著作权侵权判定规则的适用逻辑重释与理论审思

李杨

关键词：实质性相似；独占；稀释；三步检测法；合理使用

在著作权侵权纠纷中，“接触+实质性相似”规则是在长期司法实践中总结出来的认定被控侵权作品复制或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的基本规则，为司法实务界所普遍运用。著作权侵权判定中的核心问题即从对象范畴运用“接触+实质性相似”规则判断被告行为对原告作品是否构成非法抄袭——“不当挪用”，证明侵权构成中的“行为不法性”要件。在证立“行为不法性”基础上，再依据类型化之行为模式确立被告行为侵害原告作品的何项权能内容。这一司法裁判逻辑，致使部分裁判者认为合理使用抗辩事由或一般规则（如合理使用判断四要素、三步检测法等）仅作为判定侵权之后的法定例外情形或侵权免责规则予以适用，被当然地理解成著作权法设置的权利限制制度之一。

本文梳理“接触+实质性相似”规则在司法适用中证明作品使用行为构成非法抄袭所面临的理论困扰与局限性，指出著作权侵权判定规则应兼顾“行为／对象”二元范畴的权利作用“焦点”融贯体系，实现由表达独占到行为稀释论的侵权判定理论转型。同时，通过对“接触+实质性相似”规则和合理使用一般规则之间的司法适用逻辑及关联性展开分析，进而对兼顾“行为／对象”二元范畴确立的合理使用判断四要素，三步检测法之步骤二、三等在著作权侵权判定中的属性进行重新定位，以期进一步完善著作权侵权判定规则体系。

一、“接触+实质性相似”著作权侵权判定规则的司法适用困扰

在著作权侵权纠纷中，原告指控被告未经授权以复制、改编、发行、信息网络传播等方式侵犯其著作权，首先应依据“接触+实质性相似”规则证明被告存在“接触”原告作品的可能，且原被告作品之间构成“实质性相似”。其中，“接触”可以是一种推定，是指被诉侵权人接触到权利人在先作品有“合理的机会”或“合理的可能性”。而作为对象范畴的“实质性相似”考察被认为是关键的价值判断环节，即如果原被告作品之间在“质”和“量”层面构成实质性相似，则可以推定被告行为构成对原告作品的非法抄袭。然而，“接触+实质性相似”侵权判定规则在司法运用中仍存在以下无法忽视的理论困扰。

首先，“接触+实质性相似”规则的适用功能究竟侧重对原被告作品之间是否存在抄袭来源关系的事实认定，还是确立被告是否构成非法抄袭原告作品之“行为不法性”价值判断？在“朱某强诉美国耐克公司等侵害著作权纠纷案”中，一审法院认定被告“黑棍小人”与原告设计的“火柴棍小人”形象特征基本相同，两者黑色线条的粗细、厚重、圆润程度的选取以及给人的整体美感程度、立体效果基本相似，被告构成对原告美术作品的摹仿或剽窃，侵害了原告的著作权。而终审法院则认为：“原被告小人形象之间虽然有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公共领域、不受著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独创性劳动。……因此，不能认定‘黑棍小人形象使用了‘火柴棍小人形象的独创性劳动。”可以认为，该案的争议点实为难以确认被告小人形象是否抄袭并源自原告作品的事实，而非被告是否非法抄袭了原告的独创性表达。类似问题也出现在“北京小明文化公司诉统一企业公司侵害著作权纠纷案”中，在该案中，一二审法院看似聚焦于原被告卡通形象“实质性相似”的价值判断问题，实则对被告卡通形象是否抄袭并源自原告作品的事实认定产生了较大分歧。从上述系列典型案件一二审法院作出截然相反的裁判结论及说理分歧可知，“接触+实质性相似”规则在司法适用中忽视确立原被告作品之间是否存在抄袭来源关系的事实认定环节，诸多个案争议中所谓的“实质性相似”判断问题，与其说旨在推定证明被告行为是否构成“不当挪用”，毋宁说重在对原被告作品之间的抄袭来源关系进行事实认定。进言之，仅通过对象范畴的“实质性相似”价值判断来推定被告行为是否构成“不当挪用”的侵权定性具有不确定因素，适用逻辑亦存在一定局限。

其次，就“接触+实质性相似”规则的价值判断而言，裁判者需要借助“思想／表达”二分法，灵活运用“整体观感检测法”“解析法”和“抽象—过滤一比较”三步法等对原被告作品进行比对，但关于如何具体比对且作出判断，司法适用中则较为模糊、莫衷一是。在司法实践中，“思想／表达”二分法主要是从受保护作品的维度对“思想／表达”“公有领域表达／受保护表达”进行解构和区分，传统侵权认定规则关于“实质性相似”判断的权威观点主张“剽窃者不应以自己作品中存在多少未剽窃的内容来证明其不承担侵权责任”，即实质性相似判断更侧重于将新作品挪用在先作品的表达部分与在先作品的表达整体作比对考察，“被挪用表达部分占新作品表达整体的比重考察并不具有决定性意义”。然而，该观点和比对方法往往以在先作品的表达独占论为切人点，更侧重从受保护的在先作品视域考察被告行为是否挪用了该作品的独创性表达以及被挪用部分是否构成在先作品表达的实质性部分，而忽略对该挪用部分在被告作品整体表达中所呈现的特征和效果考察。可以认为，仅从对象范畴解释的“思想／表达”二分法、“实质性相似”比对方法等传统规则缺乏对新作品表达中本身之独创性特征的必要考察及足够重视，亦忽视了作品使用行为的性质、功能及其对挪用效果可能产生的影响。

此外，“实质性相似”比对考察在司法实践中易沦为裁判者为既定的价值判断结论而寻找合理性依据的一种事后描述。在作品非字面侵权认定中，当裁判者预设被告行为属于对原告作品的非法抄袭一“不当挪用”时，就会判定原被告作品之间构成“实质性相似”；而当裁判者认为被告行为不属于对原告作品的“不当挪用”时，就会以原被告作品之间在整体印象和具体表达所呈现出来的独创性特征存在重大差异而否认彼此之间构成“实质性相似”。如在某公司诉上海某剧院等侵害改编权纠纷案中，终审法院虽承认被告沪剧《胭脂盒》与原告小说《胭脂扣》在故事主线、部分隋节以及角色姓名和关系等方面存在一定雷同，但同时认为：“两部作品在角色性格、创作风格以及总体和具体情节设计等表达上都存在本质不同。更重要的是，两部作品在整体印象上所表现出来的独创性出现了重大的差异。……尽管从《胭脂盒》中隐约可以看到《胭脂扣》的影子，但这种印象更多体现为借鉴而非演绎，被告作品对小说进行了脱胎换骨的改造和再创作。”进言之，在“实质性相似”比对考察及其价值判断环节，司法裁判者尚需澄清原被告作品之间的差异性和相似性究竟是何种适用逻辑关系，两造作品因各自独创性特征所呈现出的差异性可以抵消相似性吗？

二、表达独占论：深植拟物化财产观念之著作权侵权判定规则的内在缺陷

“由于历史的机缘，现代西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论，其隐含的前提是，作品与有体物在本体上都是确定的。”正基于沿用有体物独占论的财产观念与物权逻辑，传统规则将作品拟制成一种类似于有体物、可以确立保护边界的财产，以弥补作品作为抽象物的内在结构缺陷。在著作权侵权判定过程中，从对象范畴确立的“实质性相似”价值判断环节旨在推定被告行为构成“不当挪用”，侧重于考察被告挪用部分是否构成原告作品的独创性表达以及该表达在“质”“量”层面是否构成原告作品的实质性表达部分。裁判者首先需要借助“思想／表达”二分法对作品进行理论划分，在观念层面进行抽象、过滤的基础上，再对原被告作品进行“实质性相似”比对考察。然而，从对象范畴单向确立的著作权侵权判定规则深植于拟物化的财产独占观念，既忽视了对被告挪用表达部分占被告作品表达整体的比重和意义考察，又排斥被告作品表达自身的独创性特征对挪用表达部分所呈现原告的独创性特征可能产生的效果影响的必要关注。

例如，依据“思想／表达”二分法的规范解释，作品的思想不受著作权法保护，著作权法仅保护作品的表达。然而，作品的“思想／表达”“公有领域表达／独创性表达”以及独创性表达中的“内在综合表达／外在表现形式”等观念的区分，绝非理论上假设的金字塔图示直观显现的那样层次清晰且易于划分。甚至可以认为，作品内在结构当中的“综合性成分”——“内在综合表达”，只有交织且融入到“外在表现形式”中才能得以呈现，即两者仅从观念层面才得以作出有限区分。如由事实材料组合而成的汇编作品，其独创性特征体现在汇编者对诸多事实材料的选择、判断或安排方式上。然而，汇编作品的独创性表达是否应顺理成章地延伸至被汇编者选择、判断或编排后的事实材料本身？如是理解的话，是否会造成著作权对公共领域的不当侵蚀？又或许将汇编作品的独创性表达理解成事实材料经筛选后在“组织—顺序—结构”层面的综合呈现形式是否更为合理？可见，虽然“思想／表达”二分法借助平面分层结构的金字塔构造图示更易于让人理解，但却过于理想化，并不能将此规则所面临的一系列复杂问题较清晰、完整地呈现给读者（即根本无法客观呈现独创性表达和公有领域表达、内在表达和外在表现形式之间的关系），更难以进一步解释清楚作品究竟保护什么，即受保护表达所呈现的独创性特征问题。另值得关注的是，“思想／表达”二分法主要以著作权人的受保护作品作为基点来考察可为权利人独占的财产部分——作品及其独创性表达，过度关注于著作权人与作品之间的“人一物”独占对应关系，而忽视了这样一个基本事实—著作权强调入与人之间的“主体间性”，反映的绝非单纯的作者与作品关系，而是关涉作者与使用者之间、作者与后续作者之间、作者与公众之间针对作品使用所呈现的复杂法律关系。“思想／表达”二分法本身并没有回答他人未经授权对受保护作品的挪用方式、性质及效果问题，说著作权保护什么内容以及保护到什么程度，实际上仅确立著作权人可以限制他人对作品及其表达实质部分实施的某些使用行为。

就著作权侵权判定规则中的“实质性相似”考察而言，当裁判者认定原被告作品之间存在“接触”的可能性或合理机会，通过对两造作品进行综合比对最终判定构成“实质性相似”时，就可以作出被告行为对原告作品构成“不当挪用”的价值判断。然而，由于深植有体物独占论的财产观念，裁判者易于单向类推适用拟物化的财产独占逻辑而过度简化作品使用行为的性质、功能及其对挪用效果可能产生的影响。作品使用关系绝非像有体财产那样，仅凭直觉经验就可以直观地判断出侵占了什么以及侵占到什么程度。这是因为作为抽象物的信息具有非物质性，可以说在根本属性上不同于作为传统财产的有体物。就有体物而言，比如在考虑所有权时，由于有体物本身即具有物理边界和物质特征，致使我们在侵权认定中考察对其实施物理性接触的利用方式是否构成不法侵占时，都是以物理性存在的有体物作为中心来理解的，有体物本身就构成所有权的保护边界认知，有学者将这表述为权利作用的“焦点（focal point）”。不同于有体财产，作品作为抽象物的一种信息，实际上难以圈定直观且明确的财产边界，现实中的作品使用（尤其是从对在先受保护作品的演绎型使用不断渐变为自由借鉴）关系远非直观且简化后的有体财产侵占形态所投射出来的“客观”映像。著作权侵权判定传统规则类推适用拟物化的财产独占观念和物权逻辑，借助对原被告作品之间的“实质性相似”比对考察来推定判断被告行为是否构成“不当挪用”，难以客观、全面呈现出作品使用中的复杂形态及关系。

例如，当在受保护作品中能够体现出原作者个性特征的独创性表达被挪用至新作品当中时，该挪用表达所呈现的原作者个性特征可能会被新作品作者的个性特征所稀释甚至完全覆盖，以致受保护作品被挪用部分的独创性表达在新作品中褪色至难以或无法呈现出原作者个性特征程度的时候，则很难将该使用行为界定为不当挪用或侵权行为。尽管被挪用部分在受保护的在先作品中能够体现出原作者的个性特征且构成在先作品的独创性表达，但经过转换性使用的洗涤作用后，它在新作品当中可能因被稀释甚至完全覆盖而退化成新作品的部分创作素材。这时，因新作品的独创性表达在两造作品之间所形成的实质性差异，实际上能够抵消彼此之间的相似性。为了便于理解，我们将苹果（基于视觉、味觉和嗅觉确立的独立特性）比作受保护的在先作品为例：如果未经任何改动，从苹果到苹果进行完整再现，则可以认为这属于对在先作品无论是“具体表现形式”还是“内在综合表达”的简单重复再现，构成一种复制行为；而经过加工处理，尽管苹果已成苹果切片、苹果汁甚或水果拼盘，但我们依然能通过视觉、味觉或嗅觉认知苹果的独立特性，则可以认为这属于对在先作品“内在综合表达”的重复再现，构成一种演绎（改编、翻译等）行为；但经过使用行为的“内容性转换”，如果苹果经榨汁以后已经成为梨、橙等混合果汁的一部分，恐怕我们无论从视觉、味觉还是嗅觉上都难以认知苹果的独立特性，这时候可以认为在先作品（苹果）被挪用部分的独创性特征实际上已经被新作品（混合果汁）的独创性特征逐渐稀释甚至完全覆盖，则该使用行为被认定成自由借鉴更为适宜。但不可否认的是，苹果仍在混合果汁当中，只不过已蜕变成混合果汁中的一种素材成分而已。可见，作品使用行为虽然也可能挪用在先作品中的独创性表达部分，但仅作为且退化成新作品的一种单纯素材成分，更注重转换以后的使用行为效果，强调因新作品的独创性表达在两造作品之间所形成的实质性差异可以抵消彼此之间的相似性。

由上可知，从对象范畴确立的著作权侵权判定传统规则为了简化侵权定性问题而类推适用拟物化的财产独占观念和物权逻辑，进而侧重以受保护作品为基点，过度关注被挪用部分在受保护作品中是否构成独创性表达以及该挪用部分在受保护作品表达整体中“质”和“量”的比重考察。“剽窃者不应以自己作品中存在多少未剽窃的内容来证明其不承担侵权责任”这一观点忽视了这一事实，即被挪用部分虽然构成受保护作品的独创性表达，但被挪用至新作品时，它在受保护作品中所呈现原作者的个性化特征有可能被新作品作者的个性化特征所稀释、覆盖，进而退化成新作品中的创作素材成分。因此，著作权侵权判定规则除了从对象范畴重视被挪用部分占受保护作品表达整体比重的“质”“量”考察，还应关注新作品是否产生了新的表达、意义和信息，以及该挪用部分占新作品表达整体比重的“质”“量”考察。至于被挪用部分是否因稀释而退化成新作品的素材成分，裁判者需要结合行为范畴进行综合价值判断，作品使用行为自身的性质、功能及效果考察同样不容忽视。

三、从表达独占到行为稀释论：侵权判定中的权利作用“焦点”融贯体系

在界定著作权的保护范围时，“无体物或知识创作物与行为二者之间难以严格区分”，著作权保护范围的权利作用“焦点”（即理解著作权保护什么以及保护到什么程度的连结点）实为一种双重结构，包括行为范畴和对象范畴。究竟怎样的东西被视为抽象物——作品，其实是由“利用行为”的抽象化程度所决定；即使从行为范畴（如依据法定类型化之权利内容径直确认的行为模式）来判断著作权侵权问题，仍需要借助对象范畴来界定行为的性质。例如，就演绎权的保护范围而言，如从行为范畴考察，演绎行为绝非原封不动的简单“复制”，而是融人一定创造性劳动的作品改动；而从对象范畴考察，演绎行为又是受制于原作品基本内容的有限度创作，演绎作品无法脱离于原作品的基本表达。又如，搜索引擎服务提供缩略图快照的行为是否构成对原美术作品信息网络传播权的侵权行为，既有必要考察依法定类型化之权利内容径直确认的行为模式（信息网络传播行为的法律定性），又需要从作品范畴考察提供行为对美术作品的利用方式、性质及法律效果。正基于缩略图快照“已将搜索到的图片进行一定比例的缩小，……与原图相比仅是一种尺寸较小、分辨率较低的图片”，同时该提供行为又起到了将特定信息源指示给用户的“转换性”功能，故通常不会对原美术作品构成“实质性替代”，既不与著作权人的正常利用相冲突，也不会不合理地损害其合法权益。可见，著作权的保护范围并非仅从对象范畴确立的作品保护边界。在理解和圈定著作权的保护范围时，应综合运用“行为／对象”二元范畴的解释方法，两者共同构成著作权保护范围的权利作用“焦点”和双重认知体系。进言之，著作权侵权认定问题最终应回归至“行为的不法性”考察，难以脱离从对象范畴和使用行为本身进行双重考察，其权利作用“焦点”融贯行为范畴和对象范畴，两者之间相互关联、彼此印证。

在著作权侵权认定过程中，著作权的保护范围既有别于从对象范畴确立的作品保护边界，也不完全等同于依据法定类型之权利内容径直确立可以控制的作品利用方式，需要结合具体个案中作品使用行为的性质、利用方式以及法律效果等进行法律定性。著作权侵权判定规则应当摒弃根植于“人一物”支配关系且单向度的财产独占观念，修正表达独占论从作品范畴单向确立的传统侵权认定规则，实现从表达独占论到行为稀释论的观念转型与规则调适。简言之，行为稀释论认同行为与对象彼此之间的关联性印证，强调融贯“行为／对象”二元范畴的解释方法，其关注的重心在于被挪用的原作品部分在独立创作的新作品中能否被清晰地予以识别，可依据“距离”学说确立原作品部分（即构成原作品的独创性表达）在新作品中的褪色（verblassen）稀释程度，进而得出作品使用行为是构成自由使用抑或侵权行为的判断结论。此外，该标准还兼顾新作品在文化层面的进步意义。一般而言，“被使用作品之特点的个性程度越高，则其个性特征在新作品中褪色越少。反之，如果新作品的特点对于被使用作品来说极其显著、突出，且被使用作品的发展空间越小，则越容易被认定为自由使用”。

在从对象范畴沿用侵权传统规则的同时，著作权侵权判定规则有必要兼顾行为范畴确立作品使用行为法律定性的融贯规则体系，而这有别于对侵权免责抗辩规则的司法适用逻辑。作为侵权免责抗辩规则的合理使用制度，仅作为判定侵权之后的法定例外情形或侵权免责规则予以适用，被当然地理解成法律设置的权利限制制度。在我国著作权法并未明确设置合理使用一般规则的前提下，司法裁判者易于采纳合理使用法定原则，进而认定不符合法定阻却事由的作品使用构成侵权行为。按照这一裁判逻辑，被诉侵权人只有依据法定例外情形提出侵权免责抗辩，司法才可以进一步启动作为权利限制制度的合理使用认定程序，故三步检测法被狭隘地理解为对合理使用法定例外情形发挥限定解释功能的一般规则。然而，三步检测法绝非法定豁免范围内的一种附加限制规则，而“应被解读为合理使用的外围界分依据，是有效维持利益平衡的能动机制之一”。在个案司法适用中，由于三步检测法的步骤一“某些特殊情形”并不具备规范功能和影响，裁判者转而依据第二步骤“是否与作品的正常利用相抵触”和第三步骤“是否不合理地损害著作权人的合法利益”等要素进行“定量／定性”考察。在德克曼（Deckmyn）案中，欧盟法院认为三步检测法在数字技术环境下应作为一种开放式的弹性规则，其第一步骤“某些特殊情形”不应受法定例外情形限制，需要时可以将符合公共政策的合目的性因素引入体系规则内，再结合步骤二、三，依据比例原则进行综合判断分析。无论是我国司法实践还是司法政策导向，实际上亦承认著作权侵权判定中应运用三步检测法之步骤二、三，对作品使用行为是否构成“实质性替代”或“实质性利用”进行侵权综合判断。可见，三步检测法的步骤二、三可以作为融贯“行为／对象”二元解释方法的著作权侵权判定一般规则。

就合理使用判断四要素而言，尽管《美国版权法》第107条将其作为“权利的限制”规定中的一般规则，但从该规则形成的历史之维考察，“合理使用”这一术语起初并非作为侵权免责抗辩规则而存在，其本身即已吸收并融人从对象（作品）范畴确立的“思想／表达”二分法、“实质性相似”等规则（尽管当时尚未形成这一表述方式及相应规则）的分析功能，它更侧重从“行为／对象”二元范畴对使用行为本身进行考察，发挥着圈定著作权保护范围、区分侵权与非侵权行为的重要作用。例如，美国汉德法官就曾将“合理使用”定义为“被告仅挪用原告作品中的主题或思想而非表达的实质性部分”的一种“非实质性利用”。在合理使用制度被1976年《美国版权法》正式吸纳之前，裁判者在大量案件中将“合理使用”概念用作非侵权的使用行为，而并非作为一种侵权免责抗辩术语。在这一过程中，合理使用规则在判例法糅合从对象范畴考察的实质性相似规则之基础上，裁判者逐渐重视考察作品使用本身的性质、利用方式、法律效果及其发挥的社会公共价值，如行为是否构成“实质性利用”、行为是否“从根本上减少受保护作品的市场需求”以及行为是否“有利于服务公共利益”等。由此可见，作为一般规则的“合理使用”在这一时期类似于“自由使用”规则在德国著作权法中的解释功能，既替代发挥着区分作品保护内容和公有领域（融贯了从对象范畴确立的“思想／表达”二分法）的重要作用，又从行为范畴尝试着界分著作权侵权和非侵权行为。

值得注意的是，作为一般规则的合理使用判断四要素和三步检测法，实际上已经整合并吸纳从对象范畴确立的著作权侵权判定传统规则。例如，合理使用判断四要素之要素三“版权作品的质和量”分析，实际上就是在考察被告究竟挪用了多少版权作品内容以及是否包含独创性表达的实质性部分，这恰恰是“实质性相似”价值判断所要审查的核心内容；要素四“对作品潜在市场或价值的影响”分析，同三步检测法的步骤三交错对应，侧重于考察作品使用行为对著作权人作品的市场利益影响，这同样也是著作权侵权认定中重点关注的焦点问题；要素一“使用行为的目的和性质”分析，侧重于考察基于利益平衡原则引入的合目的性价值，为侵权认定经综合价值判断后的最终结论提供利益权衡依据；要素二“版权作品的性质”分析，就是在为侵权认定确立作品的保护边界，即著作权法保护或不保护的对象的具体划分标准。如果要说作为一般规则的合理使用判断四要素、三步检测法同“接触+实质性相似”等传统侵权认定规则之间一定存在差异的话，则两者的区别主要体现在“程度而非类型问题”考察上。如果说“接触+实质性相似”规则仍具有重要意义，或许主要在于辨明原被告两造作品之间是否存在抄袭或参照来源关系这一事实认定问题（即是否抄袭、抄袭多少”），而并非重在用以证立是否构成“实质性相似”的“不当挪用”定性，因为后者诚如前述，已被合理使用一般规则整合、吸收。因此，与其说作为一般规则的合理使用判断四要素和i步检测法是一种侵权免责抗辩规则，甚或著作权例外或限制的反限制规则，毋宁说是一种“融人综合价值判断的侵权认定混同规则”。进言之，合理使用判断四要素和三步检测法之步骤二、三，实际上同“实质性相似”价值判断环节之间已然构成一种价值融合或规则混同，本质上是提供给裁判者在具体个案中区分著作权侵权行为和非侵权行为的一种法律解释方法。

四、结论

在著作权侵权纠纷中，裁判者通过从对象范畴单向确立的“接触+实质性相似”侵权判定规则作“不当挪用”侵权成立与否的综合价值判断，有时实为难以企及的重负。“接触+实质性相似”规则的意义重在确立“抄袭”或参照来源关系的事实认定。著作权侵权判定规则最终应回归至“行为的不法性”考察，仍需要结合作品使用行为自身的性质、功能及效果进行综合考察，以进一步发挥补强解释功能。当受保护作品的独创性表达被挪用至新作品时，其独创性特征可能会被新作品自身的独创性特征所稀释或覆盖，应强调原被告作品之间的“实质性差异”可以抵消“相似性”。从这个意义上讲，著作权侵权判定规则中“实质性利用”标准比“实质性相似”标准更合理，有必要融贯“行为／对象”二元解释方法，实现从表达独占论到行为稀释论的观念转型与规则调适。合理使用判断四要素和三步检测法之步骤二、三，与其说是侵权免责抗辩规则甚或对法定例外情形的进一步限定规则，毋宁说是区分侵权行为和非侵权行为，已吸收“实质性相似”价值判断环节的侵权认定混同规则，可以在具体个案中发挥适用解释功能。著作权法不可能通过类型化列举的方式解答社会实践中每一种使用行为的侵权定性问题。因此，作为一种法律解释方法，合理使用判断四要素和三步检测法之步骤二、三，如同“接触+实质性相似”规则一样，并非唯有吸纳进制定法或由被诉侵权人提起法定例外事由抗辩才能在具体个案中作为著作权侵权判定规则予以适用。