清末著作权发展的变与常

王鑫沛

关键词：著作权；清末；法律移植

《大清著作权律》是我国第一部对著作权系统性保护的法律，《大清著作权律》诞生于内忧外患之时，它的出现带有强烈的政治意味，清政府当时的首要任务是救亡图存，它的艰难出台并没有实质上改变当时著作权体系的格局，但是它的影响是巨大的。根据李明山先生的考证．《大清著作权律》颁布后便已实施，并且民国政府沿用其到1915年。《大清著作权律》的变与常，正是传统文化观念与西方法律文化博弈的结果。

一、概念厘清与《大清著作权律》的要义

首先，现代意义上的“版权”和“著作权”从词源来说，分别来自英美法系和大陆法系，现代版权制度的雏形产生于西方法律，它的出现标志着不同于封建专属出版权的现代版权的诞生。无论是《大清著作权律》还是《中华人民共和国著作权法》均使用“著作权”这一名称，本文后续均采用著作权代称，原因如下：一方面，随着不同法系国家加人《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，“版权”和“著作权”的差异逐步减小，我国著作权立法兼采两大法系，现行《著作权法》第六十二条明确规定“本法所称的著作权即版权”，在著作权领域二者可以看作同义词；另一方面，从字面上看“版权”是与出版者、古代雕版印刷密切相关，英美法系语境下“版权”更强调保护出版者的利益，大陆法系更关注作者人格权，本文后半部分更多地在讨论作者权利而不是出版者权利，故全篇采用“著作权”进行讨论。

其次，题目中所指的“变”与“常”，来源于著名史学家余英时所著《文化评论与中国情怀》一书中所言：“世界正在变，掌握着变的权威的人类，似乎应该看清此一变中之常——文明从何而来，又将怎样才能发展下去。”对应到近代著作权的发展，本文题目中的“变”自然是指《大清著作权律》的诸多开创性部分，一是《大清著作权律》将著作权划分到私有领域而不是专有领域，使著作权不再是官方享有的专权；二是明确了作者获得稿酬的合法性依据，《大清著作权律》第一条便称著作权为“凡称著作物而专有重制之利益者”，在此之前，古代中国的文人往往耻于接受稿酬作为写作的对价；三是学习了西方著作权制度体例，为后续著作权立法提供了基础框架。迫于时局，《大清著作权律》展现出跨越式的发展，这种“变”也往往更为大家所称道。有学者认为，《大清著作权律》缺乏其“生存土壤”，诚然《大清著作权律》有超越当时国情的部分，但同时，《大清著作权律》从条文到制定都有很强的传统色彩，展现出对传统法律文化很强的继承性，其中之“常”也有值得研究之处。

《大清著作权律》从拟定到最终颁行历经五年，1910年12月18日由清朝民政部拟订的中国第一部成文著作权法终于诞生。《大清著作权律》全篇共分通则、权利期间、呈报义务、权利限制和附则共五章，总计五十五条。

第一章“通则”，规定了著作权的保护对象不仅有书籍，还包括图画、照片和雕刻，另外第一章特别强调了只有经过注册的著作物，才能受到本法的保护。第二章“权利期间”，规定了著作权的保护期限是三十年，照片著作权的保护时间较短仅为十年，还规定了著作权如何确定起算年限。第三章“呈报义务”，规定了个人及组织注册著作权的一般规则。第四章“权利限制”篇幅最长，共计二十六条，分为权限、禁例和罚则三节。第一节权限，实则“权”少而“限”多，明确规定对著作权的保护只有第三十条，其余部分规定了著作权的归属问题，规定了不受著作权律保护的对象。第二节禁例，规定了侵犯著作权的情形，规定对著作物他人不得假冒、篡改原作、冒名出版、以著作抵债等，另外规定了三种合理使用的情形，分别是用以教科书、引用注释以及仿画制作雕塑或模仿雕塑作画。第三节罚则，规定了侵犯著作权的法律后果，虽然《大清著作权律》第四十六条有提及刑事诉讼，但在罚则此节中只规定了罚金一种处罚方式。第五章“附则”规定了著作权律的溯及力，以及注册著作权所需手续费。《大清著作权律》篇幅不长，却总给人一种割裂感，原因在于虽其名为“著作权”，但其条文中并没有像现代著作权立法一样，明确赋予权利人相应权利。实际上作为一部“被迫”制定的法律，它所体现的割裂感，正是中国传统观念与西方法律移植博弈的结果。下文将分别从《大清著作权律》为何而变与何处守常两方面论述。

二、《大清著作权律》之变

上文说《大清著作权律》是“被迫”制定的法律，原因是清朝作为中国最后一个封建王朝，重农抑商、家族本位的传统根深蒂固，明文规定兼有商事和私权利的著作权，实在是“有违祖训”。虽然该法从制定到颁布历经五年，可以说是困难重重，但是朝廷上下多数认为颁布著作权律确有必要，争议的焦点反而在何时颁布。由此可见，清政府面临的著作权方面立法压力是巨大的，清政府的立法压力可以分为外部和内部两方面。

（一）外部原因

自1840年鸦片战争后，清政府与列强不断签订不平等条约，其再也无法独善其身。随着条约体系的建立，清朝不可避免地落人西方制定的“世界国家秩序”中。随着条约的增多，清政府不得不迎合“新秩序”。同时，以李鸿章为代表的清朝大臣意识到了中国的落后，从洋务运动到戊戌变法等系列变革，呈现出从制度上学习西方也成为必然。

不平等条约当中，美日通商行船条约的商定是清政府决定自立著作权法的直接原因。1903年美、日与清政府协议通商行船条约时，迫切地希望在条约中加入著作权保护条款，这引起当时朝廷的极大关注。从在华盛顿互换的《中美续议通商行船条约》第十一款中可见一斑：

“中国政府今欲中国人民在美国境内获得版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍，系美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所保护商标之办法及章程，极力保护十年，以注册之日为始。”

商标的保护问题在中英条约中已经解决，美方希望能援引商标的保护，尽快对著作权进行保护。实际上，外国第一次在中国进行著作权的保护可以追溯到1897年，清地方政府回应美国领事馆保护传教士林乐知著作的要求，颁布了《严禁翻刻新著书籍告示》明文规定“自示之后，切勿再将前书翻印出售，致干究罚”，但是这种公示只能算是特许出版权保护，这种保护只能依申请产生，且保护范围极为有限。随后，以美日为首，借《辛丑条约》第11条的规定在未来的通商行船条约的商定过程中，要求加入保护本国著作权的条款。管学大臣张百熙在电文中对此深感忧虑：“闻现议美国商约有索取洋文版权一条，各国必将援请利益均沾……似此甫有开通，遽生阻滞，久之，将读西书者日见其少。”张百熙的担忧不无道理，彼时的中国正处在学习国外制度与文化的关键时刻，若是没有把握好著作权保护的尺度，著作权恐将成为列强进一步在中国敛财的手段。更进一步说，成本的增加势必会使思想传播范围变小，影响民智的开化。所以在1903年制定的《中美续议通商行船条约》和《中日通商行船条约》中，经过反复的磋商，朝廷对外国图书的保护限定了非常苛刻的条件，内容上需“专备为中国人民所用…‘日本臣民特为中国人备用起见”，从范围上大大减少了对外国著作的保护，毕竟当时没有多少专为中国人所作之外文著作。在这之后，清政府认识到了制定著作权法的必要，也有学者认为美、日条约是清政府决定制定《大清著作权律》的主导原因。

（二）内部原因

除了外部原因，著作权法制定的内部原因也不能忽视。如前文所述，中国古代并没有现代意义的著作权，我们所熟知的迁客骚人、文豪名家并没有从他们的著作里获得直接的经济性利益，而他们依然笔耕不辍，原因在于科举制度的存在，使文人有机会可以通过自己的作品入仕，功成名就。1905年前后，随着新式学堂的兴起，科举制度也真正走到了尽头。进入社会的知识分子，在大学和出版行业找到了自己的归宿，至此作者和出版行业对著作权的设立有了新的要求。其中严复作为近代启蒙思想家主张著作权保护势在必行，否则“故国无版权之法者，其出书必希，往往而绝”。从《大清著作权律》的文本来看，虽然没有明文赋予作者人格权和财产权，但是在第四章第三节“罚则”部分，以禁止他人侵犯著作权，从另一角度保护作者的人格权和财产权，一定程度上也反映了彼时作者的需要。

三、<大清著作权律》之常

清末诸多立法，虽有开创性的一面，但难掩盖其维护封建统治的目的，从现代法律视角看《大清著作权律》更是存在诸多缺陷，它既没有体现当时西方对于作者权利的明确保护，反而多加以限制，也没有落地取得多少实际效果，毕竟《大清著作权律》颁布的次年清王朝就已覆灭。分析《大清著作权律》之常，首先要明确在此一味地批评清政府封建顽固并不是首要问题，正如上文所说，《大清著作权律》是一部“被迫”制定的法律，从它的身上能看出很多对中国传统的坚持，这种坚持也是结合国情立法的体现。正如前文所说，建立完全照搬西方的著作权制度，在当时不见得是一个好的选择，特别是在西方列强瓜分中国的狂潮下，利用著作权在中国“分一杯羹”也是一种潮流。除前文所述美、日在通商行船条约上做文章，日本国内有人主张中国应加入《伯尔尼公约》，这引起国内诸多反对的声音，蔡元培先生说这将“直障我国文化之进步”。以彼时清朝的视角来看，在经济基础严重落后、国内民众尚不知著作权为何物的前提下，迎合西方要求进行著作权的保护，对风雨飘摇的清朝无异于雪上加霜。

《大清著作权律》中的“常”有两方面的体现：一是著作权律延续了清朝思想控制的传统。在政权风雨飘摇的清末，思想方面的问题就更加敏感，清政府1905年就由商部讨论起草著作权律却迟迟没有颁布，1906年却颁布了《大清印刷物专律》对出版物进行管控，五年后，《大清著作权律》才由负责管理社会治安、集会、出版的民政部颁布，其思想控制的目的可见一斑。《大清著作权律》第一章“通则”就规定，只有经民政部注册的著作物才受本律保护，并且在第三章“呈报义务”处以专章形式详细规定注册的细节，例如分数次发行的著作必须多次注册；著作权的继承、转售、抵押均需向衙门呈报等，无不体现清朝对于思想控制的重视。

二是《大清著作权律》并不是在完全照搬外国制度。《大清著作权律》是中国第一部著作权法，无先例可循，唯有参照外国制度，从《民政部为拟定著作权律草案理由事致资政院稿》所描述，《大清著作权律》既参考了英美法系如英国、美国的法律，也参考了大陆法系如德国、日本的法律。但是从内容上看，著作权律重义务轻权利的特征尤为突出，并且其中一些条文与传统习惯有所呼应，下文将从署名权的归属、文章代笔、保护作品完整性三个方面论述《大清著作权律》条文中有可能体现传统文化守常的部分。

（一）署名权的归属

《大清著作权律》第十六条规定“凡以著作物呈请注册者，呈报时应用本人姓名；其以不著姓名之著作呈报时，亦应记出本身真实姓名”，第三十四条规定：“接受他人著作时，不得就原著加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行，但经原主允许者，不在此限”。因为《大清著作权律》采用先注册再保护的立法策略，对于作品署名的保护格外关注，要求著作物注册时需用原名，并且未经原作者允许，不得篡改作品署名。中国古代经历了先秦不署名时代，秦汉以作品名称署名，到晋代以后，中国古代图书的署名才逐渐规范。中国传统的文化观念当中，“名”格外被重视，它不仅仅是一个人的代号，它更能反映人在社会中的身份与地位，例如依族谱取名和“避国讳”现象。在古代文人群体中，流传下来文物资料大多可以看到作者的署名，一定程度上类似于现代的署名制度。随着经济的不断发展，文人署名的标记意识更是不断觉醒，所谓“仕而优则学，学而优则仕”，为文章署名也成了文人扩大自己的名气，进而步人仕途的有效途径。总的来说，《大清著作权律》对署名如此重视，反复提及，是与传统文化中对“名”的关注分不开的。

（二）著作代笔

《大清著作权律》第二十六条规定：“出资聘人所成之著作，其著作权归出资者有之。”著作权律明文承认转让著作权的效力，这一条文更像是英美法系“版权”的概念，将作者的作品视为作者的财产。如上文所言，中国古代就对著作的署名格外关注，那么著作权律此条是完全借鉴他国法律吗？其实不然，代笔这种现象从古至今都存在，为他人代笔放弃自己的署名自然是有对价的，其中名与利的交换可以看成古代的著作权转让。除去为了应酬等学术价值较低的代笔作品，清朝还出现了学术专著代笔的现象，仅前人统计有迹可循的清代幕僚代笔的学术著作就有近50部。对比我国现行著作权立法，著作的署名权属于人格权不可转让，清政府明确转让署名权的合法性，一方面借鉴了英美法系将著作权视为纯粹财产权的做法，另一方面是对中国古代传统做法的沿袭。

（三）保护作品完整性

《大清著作权律》第三十五条规定：“对于他人著作权期限已满之著作，不得加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行。”与我国现行立法类似，《大清著作权律》该条规定是在保护作品完整性不受著作权期限的限制。古人对流传作品是否与原版作品一致的关注从很早就开始了，例如力图复原古书的校勘活动，最早可以追溯到先秦时期，至清代校勘活动无论在规模上还是数量上都十分显著，由于古代技术的限制，书籍流传的过程中难免会有误差出现，以至于出现不同版本的书籍。校勘就是要在诸多版本中寻找最接近原意的，从某种程度上来说，也是对逝者保护作品完整权的保护。与作品的署名类似，虽然当时没有著作人身权和著作财产权的划分，古人对保护作品完整给予了足够的重视。

由此可见，《大清著作权律》在学习西方著作权立法的同时，也在具体条文中体现了传统文化的特点，有学者表示《大清著作权律》采用英美法系的立法模式，这一点私以为有待商榷。一方面根据《民政部为拟定著作权律草案理由事致资政院稿》制定《大清著作权律》时借鉴的诸多国家既有英美法系也有大陆法系，况且我国与日本情况类似，立法时更多关注大陆法系的日本也有迹可循，秦瑞玢在《著作权律释义》中与日本法律的逐条对比可以有所体现，至于日本当时著作权法，日本在明治维新期间就已经从德国、法国等学习了作者权制度。另一方面，《大清著作权律》以禁令的方式保护已满保护期限作品的完整性，可以看成对作者人格权的保护，况且《大清著作权律》对署名权也反复强调，不能简单判断《大清著作权律》没有规定人格权。另外，不能因为英美法律和《大清著作权律》一样采用注册保护著作权的方法，就认为《大清著作权律》采用英美法系模式。中国与英国体制不同，国情也大相径庭，英国立法采用注册登记制主要是为了保护复制发行权，而《大清著作权律》采用注册制，恐思想控制以及控制舆论的目的更强。

四、结论

《大清著作权律》的编写是守旧与创新的较量，于当时制度设计者有诸多考量。我们仅仅站在现在的视角审视当时立法者的选择，《大清著作权律》确实是一部留有很大发展空间的法律，我们对于清末修律总是冠之“维护其封建统治”的名头，实则此次修律另有深意：一方面，修律主要是迫于列强的压迫不得已而为之，例如著作权保护，与美日的两次谈判能够看出列强在此方面的野心，如完全照搬外国立法，恐落人列强的圈套；另一方面，长久以来国人欠缺版权概念，激进的立法只会让其变成空中楼阁，在新律中融入我们传统的文化习惯，在当时不失为一种好的选择。

如今，距离《大清著作权律》出台已有一百余年，近些年，随着我国版权制度的不断完善与国民版权意识的不断加强，中国版权事业进入飞速发展的轨道。书中常说“西学为体，中学为用”，我国如今立法逐渐完善，但法律的局限性也促使中国的立法必须与时俱进。立法过程中吸收国外的先进法律制度是必经之路，但在这个过分强调“变”的时代，如何守住“常”反而更值得注意。黄仁宇先生曾说：“完全模仿西方，亦可以称为不智。”疫情背景下西方标榜的个人主义和自由主义反而显露出其缺陷，故以史为鉴，在“变”的同时不可忘其“常”，才能让法律更好地服务于人民大众。