三权分置改革下宅基地使用权流转的困境与思考

陶 焘,张晓彤

(北华大学 法学院,吉林 吉林 132013)

我国宅基地制度自1949年新中国成立以来存续至今,针对农村集体经济组织成员分配宅基地使用权,用于建造住宅及其附属设施,以无偿使用、长期占有为特征,保障了农村集体经济组织成员的生存居住条件。因其所具备的福利属性和身份属性,对保障我国农村人口住有所居、集体土地公平利用、维护社会安定和谐做出了巨大贡献。随着社会结构转变,城市化程度的不断提升,农村地区逐渐出现“空心化”现象,农房居住率普遍降低,宅基地制度面临的挑战日益凸显。

一、问题的提出

宅基地制度的发展沿革具有三个阶段。从1949到1956年,宅基地使用权属于自由流转时期。1949年9月29日《中国人民政治协商会议共同纲领》规定,废除封建、半封建的土地所有制,建立农民个人土地所有制。将宅基地的所有权和使用权均赋予农民,享有完整的用益物权权能。

直到1956年三大改造开始,农村生产资料开始逐步公有化,土地所有权收归国家,1962年《农村人民公社工作条例修正草案》明确指出,宅基地归生产队所有,严格禁止出租和甩卖,宅基地使用权正式进入了限制流转时期。1982年《村镇建房用地管理条例》中要求宅基地使用权转让时要向生产队提出用地申请,由生产大队统一审核,颁发宅基地使用权证书。宅基地使用权转让受到了程序上的限制。1987年《中华人民共和国土地管理法》颁布和实施,制定了“一户一宅,限定面积”的宅基地政策,宅基地流转的限制纳入法律范畴。1999年5月,《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中首次禁止城市居民在农村购置宅基地的行为。至此,宅基地使用权流转在程序方面和身份方面都进行了限制,但宅基地在我国农村始终存在着隐形的流转市场,并被村民所认可,农民通过房屋的买卖、出租、赠予等方式流转宅基地使用权。数据显示,有42.9%的村庄存在买卖宅基地使用权的情况,城郊农村更是高达70%,显现出宅基地使用权流转的生命力[1]。两权分置格局下农民对宅基地经济价值的需求并未得到满足。

自2014年起,国家开始探索宅基地使用权的转让、抵押和担保制度的完善,并选择了若干试点进行实地化改革,宅基地使用权进入了放活流转时期。近年来,我国城镇化水平越来越高,“农村空心化”愈演愈烈,伴随着农民脱离土地向城镇转移,农村人口大流量流失,导致闲置的宅基地面积正在大幅度增长。根据农业农村部抽样调查结果显示,从2000年到2016年,我国农村常住人口减少了2.28亿,但同期宅基地面积由2.47亿亩扩大到了2.98亿亩,截止到2019年全国农村宅基地闲置率为18.1%[2]。这说明我国目前的宅基地制度已经无法适应农村经济社会的进步和农民生活方式的转变,存在着制度上创新的可能性。为了解决好宅基地制度与农民需求转变之间产生的矛盾,国家提出进行宅基地“三权分置”改革。2018年,中共中央、国务院出台《乡村振兴战略规划(2018—2022年)》,首次以中央文件的形式正式提出农村宅基地“三权”分置,保障农户资格权和农民房屋财产权,审慎推进宅基地试点改革[3]。

在人地分离、城乡割裂的背景下,由于宅基地流转的限制性规定,造成宅基地使用权的闲置、危及耕地红线和宅基地保障功能与经济价值之间无法兼得等问题。首先,近年来农村人口的大量流失,闲置农房比例显著提高,分配给农民的宅基地使用权出现了权利闲置的现象。农村人口出现分流,一部分涌向城市,但一部分村民仍留守在农村,出现了纯农户、非农户和兼业户(1)家庭成员主要从事农业,有少量从事非农业的其非农收入不超过10%的农户归为纯农户;主要从事非农活动的居多,非农业收入超过农业收入的归为非农户;兼顾农业收入和非农收入的归为兼业户。的差别。对于非农户和一部分兼业户来说,宅基地使用权只是一纸空谈,没有其享受权利的空间。宅基地作为一种隐形资产,对我国农村经济的进一步发展有着巨大价值,宅基地使用权的闲置意味着巨大经济价值的低效利用,盘活宅基地使用权流转是当前解决权利闲置问题的关键之处。其次,目前的宅基地流转制度还导致农房无法发挥保障耕地面积红线的积极作用。农房与耕地共同作为我国土地资源,目前耕地面积急剧减少,包括在公路两侧占有耕地超标建设、违规占用耕地修建人造景观湿地等非法占用耕地的行为,逼近国家粮食安全的红线。在耕地资源紧缺,农房却大规模闲置的背景之下,宅基地使用权流转仍保持严格的身份与程序要求,使得国家无法将闲置的宅基地资源转化为耕地资源,阻碍了实现宅基地对国家粮食安全的保障功能。最后,目前宅基地制度无法平衡社会保障功能与经济价值。在限制流转阶段,为了保障农民的生存权利不受侵犯,受让人必须为本集体经济组织成员,并且要通过集体经济组织同意方可流转。这种限制条件对于当时我国农村社会发展起到了很好的保护作用。然而随着农民生活方式发生变化,宅基地流转中对于对象的限制变成了阻碍宅基地实现经济价值的高墙之一,农民在现有的宅基地制度中无法利用闲置宅基地的经济价值:完全脱离土地的非农户无法通过宅基地使用权保障生存权,也无法律的明确规定获得其经济价值;兼业户在外务工时无法利用宅基地使用权;纯农户只能利用宅基地的使用价值而无法发挥其经济价值。总体来说,部分农民对宅基地的需求已经从对生活的保障转为经济价值的需求,而在目前的宅基地流转规则下,宅基地制度的保障功能与经济价值的利用无法实现平衡,成为宅基地制度掣肘农村社会发展的痛点之一。面对以上种种问题,在国家提出“三权分置”改革的背景之下,如何构建“三权分置”的理论框架,宅基地使用权流转规则如何变通,成为我国农村经济发展绕不开的问题。

二、当下宅基地流转理论上的困境

(一)宅基地使用权与用益物权属性的冲突

2007年出台的《物权法》明确将宅基地使用权定义为用益物权,尽管在法律上承认了其权利类型,但尚未获得完整的用益物权权能。大多数情况下,用益物权具有占有、使用和收益的权能,但现行法对于宅基地使用权始终没有明确提出具有收益的权属功能,并且在《土地管理法》中对流转条件做出了种种限制,使其不具备完整用益物权的权能。中央一号文件中提出的“三权分置”体制下,农民转让宅基地使用权时,仍保留宅基地“资格权”,这就使得宅基地受让方无法取得完整的用益物权,显然与传统的物权流转相矛盾。而在宅基地使用权中让渡出的“次级使用权”的权利属性又该如何定义?因未被法律明文规定为物权,基于物权种类法定,其不能够上升为物权,只能作为债权[4]。由于宅基地使用权没有用益物权完整的权属功能,导致宅基地在流转时理论上存在着争议。

(二)宅基地使用权流转与“房地一体”原则的冲突

我国《民法典》继承了《物权法》中规定的“房地一体”原则(2)《民法典》第356条、第357条的规定,土地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押时,地上房屋等建筑物、构筑物、附着物同时处分;反之,对地上房屋等建筑物、构筑物、附着物进行转让、互换出资、赠与或者抵押时,该房屋等建筑物占用范围内的土地也随之处分。,在转让房产时遵循“地随房走,房随地走”的原则。在城镇地区,“房地一体”原则多体现为建设用地使用权的转让、互换、赠与上,建设用地使用权与地上所建建筑物一并流转,不得分别处置。在农村地区,“房地一体”原则是指,将农村宅基地和集体建设用地使用权及其地上的建筑物一起进行确权登记,进行房屋所有权和宅基地使用权的统一管理。但是目前当农房发生权属转移时,宅基地使用权的流转并不能做到完全符合“房地一体”的原则。比如,在宅基地继承问题上,2020年自然资源部对“十三届全国人大三次会议第3226号建议”做出明确答复:农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。在《继承法》中直接表述为,继承农村宅基地一律实行“房地一体”。也就是说,在城镇子女继承农房时,能够一并继承宅基地使用权同时办理不动产权登记。但在宅基地转让问题上,目前法律只承认农户建造在宅基地上的农房可以进行转让,转让后不得申请新的宅基地,对宅基地使用权是否一并移转并更改登记未做出明确规定,这明显与“房地一体”原则相悖。

(三)宅基地“资格权”与次级使用权权利的冲突

根据2018年中央一号文件提出的构建想法,在“两权分置”的基础上,将宅基地使用权再次分置为宅基地“资格权”和次级使用权,构建“三权分置”逻辑,完成宅基地使用权流转理论上和法律上的合理化。根据此种理论,宅基地所有权归集体所有,农户在转让宅基地使用权时保留“资格权”,受让人取得次级使用权。在通常情况下,宅基地以出售的方式转让,在转让时一次性获得全部收益,农户所保留的“资格权”并无实际经济价值。宅基地资格权人虽然保留所谓“资格”,但和实际宅基地使用权人已经不存在任何经济关系;而对于买受人,则会质疑得到的宅基地使用权权能是否完整,能否对抗农户的“资格权”,不利于盘活宅基地交易。如若双方在转让时采取了分批次付款取得宅基地使用权,当买受人无法按时缴纳价款,“资格权”也无法作为保护农户合法权益的权能,还需依靠还未转让的宅基地使用权来保障农户权利。所以在“三权分置”的构建中,“资格权”的存在与作用还需审慎思考。

三、现实试点的改革做法

为了使宅基地流转在“三权分置”改革下探索出一条可在全国推广的道路,我国于2015年设立了宅基地改革试点并在2020年扩大了试点规模,增至全国104个县(市、区),不断尝试不同的宅基地流转模式。通过实践,已经有先行改革的地区采用了不同规则逻辑的“三权分置”,来试运行宅基地使用权转让的可能性。本文通过选取四处具有代表性的试点,反思改革措施及其利弊,试图通过现实中的试点做法分析出更加适合我国经济状况的“三权分置”体制。

(一)浙江义乌模式

浙江省义乌市分别于2015年和2020年连续入选全国农村宅基地制度改革试点,实施了对宅基地使用权直接进行流转的模式。当地采取在义乌市内已完成新农村建设村庄中,不同的集体经济组织之间转让使用权的模式,根据《义乌市农村宅基地使用权转让细则》规定,受让人必须为本市行政区域范围内的村级集体经济组织成员[5]。

该地应用了2018年中央一号文件中构想的“三权分置” 改革模式,为了放活闲置宅基地的流转,转让对象不再停留在本集体经济组织成员,而是扩展到本市其他集体经济组织成员。为了防止一部分村民不理性地追求经济利益,导致流离失所的社会现象,义乌还对转让方做出了房产方面的限制:转让方至少拥有15平方米用来合法居住的房屋。大理、伊宁、浏阳等地区也采用了此类做法,表面上将宅基地使用权分为“资格权”和次级使用权,进行了权利上的分离,实际上如上文所说,次级使用权已经架空了“资格权”的经济价值,此种模式无异于直接转让完整的宅基地使用权。即便是将转让主体扩大到同市其他集体经济组织成员,也无法完全解决盘活闲置宅基地的现实需求,而宅基地的福利保障性质又决定了不可能将全部社会主体纳入受让人的范围。因此这种直接进行宅基地使用权转让的行为,目前还不适宜在全国范围内推广。

(二)江西余江模式

为了盘活闲置宅基地,完成村民隐形财产到经济收益的转变,江西余江另辟蹊径,采取了村民主动退出宅基地,并由集体经济组织统一安排统筹的模式,是目前采取此种模式中规模最大的试点。截止到2020年,余江区退出宅基地共41180宗、面积4946亩,村集体收回的宅基地可满足未来10—15年村民建房需求。村民可以选择无偿退出和有偿退出两种模式,交由集体经济组织作为集体经营性建设用地,通过“增减挂钩”复垦1258亩,流转宅基地1132宗,面积14.72公顷[6],所得收益由农村集体经济组织入股分成,集体经济组织成员享有保底分红的权利,这种经济收益也激励了农户自愿退出宅基地。

不可否认的是,此种模式所带来的经济收益是稳定且可观的,由集体经济组织统一运行,实现了资源统筹利用、流转顺畅、收益共享的宅基地转让模式。但缺点也是显而易见的,农户丧失退出的宅基地使用权是永久性的,不具有回转的余地。此种模式对已经出让宅基地使用权的村民没有任何保障措施,出让后的宅基地使用权属于集体所有,此时宅基地所有权和使用权完整地回归到集体经济组织手中,放弃了对村民应当起到的住宅保障作用,以经济收益作为补偿。与宅基地脱离关系,相当于将村民进行去身份化,从而削弱村民与集体经济组织间的人身黏连性,本身就有争议,这是否会成为社会不稳定因素之一,还需要在实践中进一步考察。此外,在实践过程中,一部分村民由于预见宅基地作为隐形资产的经济价值,并不愿意接受集体经济组织的收购,此种模式日后将如何继续扩张集体利用宅基地的规模,未来的道路还在探索之中。

(三)贵州湄潭模式

贵州湄潭模式综合考虑宅基地价值和农民保障两方面需求,提出了将宅基地使用权转化后再进行转让的运行规则。湄潭县在2017年和2020年分别入选宅基地制度改革试点单位,立足实际并通过探索出“收、分、退、转”四个方面盘活闲置农村宅基地的方法:将“一户多宅”超占部分农房进行回收,或进行有偿回收,鼓励农民主动退出闲置宅基地,在流转前将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权,规范分置管理,村股份经济合作社为宅基地所有人,县不动产登记中心为流入方颁发宅基地经营权证。

此种模式首先解决了宅基地转让时如何设立权利外观的难点。在转让前将宅基地使用权性质转化为集体经营性建设用地使用权,该转让土地不再是只具有保障功能的宅基地,为可以在该土地上进行居住、生产经营、出租和抵押等一切使用行为提供了理论依据。其次,在保障村民居住条件上,湄潭对转让土地的面积做出了限制。在保障农民居住面积至少为35m2/人的标准之下,允许其将所拥有的部分农房所有权和土地使用权转让给非本集体经济组织成员。虽然村民转让宅基地后不再拥有宅基地后续使用权,但通过此项规定,村民始终具有本集体经济组织中的一部分宅基地,以此保障村民居有所住。最后,通过以上两点规定,湄潭实现了完全放活宅基地使用权转让对象的限制,不再限于本集体经济组织成员,放开到全部社会主体均可受让,通过宅基地使用权转化后入市的方式,成功地达到了宅基地使用权转让的对价目标。需要警惕的是,此种模式需要对宅基地使用权性质转化进行门槛设置和严格监管,如果任凭宅基地无序转化,势必会造成宅基地减少,对耕地红线产生威胁。

(四)四川泸县模式

四川泸县为了加快“城乡一体化”进程,采取了退宅腾地、拆旧复耕的形式来鼓励村民脱离闲置宅基地,有效释放宅基地价值。有别于上文提出的三种模式,四川泸县采取在同块宅基地上农民和社会主体共建共享的全新模式:农民提供宅基地,由受让方提供基金建设农房,受让方享有该房屋的所有权和对应部分宅基地使用权,商业用途为40年,住宅为70年,并有政府进行不动产登记,在使用年限届满时使用权将自动退还给村民。

此种模式的实质是宅基地权利的二次分离:农户在宅基地使用权中分离出另外一个也具有物权属性的“子权利”并让渡给社会主体,当然这一“子权利”的权能范围和权利效力比宅基地使用权弱,而且具有期限限制[7]。四川泸县模式的优势是显而易见的,在转让期间,社会主体拥有宅基地使用权,利用宅基地进行居住、抵押、租赁等一系列营利或非营利行为,充分放活宅基地所具备的经济活力,并取得不动产登记获得法律上的保障;对于农民而言,在转让期限届满之日收回完整的宅基地使用权意味着,与本集体经济组织的身份关系不会弱化,永久性拥有利用宅基地创收的权利,兼顾了双方主体的利益。但是在理论上许多学者并不承认此种物权分置符合物权法规定,还需论证在用益物权上分置出的具有时间限制的用益物权是否符合法理逻辑,才有从实践转向立法的可能性。

四、“三权分置”下宅基地流转的构建规则

“三权分置”的规则构建是宅基地使用权转让的理论基础。要想完成宅基地使用权流转在法律上的合理性和现实中的可行性,“三权分置”的理论架构要充分立足于实践,才能更好推进改革。上述四个地区不同路径的选择,均在不同程度回应了宅基地经济价值以及保障作用相协调的问题,并各有利弊。笔者认为,在四川泸县模式的基础上,结合全国各地不同实际情况,通过协调宅基地使用权与物权的理论关系,排除法理上的障碍,是存在全国范围内推广的可能性的。

(一)协调宅基地使用权转让与物权的理论关系

第一,承认物权法定存在缓和的空间。我国的立法体例沿袭了德国潘德克顿(3)一种源自罗马法的立法技术,为德国及日本等一些大陆法系国家的民法典编写所采用。的做法,维护物债二分体系,采用准用性规范的立法例,规定物权法定为我国物权法的基本原则。在此种原则的约束下,法律没有规定的种类、内容的权利无法称之为物权,也就造成了目前次级宅基地使用权权利属性如何判定的问题。诚然,在国家层面,可以通过立法来将次级宅基地使用权纳入新的用益物权中,但是在权力扩张问题上我们要保持审慎的态度,通过解释亦可以解决这项问题。德国在物权法定的设立上采取了宽松的标准,一些地方认可性的物权也被实践中所承认。事实上,宽松的物权法定满足了德国经济迅猛发展、交易日新月异的需要,而且很好地保护了相关当事人的合法权益,物权法定并非难解的法学题[8]。况且在我国立法中已经存在在土地承包经营权上设立物权性的次级土地经营权的规定,证明在我国也具有物权法定缓和的空间,不失为一种权宜之计。

第二,承认“房地分离”以缓冲改革完成前的冲突。在“两权分置”模式下,农民转让宅基地农房时,无法将宅基地使用权一并流转,出现了与“房地一体”主义之间的矛盾。在宅基地改革完成之前,“房地分离”未尝不是暂缓之计。承认“房地分离”既不违反现行法,又为闲置宅基地的入市提供了路径选择。应当注意的是,“房地分离”模式是我国目前基于公共政策的考量限制宅基地使用权流转之下的权宜之计[9],当宅基地制度完成三权分置时,受让人将会拥有农房所有权以及次级宅基地使用权两项权能,又恢复到“房地一体”主义的理论框架内。

第三,借鉴土地承包经营权的权利分置模式。在我国土地承包经营权已经完成“三权分置”改革的基础上,宅基地“三权分置”可以进行学习并借鉴经验。孙宪忠发现了德国物权法中“所有权—地上权—次地上权”可以在物权的基础上分置出其他具有物权属性的权利[10]。凭借对此种逻辑的理解并进行移植,在我国农村承包地领域也构建了类似的物权派生逻辑。这说明在用益物权上分离出另一个用益物权是符合法理的。进行宅基地“三权分置”改革时,可以参考我国土地承包经营权的三权改革模式,将宅基地所有权、宅基地使用权和次级宅基地使用权构成三权分置体系,也就不存在法理上的障碍。

(二)我国宅基地“三权分置”的实现路径

在排除物权理论上的悖论后,我国“三权分置”改革是存在着可以实现的路径的。综合来看,四川泸县模式采取的“三权分置”架构在理论上保持着逻辑自洽,各地在适用时不仅要结合当地经济状况,在路径设计时还需注意:宅基地制度首先基于身份属性而存在,是针对农村集体经济组织成员所构建,所以要从身份入手,在流转前放宽对身份的限制,有助于最大程度盘活闲置宅基地;分置出的次级使用权需要存在着时间上的限制,并结合全国各地实践情况决定如何进行土地的高效利用;在流转后加强对用途的监管,守好宅基地保障功能和耕地红线的底线不变。

第一,放宽流转时对身份的限制。宅基地使用权天生被赋予着极强的身份属性,它与农民生活息息相关,乃至影响着整个农村社会的安定与和谐。越来越多的学者表示,要破除宅基地转让时身份的限制。过分管制农民对该权利的处分行为,与将农民等同于禁治产者无异,是对农民权利的剥夺[11]。这就使得我们在制定流转规则时,要充分考虑身份对转让结果的影响,在目前的改革环境下,注重出让方的职业身份和受让方的户籍身份,是放宽转让使用权条件的两个核心要素。目前出现“农村空心化”的一个重要原因,是越来越多的农民已经脱离土地,选择进城务工,由此演变出三种不同收入结构的农民,分别是纯农户、兼业户和非农户。纯农户和兼业户需要宅基地居住保障的功能,非农户和兼业户需要宅基地财产收益的功能[12]。综合考虑三种不同类型的需求,可以制定针对性的宅基地使用权转让时出让方的条件:在鼓励主动退出宅基地和有偿收购宅基地时,纯农户可出让宅基地面积占比最低,其次是兼业户,最后为非农户,非农户需要提交在城镇确有居所地的证明,保证所有农民并不丧失对居所的保障,最大限度地满足其对经济收益的追求。在“两权分置”时代,宅基地使用权转让的受让方被限制于本集体经济组织内部成员,不允许城镇居民购买宅基地,有严格的户籍身份要求。但目前来看,社会主体对宅基地的需求量明显大于本村村民,只要守住农民非永久性脱离宅基地使用权的底线不变,放宽对受让方户籍身份的要求是十分必要的,以便于多方面盘活闲置宅基地,最大限度满足市场需求,统筹利益格局。

第二,结合当地实际情况决定次级使用权权利存续时间和利用方式。在我国土地承包经营权中分置出的土地经营权并没有时间限制的问题,但鉴于土地承包经营权与宅基地使用权的社会功能并不完全一致,为保障农民始终享有福利保障,次级使用权效力较弱,且有存续时间的限制。而拥有次级宅基地使用权的社会主体,由于没有特定的身份属性,只能取得类似经营权的权利用以获得经济收益。四川泸县模式中对存续时间的规定为商业用途为40年,住宅为70年,在我国不同地区适用时,可以结合当地的经济状况,进行缩短或者延长。此外,考虑到我国各地区经济结构并不一致,导致土地如何进行高效利用的方式也不尽相同,如贵州湄潭利用回收宅基地统一打造民宿,带动了旅游业发展,在东北地区采用这种改造手段可能不会达到最理想效果,所以在此种“三权分置”的路径中是否要由集体经济组织统一回收宅基地并统筹利用,应当结合当地实际,由农民选择经济收益最大化的方式,最终得以构建由集体经济组织享有宅基地所有权,农民享有宅基地使用权,社会主体取得一定时间内的次级宅基地使用权的宅基地“三权分置”体系。

第三,要加强流转后对用途的监管。基于上文对“三权分置”逻辑的设想,改革后应当赋予受让方居住、经营、租赁等一系列具有物权属性的权利,为的是充分利用宅基地经济潜力,使受让人支配方式多样化,所获利益最大化。同时需要警惕的是,由于宅基地自身位置条件以及面积条件的限制,和社会主体在经济市场中表现出的盲目性,宅基地使用权流转市场的放活会使更多活跃、不稳定因素流向农村。随着宅基地价格的上涨,可能会出现更多“小产权房”侵占耕地面积,或者出现圈地、炒地现象,造成耕地资源的非常态利用。为了规避一系列危及我国耕地红线的问题以及对自然资源造成不可逆损坏的行为,出让方和受让方的经营活动需要集体经济组织发挥管理作用,向集体经济组织申请审批。除了转让后进行居住,经营等一般性利用手段,还存在着受让方二次流转,设立抵押权等其他盈利方式。以农房设立抵押为例,当抵押权人想要实现抵押权时,通常采取拍卖、折价等方式,处置抵押农房时显然不应将受让人的范围限制在本集体经济组织成员之内,否则抵押权人权利的实现难以保证。但随着放开受让人范围,就会存在宅基地所有权流失的情况。为了使农民可以对抗抵押权人行使权力,又不剥夺抵押权人实现价值的权利,抵押行为应针对受让人所享有的次级宅基地使用权,即在具有时间限制的使用权上设立,并经由集体经济组织同意。即便是抵押权人也不能突破宅基地使用权始终归属农民这一底线,这样才能更好地维护农民的土地权益,真正实现保障功能与经济利益的同步发展。