刑事政策视域下反恐怖法律体系的完善

孟 璐

党的二十大报告强调，“坚持走中国特色社会主义法治道路”，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。①习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《党建》2022 年第11 期。反恐怖法律体系的建设要不断回应恐怖主义犯罪形势的变化，不可能毕其功于一役。刑事政策既是观察的科学，又是反犯罪斗争的方法策略。从刑事政策的视角考察我国反恐怖法律体系，有利于为反恐怖工作提供智识上的支持和操作思路上的指引，具有重大的理论和现实意义。

一、内在契合：反恐怖法律体系与反恐刑事政策的关系

恐怖主义是非传统安全领域的重要威胁，依法反恐是现代法治国家的必然要求。我国高度重视反恐怖法律体系建设，目前，已经形成以《中华人民共和国反恐怖主义法》为核心，涵盖《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等基本法律，《中华人民共和国宗教事务条例》等行政法规、部门规章以及相关地方性立法的多层次法律体系。刑事政策被誉为“立法国家的智慧”和“组织犯罪斗争的艺术或战略”。②[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000 年版，第1 页。随着恐怖主义威胁和社会形势的变化，我国反恐怖斗争的战略方针和具体措施逐步完善，反恐刑事政策走向系统化。考察我国现有反恐刑事政策的内容，主要包括坚决反对一切形式的恐怖主义，反对双重标准，不与宗教、民族挂钩的立场和态度，以及法治反恐、标本兼治、专群结合、主动防控、国际合作等原则。①孟璐：《我国反恐刑事政策的实践创新及发展展望》，《湖北警官学院学报》2022 年第4 期。在国家治理体系和治理能力现代化背景下，反恐法治化建设离不开刑事政策的方向指引，二者具有一定的内在契合性。

（一）刑事立法积极主动，凸显严厉打击恐怖主义的基本立场

反对一切形式的恐怖主义，严厉打击恐怖主义是我国反恐怖的基本态度和立场，是我国反恐刑事政策体系的重要组成部分。在我国反恐怖法律体系构建中，这一立场贯穿始终。中华人民共和国成立后，相当长一段时间内，我国没有针对恐怖主义的法律规定。20 世纪90 年代，我国暴恐活动频发，1997 年刑法中首次出现组织、领导、参加恐怖活动组织罪这一涉恐专有罪名。虽然同时期在《中华人民共和国戒严法》《中华人民共和国外国人入境出境管理法》等行政立法中也出现了对恐怖主义的安全防范、应急处置等规定。但，这一时期的行政立法大多具有象征意义，没有具体针对“恐怖主义活动”的具体应对方案。随后的行政立法也呈现点状分散的格局，难以形成治理恐怖主义的合力。相对的，我国反恐刑法经过多次修改，涉恐犯罪刑事法律规范逐步完善，法益保护的刑法功能得到重视。从罪名设置来看，涉恐犯罪的犯罪圈不断扩大。在刑罚的设置上，相较于普通刑事犯罪，恐怖活动犯罪的法定刑配置较高，刑罚相对严厉。反恐刑法无论是从犯罪圈的设定还是法定刑的调整，均体现出从严的政策思想。同时，在刑事诉讼程序中，对涉及恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利进行了特殊的限制。反恐刑事立法表现出刑法积极参与恐怖主义治理的立场，与我国从严打击恐怖主义的刑事政策遥相呼应。

（二）国际国内立法并重，贯彻国际合作的原则

反恐是世界各国面临的共同问题，国际合作是有效治理恐怖主义的路径，也是我国反恐刑事政策的基本原则之一。2006 年9 月8 日，第六十届联合国大会上193 个会员国一致通过了《联合国全球反恐怖战略》（60/288）决议，我国支持全面落实该战略。作为恐怖主义的受害国，我国以人类命运共同体的理念，号召国际社会在联合国的主导下开展恐怖主义的全球治理。2016 年联合国秘书长提出《防止暴力极端主义行动计划》，呼吁系统性预防措施，在基本反恐怖措施之外，还包括消除激进化潜在条件的措施。联合国大会在关于“联合国全球反恐怖战略”第五和第六次两年期审查的A/RES/70/291和A/RES/72/284 号决议中，鼓励会员国考虑执行行动计划相关建议，并制定自己的国家和区域行动计划。在区域合作方面，比较有代表性的是上海合作组织框架内的相关反恐怖法律文件。反恐合作的政策精神也深入到相关领域的立法，比如在网络恐怖主义的应对中，我国的国家安全法和网络安全法的相关规定均表达出积极开展国际合作的态度和立场。2017 年3 月1 日我国发布了《网络空间国际合作战略》，对开展网络反恐怖合作提供了更具有操作性的指引。

（三）极端主义一并关注，落实源头治理的刑事政策目的

标本兼治是我国反恐刑事政策的目的，也是衡量犯罪治理有效性的重要指征。极端主义是以歪曲的宗教教义或以其他方式表现或者实施的煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等主张和行为，是恐怖主义的思想基础。恐怖主义的危害是直接、现实的，极端主义的威胁则是间接隐晦、潜移默化的。相比暴恐活动造成的人员伤亡和经济损失，极端主义在意识形态领域的危害更甚，尤其是宗教极端主义在价值观念上指向国家主权，挑战国家领土完整，将对国家安全产生持久、深远的影响。因此，在反对、打击暴力恐怖活动的同时，更要重视对极端主义的治理。在我国，恐怖主义势力长期与宗教极端势力和民族分裂势力勾连，形成你中有我，我中有你的混沌格局，严重危及我国国家安全。去极端化也被誉为治理恐怖主义的治本之策。2017 年修订的《宗教事务条例》和《中华人民共和国刑法修正案（九）》中都有涉及极端主义的规定。多年来，新疆维吾尔自治区一直在探索去极端化工作，形成了富有成效的工作机制，并以地方立法的形式进行固化。2014 年底，新疆维吾尔自治区出台的《新疆维吾尔自治区宗教事务条例》；2017 年3 月，新疆维吾尔自治区出台了《新疆维吾尔自治区去极端化条例》。

（四）多个领域协同立法，体现综合施策的刑事政策手段

“综合施策”这一理念对我国反恐怖法律体系构建，产生了重要影响。数十年的反恐怖实践证明，恐怖主义不只是一种对目标政府的不满，也是一种对现代性的不满。①[美]詹姆斯·克里斯：《社会控制》，纳雪沙译，电子工业出版社2012 年版，第162 页。恐怖主义是一种极端严重的社会问题，不仅涉及社会环境的变化等客观因素，还与人的精神等主观意识直接相关。因此反恐怖立法必须从社会发展的宏观背景出发，考量滋生恐怖主义的特定条件。诸多行业、领域的行政立法均将“反恐怖”纳入调控范围，有学者统计反恐怖行政法律为47 部，涉恐行政法文件数量占全部现行法律文件总数的80%。②师维：《我国反恐怖行政法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2020 年版，第196 页。既有国家安全法、治安管理处罚法、外国人入境出境管理法、戒严法等涉恐安全防范、现场处置、危险物品管理、出入境管理的法律规定，也有涉及特定领域的反洗钱法、网络安全法等法律规范。在宗教事务管理方面，我国一直坚持宗教治理法治化的方向，不断强化依法管理宗教事务的理念。多个领域的协同立法，涵盖社会生活的不同方面，能够有效预防恐怖活动的产生。

二、问题检视：刑事政策视域下反恐怖法律体系的不足

（一）先发制敌、保持主动在刑事立法中过分解读

先发制敌、保持主动是我国反恐怖工作的经验总结，也是我国反恐刑事政策的重要内容。在打早打小打苗头，下先手棋、打主动仗的工作部署下，我国反恐怖工作成效明显。纵观我国刑法几次重要修正，围绕恐怖主义犯罪化的评价，总体呈现法益保护从实行行为到预备行为不断延伸，从实害结果向潜在危险不断前移的趋势。《刑法修正案（九）》中将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪，使得共同犯罪中的帮助行为独立成罪，帮助行为正犯化；增设准备实施恐怖活动罪，使得预备行为实行化。刑法介入的时间节点提前，直接冲击传统刑法的理论基础。这样，就会产生“准备实施”这一预备行为是否还存在预备形态的疑虑，即“预备的预备”逻辑上的推演如何化解的问题。此外，“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”等抽象危险犯的设立，是在我国现行刑法采取“行为+情节或者后果”的个罪规定模式之下将有关抽象危险犯论发挥到极致的表现。③黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，《苏州大学学报》2015 年第6 期。法益概念与内涵的稀薄化，将瓦解法益本身的限制立法功能和人权保障功能，引发刑事立法合理性、正当性的疑问，对反恐刑事立法的科学性产生不良影响。先发制敌、保持主动的刑事政策定位在于不断完善安全防范措施，提高反恐怖主义斗争的能力和技术。刑法作用对象为已然之罪，先发制敌、保持主动的内涵如果在此领域过分解读，将会导致刑法惩罚功能的过分张扬，这不仅影响刑事立法的合理性、正当性，而且也不利于恐怖主义犯罪的治理。

（二）惩罚犯罪与保障人权的法治化发展不均衡

程序法是法律体系的重要组成部分，也是衡量一国法治化建设水平和人权保障力度的重要指标。相比恐怖主义犯罪防控的实体法规制，我国反恐怖程序法建设明显不足。一是我国反恐怖主义法中的程序性条款多为授权性、原则性规定，只能提供方向性指引。反恐怖主义法列举了侦查机关进行反恐怖调查的具体职权、措施，并对技术侦查、证据使用、查封、扣押冻结等强制措施的适用进行了一定规制。但对于技术侦查、查封、扣押、冻结等强制措施的具体适用，仍然需要明确、具体的程序规范确认。此外，反恐怖主义法中规定反恐怖认定中公民权益的救济以行政复核为最终裁决，没有司法审查的程序控制，也会带来认定机关自由裁量权较大的疑虑。二是恐怖主义犯罪中被害人的权益保护没有引起足够的重视。对恐怖主义犯罪被害人的权益保护不足，突出体现在财产性权利救济不足；诉讼权利得不到保障。反恐怖主义法中规定了有关部门和单位在恐怖事件发生后可以采取的应对处置措施，明确组织营救和救助受害人员，妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施。但是，对救助的具体程序，能够得到的生活保障，以及提供心理、医疗援助的具体方式，法律并未进一步明确。根据我国现有法律规定，恐怖主义事件不属于国家赔偿的范围。鉴于恐怖主义犯罪的特殊性，恐怖活动的实施者自身经济能力有限，难以承受人数众多的被害人赔偿，况且在宗教极端思想的洗礼下，相当多的施暴者会选择自杀式恐怖袭击，民事赔偿通常难以实现。实践中各地经济救助标准不统一，赔偿名目、资金来源多种多样。①黄彬、贾宇：《恐怖主义犯罪被害人保护体系研究——国际借鉴与本土路径》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017 年第2 期。在诉讼程序中，被害人的诉讼权利保障不力突出表现在知情权和表达意见权的不足。由于恐怖主义犯罪案件受害人众多，立法对被害人的知情权规定又过于抽象，因此，被害人对于案件进展、性质以及控方主张等情况知之甚少。知情权缺失会严重影响当事人的意见表达权。如果被害人不能充分参与案件的诉讼进程，那么，相关权利就很难得到充分保障，会导致其对诉讼结果的不认同，难以实现法律效果和社会效果的统一。

（三）系统治理的法治化观念不强

系统论的主要原则由整体性、有序性和稳定性组成。②骆孟炎：《用系统论方法把握法治理念》，《当代法学》2000 年第2 期。按照整体性、有序性的要求，反恐怖法律体系一方面要求各组成要素完整，另一方面也需要各要素之间协调配合。目前，反恐怖刑事法律规范和行政法律规范内部，以及两者之间的衔接都存在一定的问题。

1.反恐怖刑事法律规范内部自洽性不足。一方面，核心概念界定模糊。如反恐刑法多次使用了“恐怖主义”“极端主义”“恐怖活动组织”等概念，但并未对这些概念作出定义性或列举性规定。另一方面，涉恐犯罪客体定位不统一，类型化规制不足。目前，涉恐罪名并未进行集中性规定，而是分属于不同的章节，使得对恐怖活动犯罪的同类客体缺乏一致性认同③王利宾：《反恐怖犯罪刑事法完善研究——兼论反恐怖系统化立法》，《政治与法律》2014 年第10 期。，其后果是造成理论上的混乱和司法认定上的分歧。

2.反恐怖行政立法体系尚需要内部优化调整。目前，在国家层面，一个以反恐怖主义法为统领，以47部涉恐法律、99部涉恐行政法规和若干部门规章及其他规范性文件为载体的反恐怖主义行政法律体系已初步成型，基本满足依法反恐怖的现实需要。④师维：《中国反恐怖主义法研究》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第203 页。但是，反恐怖行政立法体系也还面临法秩序内部的统一协调问题。比如反恐怖主义法立法总体较为原则与笼统，呈现出政治与法律融合、执法主体多元、实体与程序结合、刑事与行政相连，执法与管理相通等复杂特征，关于安全防范、情报信息等预防性措施的规定较为抽象，缺乏可操作性。⑤张凌、刘瑞榕：《立体化社会治安防控体系建设—中国犯罪学学会年会论文集》，中国检察出版社2016 年版，第322页。因此，需要更加具体的可操作性的行政法规、部门规章以及地方立法作为支撑。

3.相关法律规范之间协调性不足。一是法律概念的衔接。涉及恐怖主义的概念如“恐怖活动”“恐怖活动犯罪”“恐怖主义犯罪”在不同的部门法中出现，但其内涵和外延并未统一，势必会引发法律体系的概念衔接问题。二是反恐怖措施之间的衔接。按照我国反恐怖主义法规定，对于恐怖活动组织和人员认定存在行政认定和司法认定两种模式。行政认定由国家反恐怖主义工作机关进行确认该组织和人员是否具有恐怖主义的性质。司法认定是由人民法院在审判过程中，依照我国现行法律对恐怖活动组织和人员进行的确认。行政认定可以最大限度发挥行政机关覆盖面广、灵活性高的优势，有利于提高认定的效率。司法认定则是秉承刑事司法公正的基因，通过对事实与规范的确认，能够切实保障诉讼参与人的权利。“双轨制”的认定模式契合反恐怖工作的复杂性，但也有可能出现一定的冲突和矛盾。二者的关系如何，需要进一步明确。三是法律责任之间的衔接。反恐怖行政立法与反恐怖刑事立法在衔接上存在较大问题，对涉恐的违法行为与犯罪行为界限模糊。①赵秉志、牛忠志：《〈反恐怖主义法〉与反恐怖刑法衔接不足之探讨》，《法学杂志》2017 年第2 期。反恐怖刑法规定与反恐怖行政法规定出现多处重合，如何判断准确认定行为性质？违法行为人的过错与犯罪构成中的罪过是什么关系？这些问题都有待于进一步探讨。

三、路径规划：刑事政策视域下反恐怖法律体系的完善

反恐怖法律体系的完善，应当进一步加强刑事政策的方向指引，整体谋划、科学布局，实现法治功能的充分释放。

（一）转变理念，推进程序立法，强化人权保障

一方面，加强反恐怖程序立法。普通诉讼程序中立案、侦查的规制不具有预防恐怖主义犯罪的灵活性，很可能导致贻误战机。在现有立法中赋予侦查机关一定的灵活性，但同时也应加强相应的司法控制。因为技术侦查、恐怖组织和人员的认定，查封、扣押、冻结等措施的适用，极易侵犯公民权利。可以考虑引入司法审查机制，对其正当性和合法性进一步审查。另一方面，加强对被害人的权益保护。任何人都可能在一定条件下成为犯罪行为的被害人，对被害人权利保障的程度是衡量一国法律公正、文明、进步的重要指标。多年来，我国一直在推进刑事被害人救助的立法工作。但从实施情况看，各地对救助的条件、标准、程序等的规定各异，救助工作缺乏统一性和稳定性。恐怖主义犯罪案件中被害人与犯罪人通常无利害关系；且被害人广泛而不特定，一般数量较多。在我国刑事被害人救助尚缺乏统一立法规制的当下，可以考虑引入国家补偿制度。在立法上明确救助资金的来源、救助对象范围以及救助的具体程序。关于被害人诉讼权利的保障，鉴于恐怖主义犯罪被害人众多，用传统的方式难以保证被害人的知情权，应当拓展被害人获取诉讼信息的途径和方式，如采用公告方式，对满足条件的被害人限期申报，可最大限度地将被害人纳入诉讼进程。在传播渠道上可以充分利用互联网，设立专门网站进行信息登记。在法院庭审中，可以参考代表人制度，由被害人推举代表参与庭审，并就案件具体情况、赔偿请求和被告人定罪量刑等情况发表意见。同时，被害人与公诉机关之间可就案件进行充分沟通，弥合彼此的分歧。

（二）明确概念，强化实施，重视反恐怖主义地方立法

法律必须明确，因为这意味着依据法律对所发生的政府强制力的制约是明确的。②[日]]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2004 年版，第150 页。在刑事立法和行政立法中出现的涉恐概念应当做到明确，协调一致。我国反恐怖主义法对“恐怖活动”的列举是建立在“恐怖主义”概念的界定之上的，将具有恐怖主义性质的活动认定为恐怖活动，那么在刑事立法中应当明确这种逻辑是否适用。再比如反恐怖主义法中对“极端主义”并未采取“恐怖主义”的界定方法，只是隐含性描绘出大致轮廓，则会引发刑法意义上的“极端主义犯罪”应当如何界定的问题。立法机关应当对专有概念进行清晰界定，特别是厘清类似概念、关联概念之间的关系，保持反恐怖法律体系概念的协调一致。同时，出台配套规范，强化反恐怖行政法律实施。一是出台反恐怖主义法实施条例。反恐怖工作事关多个部门，牵扯到跨部门之间的协作分工和职责权限，可能存在一定的利益冲突，不是某个领域、行业的行政法规和部门规章所能涵括。对于反恐怖工作中涉及的具体问题，如反恐怖主体责任的划分，机构之间的协调和保障，违法责任的追究，公民权利的救济和保障，还有赖于国家层面出台统一的反恐怖主义法实施条例。二是推动地方出台反恐怖主义法实施办法。作为反恐法律体系组成部分之一的反恐地方立法，其所承载的某些功能是国家立法不具备的，也是其他配套法律规定所不能替代的。③罗海敏：《论我国反恐法律体系的整体完善——从新疆、浙江等四地〈反恐怖主义法〉实施办法展开分析》，《政治与法律》2022 年第5 期。目前，新疆、福建、四川、浙江、上海、湖南等地已出台实施反恐怖主义法具体办法。需要指出的是，反恐怖主义地方立法中应当注意严格遵守地方立法权限，在内容上不得与上位法相抵触。按照《中华人民共和国立法法》第82 条的规定，为执行法律、行政法规的规定，地方可以根据本行政区域的实际情况作具体规定。反恐怖主义地方立法的目的应当是确保反恐怖主义法在本行政区域内的有效贯彻实施，因而在内容上应更倾向于法律条文的细化，使之更具有可操作性。反恐怖主义法已有明确规定的内容，一般不作重复性规定。三是加强行政立法的统筹协调。国家层面，可以考虑国家反恐怖办会同国务院法制部门起草、制定国家反恐怖行政立法规划；地方层面，可以考虑省市反恐怖办会同地方人大、政府法制部门共同起草制定地方反恐怖立法规划。

（三）优化体系，加强衔接，发挥法治反恐的合力

综合施策是我国反恐刑事政策的基本原则之一，它意味着恐怖主义治理中多种调控方式的组合运用。就法律层面而言，涵盖发挥反恐怖主义职能的所有法律规范。不同性质的法律规范之间容易存在调整领域、方法的重叠、冲突或漏洞，因此应当特别注重部门法之间的衔接。比如恐怖活动组织和人员行政认定和司法认定两种认定模式，为避免可能出现的冲突，立法上应当进一步明确行政机关和司法机关的职责分工。对于行政认定的结果能否在司法过程中直接适用，是否会带来财产冻结等效果，以及两种认定发生冲突时如何处理，这些问题都需要在立法上进行明确。再如，涉恐行为违法与犯罪的法律责任衔接问题。实质上涉及违法行为和犯罪行为的界分。对于违法与犯罪，存在“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”等不同学说。①黄明儒：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视角》，法律出版社2004 年版，第138 页。从反恐怖主义法和刑法对行为的设定上看，“出行入刑”应该达到违法情节严重的程度，否则，即为行政违法。行政法与刑法在整个法律体系中的功能定位、价值取向不同，对行为评判的重心亦不相同。在此意义上，刑法作为独立的法律部门，不能对违反行政法的行为直接进行刑法评价，而应当按照刑事法律规范的具体规定，结合刑法目的判断是否予以刑事制裁。