在美国法上有着系统的理论依据和基础不同，我国《不可靠实体清单规定》虽授权“工作机制”①《不可靠实体清单规定》第四条规定：设在国务院商务主管部门的工作机制负责不可靠实体清单的组织实施。依法协助受外国不当制裁的中国企业，禁止外国实体随意采取封锁、断供和其他歧视性措施损害中国企业实体的合法权益，但由于规范内容相对较为简略，不可靠清单制度也存在不少理论与实践困境。不可靠实体清单制度发挥效力的核心在于有关行政主体依法作出的行政行为，故有必要引入行政法学的理论和方法，对不可靠实体清单制度存在的问题及其规范进行精细研究，推动不可靠实体清单制度进一步融入我国行政法规范体系并解决相关具体问题，夯实其作为应对外国无理制裁的制度工具的合法性基础。

一、行政法视阈下我国“不可靠实体清单”相关规范运行存在的问题

（一）规范体系薄弱

根据目前的规范体系，不可靠实体清单规定是模糊的，清单相关的行政行为之性质亦不十分明确，亦揭示出在相关规范中细化规定、权限及程序等内容的必要性。另外，除《反外国制裁法》《不可靠实体清单规定》等可直接适用的规范外，不可靠实体清单制度目前仅与《国家安全法》《对外贸易法》等法律具有间接的不明确的关联，较为薄弱的规范体系难以为不可靠实体清单相关复合行政行为提供完备的合法性基础；对行政主体行使权力过程中配套程序的规范亦不足，可能无法完满保障当事人的合法权益。总体而言，无论是《不可靠实体清单》本身还是其他相关规范体系都存在规范基础薄弱和不足的问题，解决的关键在于夯实不可靠实体清单的行政法规范体系。

（二）不可靠实体清单“工作机制”的规范不明确

根据《不可靠实体清单规定》，不可靠实体清单相关行政行为包括列入清单行为有关的实体与程序性工作即启动调查程序、形成处理决定和相应处理等的实施由设在国务院商务部的不可靠实体清单“工作机制”牵头。工作机制依该规定具有较大的行政职权，如工作机制可按照《不可靠实体清单规定》第十条的“根据情节轻重给予相应数额的罚款”的处理措施，通过限制清单内外国实体财产性或人身性权益，促使其改变损害中国发展利益的违法行为。但除可基于《行政处罚法》第十三条②《行政处罚法》第十三条：“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定”。获得部分直接的正当性外[2]20-21，《不可靠实体清单规定》第十条中工作机制的其他处理措施仍存在权力来源和规范机制不明确等问题。应细化不可靠实体清单制度的事前、事中及事后程序，进一步加强和明确约束“工作机制”的相关规范基础。

（三）被列入清单的外国实体权利救济规范不足

工作机制实施的不可靠实体清单制度相关行政行为具有行政强制措施、行政处罚及行政许可的复合属性，可能会对进入清单的外国实体之人身或财产权益产生不利影响。但我国不可靠实体清单制度仅规定了极为有限的救济，即有关外国实体认为其合法权益受到不当损害的，可向工作机制申请移出清单并停止实施处理措施。③《不可靠实体清单规定》第十三条第二款：“有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出”。基于权利无漏洞保护原则和精神，外国实体应有获得合理救济的途径和权利，作为法治国家，中国有必要重新审视不可靠实体清单相关决定规范的正当性，完善和畅通有关外国实体的权利救济途径。

下文将就我国不可靠实体清单运行中这些问题的解决之道展开论述。

二、夯实不可靠实体清单制度相关的行政法规范体系

（一）以《反外国制裁法》作为不可靠实体清单相关行为的基本规范

作为我国反制裁领域的基本法，《反外国制裁法》的出台与实施对维护中国主权、安全与利益具有重要意义，该规范从提案到通过历经两次审议，以专项立法的形式快速获批生效，充分表明我国反击外国单边制裁的坚定立场，亦为我国其他相关规范提供有力的法律支撑。《反外国制裁法》第十三条规定，针对他国严重损害我国国家安全及主权利益的行为，中国可采取必要的反制措施。①《反外国制裁法》第十三条：“对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施”。《反外国制裁法》第三、第四条则规定了不可靠实体清单的具体适用情形及对象的确定规则②《反外国制裁法》第三条：“……外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施”。《反外国制裁法》第四条：“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单”。，包括我国不可靠实体清单制度细化的权限，歧视性措施的认定及相应的调查处置规范等。另外，《反外国制裁法》第十条明确也设立由外交部、商务部等相关行政机关组成的“反外国制裁工作协调机制”③《反外国制裁法》第十条：“国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享，按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施”。，协调实施反外国制裁领域的各项规范及作出相关行政决定。可见，《反外国制裁法》应具有不可靠实体清单和反外国制裁的基本规范地位。

（二）以《国家安全法》作为反制裁活动的底线规范

在全球化背景下，对外经济活动中国家安全利益的维护成为新时代国家安全的重要内容之一。《国家安全法》第三十三条明确应采取必要措施保护中国企业及组织、公民、国家在海外的各项正当利益④《国家安全法》第三十三条：“国家依法采取必要措施，保护海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益，保护国家的海外利益不受威胁和侵害”。，该条款可进一步确保“良好生存发展条件”“安定工作生活环境”等制度目标的实现。⑤《国家安全法》第十六条：“国家维护和发展最广大人民的根本利益，保卫人民安全，创造良好生存发展条件和安定工作生活环境，保障公民的生命财产安全和其他合法权益。”。为避免国际经贸领域的外商投资、关键技术转让等行为影响我国安全利益，中国将国家安全审查及配套监管机制⑥《国家安全法》第五十九条：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”。设置为《国家安全法》的重要内容之一，对外安全审查机制中各行政部门联合行动及程序机制可对我国反制裁提供有益的法目的指引。[3]由于国家安全是不可靠实体清单制度实施的重要考量因素，故《国家安全法》可发挥对外反制裁领域底线规范的作用，其相关条文可为我国不可靠实体清单规范体系化的合法性提供底线支撑。

（三）依托《对外贸易法》《出口管制法》等明确不可靠实体清单相关行政行为的性质

从《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》中的相关规范及其中的定义来看，不可靠实体清单制度具有复合的行为属性。《对外贸易法》《出口管制法》等法律中包括与不可靠实体清单相关的规范条文，它们可与《反外国制裁法》《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等一起，共同明确和解释我国不可靠实体清单制度相关行政行为的性质。

如就不可靠实体清单制度相关行为的行政许可性质而言，《不可靠实体清单规定》在确需交易情形下赋予中方实体许可豁免申请权，这表明其具有行政许可的赋权与解禁之性质，该种性质与其他规范联系起来解释将更为明显的体现出来⑦《不可靠实体清单规定》第十二条：“有关外国实体被限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动，中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实体进行交易的，应当向工作机制办公室提出申请，经同意可以与该外国实体进行相应的交易”。：一方面，《对外贸易法》可视为我国不可靠实体清单制度与行政许可制度的规范衔接点之一，《出口管制法》第二条将“出口管制”界定为禁止或者限制特定主体实施从中国“境内向境外转移管制物项”及“向外国组织和个人提供管制物项”等具体行为，明确了我国出口管制法律制度的规制对象与不可靠实体清单制度的相似之处，为不可靠实体清单包涵的行政许可性质的认知奠定了基础。另一方面，该法第十四、第十五条分别设置的针对货物或技术的自由进出口制度、特定进出口货物自动许可制度体现了许可规制的理念。《对外贸易法》第十六条的“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：……（十）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的”则进一步明确了不可靠实体清单相关行政行为的行政许可性质。《出口管制法》第四条还进一步明确了我国对管制物项实行“统一的出口管理制度”，采取出口许可、管制清单等行政许可方式进行管理。这些规范可为不可靠实体清单相关行政行为的行政许可性质认定提供体系化的规范论证依据。

与对不可靠实体清单相关行政行为的行政许可性质的论证类似，亦可系统结合《对外贸易法》《出口管制法》等相关规范，明确不可靠实体清单相关行政行为的其他多元性质。如《不可靠实体清单规定》处理措施、整改期限、移出机制等规范条款①《不可靠实体清单规定》第十条：“对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；（二）限制或者禁止其在中国境内投资；（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（六）其他必要的措施。前款规定的处理措施，由有关部门按照职责分工依法实施，其他有关单位和个人应当配合实施”。《不可靠实体清单规定》第十一条：“将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中明确有关外国实体改正期限的，在期限内不对其采取本规定第十条规定的处理措施；有关外国实体逾期不改正其行为的，依照本规定第十条的规定对其采取处理措施”。《不可靠实体清单规定》第十三条：“工作机制根据实际情况，可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单；有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单。有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出。将有关外国实体移出不可靠实体清单的决定应当公告；自公告发布之日起，依照本规定第十条规定采取的处理措施停止实施”。分别体现了行政强制措施的限制、暂时、可复原的特征。[4]205-206又如《不可靠实体清单规定》中的“处理措施”条款亦相合于《行政处罚法》的罚款、声誉罚、资格罚等类型②《不可靠实体清单规定》第十条。《行政处罚法》第九条：“第九条 行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。，其公告处理决定、提示交易风险、改正违法行为后申请移出清单等实施机制与《行政处罚法》的实施模式相契合等。③《不可靠实体清单规定》第九条：“将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，并可以根据实际情况，明确该外国实体改正其行为的期限”。《行政处罚法》第二十八条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为……”；《行政处罚法》第三十二条：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；……”。

总体而言，鉴于“不可靠实体清单”的相关规范体系较为薄弱、配套实施细则亦缺乏，除了以上几部具体部门法规范外，还可依《立法法》等规范的规定实施授权立法，细化不可靠实体清单相关的出口管制机构设置、具体执行规范、监督救济等具体制度。借鉴出口管制法律规范体系及实践经验，配置更精细且可操作的部门规章配套规范。还可参照新颁布的《反外国制裁法》相关规范，联系其他规范，结合实际情况的变化，在将来对《不可靠实体清单规定》做进一步修订和解释，丰富其规范内容并提升其规范依据的正当性。此外，还可修改该规定第一条的制定依据，明确《反外国制裁法》这一法律是《不可靠实体清单规定》的制定依据之一，增强其规范基础。

三、进一步明确“工作机制”的相关行政法规范

《不可靠实体清单规定》中的“工作机制”是实施不可靠实体清单制度的核心行政主体，其组织法规范、不确定法律概念、程序控制等的厘清具有重要价值，可基于以上提及的规范体系进一步明确“工作机制”权力运行的相关行政法规范。

第一，在组织法规范上，应进一步完善“工作机制”的运行规范体系设置。首先，可明确设立中央一级的工作机制，对下辖机构实施垂直领导体制，并结合《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等该领域的其他规范完善应对外国制裁的工作协调机制。《反外国制裁法》第十条的反外国制裁工作协调机制是反制裁职责的承担主体，可进一步细化其协调各部门工作的组织法规定，明确信息互通、确定反制外国无理制裁行政决定的具体规范。其次，在工作机制的层级组织设置规范上，考虑到不可靠实体清单规制对象的特殊性，综合考虑各地区经济发展水平、对外交往频度等因素，工作机制的下级机构设置可不严格按照国内行政区划，可将列入清单决定及后续惩戒措施等行政职权授权给省、市级地方相关行政主体，加挂地方“不可靠实体清单工作机制”职牌，这不仅可提升我国反制裁工作的效率，还可避免增设机构可能带来的人事、财政负担。

第二，“工作机制”应结合其他相关行政法规范对《不可靠实体清单规定》中的不确定法律概念等进行体系化解释。工作机制需参照《行政强制法》《行政处罚法》等对“处理措施”的执行机构、依据、程序及监督救济等内容予以细化，将限制或禁止“进出口活动”“在中国境内投资”“入境”等与以上相关规范衔接起来理解。另外，也应明确外国实体损害我国国家安全和主权利益，及其对中国采取中断贸易往来等歧视性行为的实体评判标准，明晰工作机制作出列入清单决定、采取处理措施的裁量范围。加强组成工作机制的行政机关间的协调机制建设①《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18 号）。，体系化解释具有行政处罚、行政强制措施等多种法律属性的执行机制“处理措施”，解决在其实施过程中的机构职权交叉、竞合及协调等问题。

第三，明确“工作机制”相关的程序性规范。不可靠实体清单制度的有效运行除需合法性依据、组织法规则及明确相关概念外，执法监督及程序机制也不可或缺。《不可靠实体清单规定》第5-7 条明确了“工作机制”在调查启动及公告、调查方式及进程控制、调查结果及列入清单决定形成等方面的反制裁职权。②《不可靠实体清单规定》第五至七条。由于不可靠实体清单是新制度，相关程序规定并不清晰，使得调查手段及调查进程存在任意化风险，工作机制的调查裁量权亦存在被滥用的可能。故有必要进一步建立健全相关程序机制，扩充条文中的正当程序内容、平衡调查权及配合调查义务的规范内容比重、加大对被调查人程序权利的保护力度[5]，实现对不可靠实体清单工作机制调查权行使及其裁量的程序规制，以程序机制防范并减少权力可能的滥用。

四、相关规范的完善应注重外国实体正当权利的平等、合理保护

作为对外反击无理制裁的重要依托，不可靠实体清单制度以我国国家及实体的正当利益保护为首要目标，亦考虑到其行为的复杂性，《不可靠实体清单规定》采取倾斜性制度安排，即对被列入清单和采取制裁性处理措施的外国实体并未因其可能承受不利后果赋予其行政法上较为充分的权利救济途径，外国实体仅在改正期限、申请移出清单等部分事项上获得有限救济。③《不可靠实体清单规定》第七至十三条。但考虑到优化营商环境的重要目标，有必要关注不可靠实体清单所针对的外国实体的权利保护水平，在不违反对等原则的前提下，我国运用不可靠实体清单等行政法制度应对不当域外制裁的过程中，应重视平等、合理保护外国实体的正当权益。

具体而言，平等保护理念下不可靠实体清单相关措施和规范的完善可从以下方面着手：首先，在法律地位上，不可靠实体清单制度相关规范在完善时可明确外国实体与中国主体一样具有相同、平等的行政法地位。其次，在行政裁量上，工作机制作出将外国实体列入不可靠实体清单的行政行为时，除考虑符合应对外国制裁的正当目的外，行政主体应平等、公正的考察外国实体在外国政府不当制裁中实际起到的作用，如是否简单遵循外国政府的制裁甚至有意推动、助纣为虐等，平等公正的评价和对待外国主体；再次，在程序保障方面，应亦赋予外国实体与中国实体平等的程序权利，确立和进一步细化对外国实体调查、作出行政决定过程中外国实体具有平等陈述、申辩权利，及在决定形成后限期改正违法行为、申请移出清单的平等程序机制。将平等原则作为事前调查、事中决定及事后惩戒等连续过程的控制原则之一。最后，在救济权上，相关规范在完善时可明确赋予外国实体具有与中国主体平等的救济请求权等。

除直接优化《不可靠实体清单规定》的相关规定外，还可结合《对外贸易法》的相关规范完善外国实体正当权益的合理保护。《不可靠实体清单规定》采取围绕“行为”的规范表述，将其规制对象明确限定为实施两类非法行为的外国实体。④根据《不可靠实体清单规定》第二条，列入清单实体的两类行为具体指：严重损害我国国家安全及主权利益的行为、与中国企业或组织中断贸易往来等具有歧视性的不当行为。而《对外贸易法》则采取“对外贸易经营者”⑤《对外贸易法》第一条：“……保护对外贸易经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”。的表述，模糊了相关对象的国籍，按该法的精神，从事外贸活动的中外企业、其他组织或个人只要依据中国法律和国际通行贸易规则在我国境内从事该活动，不论该实体组织注册地是否为中国、经贸活动中的自然人是否为中国国籍，其合法权益均可获得中国法律的保护，体现了平等保护的内涵。两部规范虽在调整对象层面存在差异，但均对不当干涉、损害中国国家及我国经营主体合法权益的行为予以规制，故可将《不可靠实体清单规定》与《对外贸易法》中的平等保护精神结合起来，明确外国实体具有平等保护和救济的权利。

结 语

我国“不可靠实体清单”是应对外国不当制裁的重要行政法律反制措施，但由于是新出现的制度，客观上还存在若干不足之处，不可靠实体清单相关行政行为的复合性质亦不够清晰，需要联系实践针对这些问题完善《不可靠实体清单规定》本身的规定，除此之外，还需结合其他规范如《反外国制裁法》《对外贸易法》《国家安全法》《出口管制法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等共同解释和提升不可靠实体清单相关的行政法规范体系。

作为不可靠实体清单实际执行主体的“工作机制”在设立理据、组织法规则、执行程序等方面的规范亦较为模糊和粗糙，为更好的规制工作机制行政权力的运行，亦应对其予以进一步细化或解释，完善对工作机制事前调查、事中决定及事后追责等行政活动的程序控制。

另外，作为我国反对外国无理制裁的关键制度安排，不可靠实体清单承载着等多重利益因素及相关衡量，这种复杂因素下的行政决策可能对外国实体的财产权、经营权等正当权益造成损害，但《不可靠实体清单规定》中并未明确外国实体通过行政复议、行政诉讼等救济自身权益的机制，基于权利无漏洞保护的原则，在不违反对等原则的前提下，亦应对外国实体正当权益合理保护的相关规范进行进一步的补充善。

总之，不可靠实体清单制度是我国应对外国制裁尤其是美国“实体清单制度”的有力武器，通过提高外国实体盲目服从、追随、不当利用外国政府制裁的违法成本，维护中国和企业的正当利益和发展空间。除前述三大问题外，还可在实践中不断挖掘并完善我国反外国制裁法律规范体系可能存在的不足之处，不可靠实体清单本身亦还有着深厚的理论脉络和问题需要解决，但由于篇幅及主题的限制，笔者将在后续其他系列论文中再予讨论。