中国视域下的梅因学说及其对刑事合规的价值

江梦凡

(天津师范大学法学院 天津市 300387)

一、梅因学说的内涵与意义

梅因作为19世纪英国著名的法学家、英国现代历史法学和比较法学的奠基人，其最杰出的著作之一是《古代法》(Ancient Law)，尤其是书中提出的“我们也许可以说，所有进步社会的运动到这里为止，都是一个‘从身份到契约’的运动”〔1〕的著名论断，这一主张充分展现出梅因的天才思维，也是本文所讨论的“梅因学说”。尽管梅因在提出该论断后，并未在书中以纯粹理论式的剖析方式进行教义学解读，未对其观点作价值的外化推演和延展性探讨，但从其所采用的史料和对书中其他相关话题的逻辑论证中，并结合经典时评集锦和多元视角的考察，本文认为，可从以下三个层面诠释该论断：

(一)论断产生的方法路径

梅因秉持怀疑主义精神、客观主义立场和批判主义思维，指出霍布斯、洛克等自然法学派代表、边沁等功利主义法学派代表以及其他学派代表的关键缺陷，即未能客观地揭示古代社会的状态，却为了实现某种利益，或者运用猜测或者推理等方式假设存在某种状态，或者提出无济于事的命题，实际上均无助于其所指出的问题的解决，因此最终将无法实现人们对理论研究及其绘制的美好蓝图“实景化”所寄予的厚望。为了让大众真正全面了解社会进步的本来面目及其发展规律，实现传统理论的变革和创新，梅因以允许最大限度淡化人为偏见和猜忌幻想的重要史料——古代法作为核心变量，糅合理性主义与经验主义研究方法的有益成分，通过对《摩奴法典》《荷马史诗》《旧约》等不同国家和地区的古典法律相关文献加以横向和纵向切入面的论证分析，尤其是以古代“家族”“妇女权利”“奴隶制度”等现象及其历史变迁为例证，摒除历史虚无主义和唯理论的机械主义弊病，最终提出一个革命性结论，即进步的社会在总体上伴随着“身份”关系的不断瓦解和“契约”关系的不断涌现。

(二)论断内蕴的本体论向度

“从身份到契约”中的“身份”，首先指的是古代“家族”(“氏族”“宗族”)之中的人与人之间依附与被依附的不平等关系，这种关系主要以血缘为纽带形成和维系。作为社会规范调整的对象，“家族”实施违反规范的行为所引发的责任是连带的、无限的，制裁措施具有严厉性和惩罚性，形成强大的威慑力；“家族”中的家长掌握和行使其所辖范围内成员的人身权和财产权，凭借“妇女身体虚弱”而应受保护的“正当化名义”，将妇女终身限制在“家族”中，以顺利实现身份关系的绵延不绝，推动父权统领和辐射范围的“内生式”与“外源性”扩张。

“从身份到契约”中的“契约”包括以下几方面的含义：其一，在契约的内容和结果上，此种“契约”是允许打破身份关系的自然禁锢，造成人身关系流变、阶层等级流动和财产关系流转的个人之间的约定；其二，在契约据以形成的社会环境及其追求的外在价值上，契约诞生之初的社会制度与民主、自由等先进思潮息息相关，至少在契约关系运行中展现出维护这些进步思想的倾向，与以平等、公正等为主流观念和价值典范的近现代社会生态密切接轨；其三，在契约的签订主体上，无论从形式还是实质角度考察，契约自始至终体现着平等主体之间的合意，而非直接或者间接地代表“家族”利益或者以国家“代理人”身份与个人签订的“假象合约”；其四，在契约的数量上，梅因认为，“古今社会的主要差别是契约在社会中所占数量的大小”〔2〕，即虽然契约在古代社会已经产生甚至在某些区域被广泛使用的事实是不能否认的，但是相对而言，社会进步和发展的标志是契约的占比数量增加、波及的范围领域扩大。

根据前述对“契约”的考究，本文认为，有的学者基于张传玺老师在《中国历代契约会编考释》中对中国古代以来“契约”发展盛况的描述记载，从而得出“从身份到契约”在中国语境应修正为“从身份契约到自由契约”的观点是值得商榷的〔3〕，因为该论者口中的“契约”与梅因论断中的“契约”存在本质不同，可以解释为涵盖“契约”最广义的范畴，只要存在契约的书面形式和双方主体(至少一方代表家族乃至整个阶级利益)签章即可能被归为“契约”，但是其中不少所谓的“契约”只能是一种“合同形式”的“官方性”证明，隐藏着对当时生效法律保护身份等级关系的确认和默许，因而根本谈不上是近现代意义上的合意“契约”。除此之外，即便承认“身份契约”的存在，根据马克思主义的基本原理，“身份契约”本身也不可能凭空问世，必然有一个产生和发展变迁的过程，直接将其作为进步社会向前演化的逻辑起点，这显然是不妥的。

(三)论断意义的多维展现

恩格斯在论述《家庭、私有制和国家的起源》中，指出梅因关于“从身份到契约”的论断早在《共产党宣言》中已有相关论述〔4〕，与此相关联的是，马克思在对商品生产和交换的本质加以深刻分析后，将人与人的联系分为三个阶段(形式)，即以起初自发的人的依赖关系形式、以对物的依赖性为基础的人的独立性阶段、以个人的全面发展和共同的生产能力作为社会财富的自由个性阶段〔5〕，即“从身份到契约”是从第一阶段向第二阶段的跨越，由此反映出梅因论断的科学性和真理性。

从梅因论断构建的多向度话语传播样态来看，该论断还具备跨越不同时代、空间地域和学科领域的重大意义：其一，该论断诞生的年代虽然是在19世纪中期，但是“历史重演”是人类历史演进的另一种规律〔6〕，该论断是对社会一定发展阶段的规律的精辟提炼和高度概括，因而对后续社会的发展也具有较大的借鉴价值和启迪作用；其二，该论断据以生成的史料真切、根基深厚，包括印度法、欧洲法等，并不局限于某一国度或者区域，故而其适用的场域应当是也必然是普遍的、广泛的，具有跨域性、跨国性；其三，该论断在理论上的辐射样态呈动态交融式扩散，影响场域不局限于单一的社会学或者历史学等学科，就连美国著名法学家埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)也在其著作《法理学：法律哲学与法律方法》中对梅因的理论学说大加褒奖，称赞其“对法理学作出了杰出贡献”〔7〕。

二、“视域融合”范式的梅因学说

“视域融合”由德国哲学家、诠释学家汉斯-格奥尔格·伽达默尔(Hans-georg Gadamer)首创，指的是译者从自己原有视域(“前见”)出发，在同被理解对象的视域(“文本视域”)进行交流碰撞中，不断检验自身成见和扩大审视范围，从而两个视域交融构建全新视域的过程〔8〕，这一理论使翻译研究发生了从“文本中心”到“文本对话”的转向。依托“视域融合”的本体论模型，以梅因学说作为译著文本，扎根于中国契约实践的广阔视域，可挖掘出深化该学说“契合化”和“本土化”的诠释范式，对中国视域下梅因学说的多重面相一探究竟。

(一)“契合化”的梅因学说

在论证“从身份到契约”观点时，梅因指出:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。”〔9〕中国自古以来就将身份作为重要的生活要素，从中国身份规则体系的结构化和制度化的演进过程上看〔10〕，梅因学说对于这个以契约关系和契约精神不断革“身份等级”之故、鼎“平等主体”之新的国度，具有内在的辩证关联性和普遍适用性。

中国正处在全面建设社会主义现代化国家新征程的关键时期，“契约”实践成果丰硕，场景适配多元，内容生态丰富，如何进一步深入诠释和描绘新时代法治强国图景，为社会公平正义的遍地“生根发芽”和精细化“伸展”注入源源不断的新动因，成为当前中国理论研究的重大课题，而梅因学说可以为这一课题的解决提供时代脉络和逻辑画像。在马克思主义，尤其是习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下，中国特色社会主义市场经济体制和社会主义经济制度的建设取得了重大进展，从为融入世界经济体系、享受多边贸易福利而加入WTO的里程碑式壮举，到取得“世界第二大经济体、第一制造业大国”的辉煌战绩，从中国特色社会主义法律体系的提出、形成和完善，到固根本、稳预期、利长远的基础性法律——民法典的公布施行，从各种类型的企业以“细胞增殖”的态势分布在社会主义市场的各个角落，企业战略管理实践达致稳定、变革“双元”动态平衡〔11〕，到传统企业合规管理、企业行政合规、企业刑事合规乃至“企业数据刑事合规”〔12〕的高端化、精细化跃迁，无一不应验着梅因“从身份到契约”命题所刻画的演进轨迹。巍然屹立着的公正、民主、科学的法律“大厦”，尤其是其内嵌的契约文化的举足轻重地位，正在将中国人民对传统身份职分、社会阶层的思维认知和实践进阶推向一个新的时代高峰。

(二)“本土化”的梅因学说

恩格斯在《自然辩证法》中提出：“每一个时代的理论思维，包括我们这个时代的理论思维，都是一种历史的产物，它在不同的时代具有完全不同的形式，同时具有完全不同的内容。”〔13〕任何一种理论都不可能是万能的，任何一种鲜活的理论更不可能是故步自封的或者呈直线上升发展的，都应当符合一个伟大的科学公式，即“肯定、否定、否定的否定”〔14〕的唯物主义辩证法规律，梅因的论断当然也不例外。

中国在经济、法律、社会等领域的更新迭代，正兑现着梅因论断中“契约社会”变革的预言。与此同时，不可忽视的是，即便数字时代的大门已经开启，我国也尚未破除二元经济结构，而是进入了由数据部门与传统二元结构经济部门并存的“新二元经济结构”调整期〔15〕，并处在“传统、现代与后现代的大会集、大冲撞、大综合的现代化进程”之中〔16〕，因此，难免会承受传统身份文化糟粕难以剔除、平等主体身份意识长期缺失的阻力，囿于规范化契约制度和契约生态的建构障碍影响，这些挟带着“外促力”与“内生力”的特殊体质，都必然使“从身份到契约”的中国语境打上本土化烙印。关于将梅因学说与中国社会发展相结合的研究方面，有学者基于社会正义之实现，在建构契约社会的整体框架下关注弱势群体权益保障问题，提出“从身份到契约—从契约到身份”的中国社会进步模式〔17〕，也有学者认为梅因学说在现代社会正在转变为“从契约到身份”，萌生确认“强势群体”“弱势群体”新身份的需求，以及调和二者间利益失衡的“第三法域”和“三元法律结构的法律责任”〔18〕。上述观点的共通之处在于都认识到了梅因学说破除形而上学的迷雾，具有内在演进规律。在此共识之下，本文认为，立足于中国社会主义初级阶段的基本国情，结合社会形态更替的历史规律和马克思对人与人的联系提出的三个阶段(形式)，梅因学说在中国视域下可由“中国化式的反向—双向演进”进行诠释，同时，不可忽视“企业”特殊的拟制身份主体在社会进步过程中萌发的内生性驱动力。

(三)“中国视域”下梅因学说的全貌

梅因学说所表征的“反向—双向”演进路径，与中国经济转轨、社会转型的特征相适配。根据德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在《世界主义的欧洲：第二次现代性的社会与政治》一书中对“全球风险社会”困境的描述〔19〕，可以将社会文明(物质文明)在整体结构模式转换的形态分为前现代工业化社会(农业社会)、工业社会(第一次现代性社会)、风险社会(全球化时代)。立足于中国自新民主主义革命胜利，尤其是改革开放和社会主义现代化建设以来取得的历史性成就，同时着眼于单位制式微、原有社会关系疏离、社会整体公平性下降以及市场自发调节带来的一系列社会问题〔20〕等背离社会规范的表征，可以将中国社会结构的“真容”一览无余：一方面，长期处于从农业社会向工业社会的文明转型、计划经济体制向社会主义市场经济体制的变革之中；另一方面，由于在经济落后条件下高速扩张和重组工业化要素，又屡受外来文明的强力冲击，还适逢全球化加速席卷，此三重因素共同施力，导致中国的社会变迁在吻合一般规律——从农业社会向工业化国家(第一次现代化)迈进的同时，隐含、交织着向风险社会的跨越式演进。在中国兼具复杂性和特殊性的社会转型模式下，梅因学说同样呈现出复调式样态，即一边上演着从“身份社会”(即强调血缘、熟人、阶层等要素)走向“契约社会”(即强调合意、平等、竞争等要素)的一幕幕动景，另一边还有从“契约社会”(注重个人利益和个体公正)走向“身份社会”(注重集体利益和社会公正)的“剧目”与之相呼应，这两种看似相反的运动是同步进行的，合为一流，如将马克思经典作家关于事物发展方向和道路的唯物辩证主义规律嵌入其中，便可推得“从身份到契约，再从契约到身份”的逻辑论断。

深入剖析梅因学说的“中国化”蜕变，洞晓其中蕴含两次并行不悖的“艰难”飞跃。由“礼治”社会秩序形成的“伦理身份”，以及计划经济体制“一元中心秩序”衍生的“计划身份”，是实现“从身份到契约”飞跃需重点攻克的难关〔21〕。费孝通先生曾在其文章中对中西方社会格局作过精彩论述，指出与西方社会相异的是，中国的社会结构存在由石头带动水面，从而产生波纹圈层状人际联系的“差序格局”〔22〕；正是血缘的亲疏、地缘的远近和官位的高低，决定着人脉的势力大小，反映在石头引起的“涟漪效应”强弱与密布程度上。但是需要注意的是，实现“从身份到契约”的变革并不意味着要阻止一圈圈波纹的产生，而是应当在认可这种交互形态的存在具有合理性的基础上，引导圈子里的人们形成诚信交往、遵纪守法的“有序格局”，潜移默化地融入主体责任观念、契约精神和平等文化，最终让石子“开出”井然有序、绚烂多彩的和谐水花。社会公正是“从契约到身份”飞跃的核心引擎，其中的“身份”不同于前社会中的家族成员身份，也不是基于血缘承担无限责任和替代责任的身份，这一次飞跃也并非简单地反复或者再现旧事物，更不是社会进步过程中的倒退现象，而是在保留“契约社会”中“立信”“结信”和“征信”精神〔23〕的有益成分基础上，为了解决弱势群体等特殊群体的社会保障不足、社会保护缺失、社会融合失效现象引发的社会不公平、不公正问题，通过法律规范识别、特殊主体身份确认，再合理配置经济、政治、文化等方面的权益，将其纳入社会治理的体系、体制和机制之中，最终促成机会公正、程序公正、结果公正目标的有机结合和动态实现。

在印证梅因学说的科学性和推动该学说的顺势演化过程中，无论是“从身份到契约”的正向运动，还是“从契约到身份”的反向进阶，作为拟制主体的企业均为当之无愧的“有力功臣”。企业就其本质而言，是一种生产投入要素的基本产权人与代理人之间签订的契约安排〔24〕，而契约也是企业自身法律行为能力物质化的典型标志。随着各行业各领域商业生态系统的逐步形成和渐趋完善，以企业为一方或者双方主体签订的合同，在契约的绝对数量增加及其比重分配模型中的贡献度愈来愈大。与此同时，《中华人民共和国中小企业促进法》《优化营商环境条例》《关于进一步加强民营企业和企业家合法权益司法保护的若干意见》等法律法规、司法解释的纷纷出台，足见立法机关、司法机关、行政机关等国家机关对企业市场主体的系统性保护，也由此可以反衬企业在“契约社会”发展过程中的重要地位。因为资本具有天然逐利性，大多数企业涉略的场域通常局限于经济层面，因此不免出现企业与国家政治的合作博弈与非合作博弈。为了谋求有利于自己的外部环境，进一步营造倡导自由、民主、平等的“契约社会”气候，企业将政府政策、法规、社会公共事项等非市场因素纳入考量范围，认真制定影响政府政策与法规制定的政治策略，并将策略付诸行动〔25〕，这些创新实践图景的背后流淌着企业合规的“生态底色”。企业合规，尤其是刑事合规，作为近年来造就的全方面、全过程、全领域防治企业违法犯罪的有效制度，在对企业施以强制性与自律性整合以使企业回归主体合法性本质的过程中，以及避免梅因学说的演进陷入僵化的机械主义的泥沼方面，释放出巨大的生机活力和不竭动力，贡献多方跨域协同攻坚的智慧方案。

三、梅因学说对刑事合规的基础价值

(一)为刑事合规制度提供理论根据

企业合规，就其基本定义和初始形态而言，指的是基于立法引导和司法助推，以实现法律风险和商业伦理风险防控为核心，企业自主构建和主导运行的系统性对策措施和保障体系；刑事合规是企业合规的高端形态，代表一种跨学科认知体系与制度框架下政企合作发力的新型犯罪防控模式〔26〕。在交叉学科视野下，企业合规包括作为公司治理方式的合规、作为行政监管激励机制的合规和作为刑法激励机制的合规〔27〕。刑事合规作为其中备受众多领域理论界和实务界精心研琢和推行试验的重要机制，在检察机关、行政机关、司法机关、社会第三方机构之间搭建起一座群策群力防控犯罪、促进社会公平正义的互动桥梁，“刑事合规体系建设情况是考量现代企业内部机制建设是否完善的重要标准”〔28〕。

从本质上说，刑事合规既是一种“契约行为”，也是一种“身份行为”。在“从身份到契约”的变革中，基于刑事合规要求企业根据自身特点自主制定内容切中要害、促进培育守法组织文化和增强主体责任的有效合规计划，督促企业在正常经营或者涉嫌违法犯罪后主动严格贯彻落实计划，在多方参与下依照程序审慎修改和完善计划等。将这些环节汇合起来，一个制定和完善契约、信守和执行契约的“契约行为”过程得以动态可视化呈现，企业在其中充当着激发平等主体、责任主体、自我主体、守法主体意识的领头兵。而这些意识正是从萦绕在“他者”精神不能自拔的“身份社会”，过渡到具备强烈自主观念的“契约社会”所不可或缺的觉醒文化。印证从“身份社会”迈向“契约社会”运动规律的刑事合规制度，在培育企业作为市场主体的自驱能力，营造平等遵法、遵规、遵约的文化生态，促进法律权威和政治权威和谐互促、法律与政策高度统一〔29〕的同时，也在启示我们，打开“契约社会”大门的钥匙并不在于一些学者主张的“契约文化或者契约意识的养成”，因为“中国的契约思想和契约文化的产生比西方罗马法还要早千年，自商周以来中国就是契约关系比较发达的国家”〔30〕。

在“从契约到身份”的变革中，企业作为拟制的特殊主体，虽然法律赋予其与自然人类似的法律主体资格和法律行为能力，可归为具有“客观有限理性”的“有限理性人”〔31〕，但其与自然人之间存在本质区别，最重要的两个差异是主观能动性和逐利本性的有无。因此，在对企业是否判处刑罚、判处何种刑罚以及如何执行刑罚的问题上，应当基于企业的特殊身份和基本特征给予合理的差别对待。刑事合规在犯罪前的阶段展开，可引导企业对犯罪收益与犯罪成本的正相关性及二者差异进行比量，使企业基于对刑罚潜在威慑力的损失“畏惧感”，转而争取消危、减罚、降本的合规激励和“身份特权”，因此形成预防未然之罪的导向；犯罪后运行刑事合规机制，在保留定罪、量刑和行刑的制裁权力之余，可获得预防企业重新犯罪的治理效果，在一定程度和范围内许可企业保持乃至提升竞争实力，以便企业再次以市场主体身份参与市场甚至主导市场。可见，刑事合规针对企业特殊主体无法抑制资本的原始冲动，即资本的投机与冒险的天性，设定精准化“修正”方案，是专门为企业配置的一种政企合作规范治理机制，既不违背“刑罚的本质——对犯罪的惩罚性”〔32〕，使刑罚不失其最严厉强制性的独特威力，又不至于偏离“刑罚的目的——预防犯罪”〔33〕，以较少资源和成本提高犯罪治理质效，更为重要的是，将企业作为具有自身独特的文化底蕴、社会结构和认同模式的“社会有机体”〔34〕，刑事合规还能突破传统企业刑事归责模式衍生的刑法功能失调弊病，实现“自由企业”主体(身份)的“刑罚正义”和制度正义，这种从过分重视自然人主导的个体公正向保护企业合法权益、增进社会公正进行合理倾斜的机制，本质上是一种依法定程序矫正形式平等下利益失衡等刚性缺陷的“身份行为”。

(二)为规范刑事合规制度运行树立价值坐标

梅因笔下的“身份社会”是一个在家长(家父权)的全面掌控下，借助血缘关系和法律拟制，以逐步扩大和巩固成员范围的家族(氏族、宗族)“同心圆”为单位组成的人身—财物依附型社会形式，充斥其中的是屈从支配、抑制个性、仰赖家族、尊卑有序的文化。而商品经济社会是一个交换社会，其物质财富的流动掩盖了原本固化失衡的身份阶层的变化，迎来一个以独立自由、人性解放、个人主义、人格平等为主流价值的“契约社会”。对于作为“契约行为”的刑事合规，其制度模型如同自然人主体基于自愿原则、遵从自主意识，平等地与他人(包括机构)订立和履行可实现各方利益最大化的正式契约。为了使刑事合规真正实现市场“契约化”多元高效共治，增强企业作为商事主体的自律能力，从而开创犯罪预防的多赢互促格局，前述诸如促进个人自由之类的“契约社会”价值理念，同样应当为刑事合规在正确轨道上运行“保驾护航”。

社会公正在一定程度上的缺位，是当前中国面临社会风险的最深层原因〔35〕，也是中国“从契约到身份”演化和跃升之中的核心价值谱系。作为“身份行为”的刑事合规，面对风险社会引致的不确定性呈迸发式增长的局面，深陷数据垄断风险、数据非法获取风险及数据泄露风险持续“延烧”的危机〔36〕，在社会已经逐渐失去允许设置强效执行规矩命令的家长权身份主义庇护下，唯有秉承客观公正的价值理念，制订公正有效的合规计划，引入公正严格的监督机制，争取公正合理的合规激励，才能肩负起企业高质效处理经营问题和法律危机的重担。与企业刑事合规共生互动发展的“企业内部惩戒制度”〔37〕，逐渐蜕去了违反现代劳动合同当事人地位平等观念的公法权源“旧皮”，着上了以双方平等商定并作为违约责任性质的契约说“新衣”，这正是刑事合规制度“契约平等”价值渐趋内化，从而实现合规计划“维护企业利益最大化”机能的有力证据。

“中国的执法理念正在经历由报应性正义到兼容恢复性正义的转变”〔38〕，只有以公平正义的价值理念作为刑事合规运行的“紧箍咒”，才能使其成为有效警示和督促企业主体担负起社会责任和法律责任的最佳方案，引导企业通过遵规守法路径通往与政府之间的合作共赢，从而使企业顺利取得国家政策的正向激励，有力抗辩刑事责任的反向归咎〔39〕，完美给出以拟制人的特殊身份进行自我治理、自我答责的最优答卷。