《民事诉讼法(修正草案)》的解读及相关内容评析

齐雅蕾

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)自1991年4月9日通过,历经2007年、2012年、2017年和2021年四次修正。2022年12月27日,《中华人民共和国民事诉讼法(修正草案)》(以下简称《民事诉讼法(修正草案)》)公布征求意见。《民事诉讼法》自实施以来,对于保障司法公正和提升诉讼效率等方面发挥了重要作用。当前,我国诉讼案件急剧增加、案件类型呈现新业态,并且随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布,《民事诉讼法》的一些规定在某些方面不能完全适应人民群众的司法需求,有必要进一步进行完善。

随着市场经济的快速发展,虚假诉讼、发回重审、指定遗产管理人及涉外民商事案件等问题越发显得《民事诉讼法》的“疲软无力”。虚假诉讼的认定、发回重审是否存在次数限制、遗产管理人如何指定以及大量的涉外民商事案件如何完善并与国际接轨等问题暴露了《民事诉讼法》的“规制漏洞”;当事人申请再审的规定,仍然存在社会实践与法律文本脱节的问题,也显示出《民事诉讼法》的“规制失灵”。日前,全国人大常委会公布《民事诉讼法(修正草案)》公开征求意见,这是一个契机。

一、《民事诉讼法(修正草案)》的解读

自《民法典》公布以来,《民事诉讼法》的滞后性尤显突出,学界和司法实践中的呼声也是居高不下,虽然2021年进行了一部分的修正,但仍然不能满足现实需求。《民事诉讼法》的一项最基础的工具性价值旨在实现民事实体法对权利义务的规定。[1]《民法典》中的权利能否凭借民事诉讼得到正确判定、正确行使以及有效实现,直接干系我们提倡的科学立法、严格执法、公正司法还有全民守法的问题,这也是贯彻落实全面依法治国、全面推进国家治理体系,以及治理能力现代化,以“切实实施民法典”的重要内容。只有《民事诉讼法》有效承接、判定和实现《民法典》中规定的实体权利,人民群众才可能在每个民事司法案件中感受到公平正义[2]。此次《民事诉讼法(修正草案)》的出台,也是为了进一步完善《民事诉讼法》,使其能更好地满足人们诉权的行使和提升诉讼质效,具有重要意义。

(一)《民事诉讼法(修正草案)》进一步与《民法典》密切衔接

为了适应《民法典》相关内容之需求,此次针对《民法典》中遗产管理规则以及满足人民群众处理遗产的实际需求,增加了指定遗产管理人案件的有关规定。《民事诉讼法(修正草案)》对其申请主体、审理法院以及申请书之相关内容进行了详细规定;明确人民法院按照有利于遗产管理的原则进行判定,给具体审判指明了方向;同时也考虑了更换遗产管理人的规则,包括自然因素和怠于行使职责的情形,并且对一些常见情形进行了罗列,指出严重侵害继承人受遗赠人、债权人合法权益的,经申请主体申请可以进行撤销,并另行指定遗产管理人。这些条款对《民法典》中处理遗产管理人之相关纠纷,保护继承人受遗赠人、债权人的正当权益实现了密切衔接。

(二)《民事诉讼法(修正草案)》进一步与国际接轨

司法权是国家主权的重要组成部分,法院对涉外民事案件行使管辖权,直接涉及维护国家主权的问题[3]。此次《民事诉讼法(修正草案)》主要针对地是涉外编的涉外民商事案件的管辖规则,以及国际民商事诉讼管辖权冲突,还有涉外送达方式,加之域外调查取证,且兼顾了承认与执行外国法院判决的制度规则等,这也是此次《民事诉讼法(修正草案)》的一大亮点和重点。

遵循国家主权原则,对涉外民事诉讼的管辖持续优化。扩大其特殊地域管辖适用范围:将财产权益纠纷和非财产权益纠纷都纳入了管辖范畴;兼顾其地域管辖协调一致性,将侵权结果发生地亦作为地域管辖密切联系地点;同时,该条款还设置了密切联系地点的兜底条款,即“争议与中华人民共和国存在其他适当联系的”,也可由我国法院管辖,进一步保障人民群众的诉权。充分尊重当事人意思自治原则,授予涉外民事案件当事人依法自主选择管辖法院的权利,新增两条规定:明确尽管争议实际联系地点不在我国领域内,但是当事人书面协议择定我国法院管辖,可由我国法院管辖,但遵守级别管辖、专属管辖的有关要求;充分给予被告抉择权,一旦被告对我国法院管辖没有提出异议,而且还应诉答辩或提出反诉的,就看作我国法院有管辖权。扩充我国法院对涉外民事诉讼专属管辖的范围,在原有基础上新增了两类,更大范围地保护人民群众行使诉权:在我国领域内设立的法人或非法人组织,其有关的设立、解散、清算,还有该机关作出的决议的效力等诉讼;还有一类即对我国领域内审查授予的知识产权之有效性等诉讼。根据社会的发展,与时俱进,适时新增我国法院对涉外民事诉讼特殊领域管辖之规则,就消费者而言,对住所地不在我国领域内之经营者或其分支机构进行诉讼的,消费者住所地在我国领域内的,可由消费者住所地法院管辖,同时,对经营者与消费者使用格式条款订立管辖协议的释明了条款无效的情形,保护消费者的正当权益;对新型领域内的信息网络侵权行为遭受损害提起诉讼的,规定计算机等信息设备所在地,还有侵权结果发生地或加之被侵权人住所地处于我国领域内的,可归我国法院管辖。

妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突。新增三条规定用于规范和处理国际民商事诉讼管辖权冲突事宜,既保证尊重当事人自主选择的权利,又提升司法效率,协调解决国际民商事案件:就同一纠纷,一方当事人择定向外国法院诉讼,另一方当事人提交我国法院诉讼,又或者是一方当事人不仅向外国法院起诉,而且也向我国法院提起诉讼,我国法院按照《民事诉讼法》有管辖权的可以受理,当事人订立排他性管辖协议选择外国法院且不违反《民事诉讼法》对专属管辖的规定,以及不涉及我国主权、安全或社会公共利益的,可以裁定驳回起诉;明确我国法院中止诉讼的情形,也规定了例外情形,充分保护当事人诉权的正当行使;对我国受理的涉外民商事案件,被告提出书面申请或管辖权异议的,且同时存在:(1)案件争议的主要事实未发生在我国领域内,我国法院审理和当事人诉讼均明显不便;(2)没有选择我国法院管辖的协议;(3)不涉及我国主权、安全或社会公共利益;(4)外国法院审理案件更为方便等,可以裁定驳回起诉,告知当事人向更为方便的外国法院提起诉讼。当然,如果外国法院拒绝行使管辖权、未采取必要审理措施或无法在合理期限内审结,当事人又向我国法院起诉的,我国法院应当受理。

应进一步丰富涉外送达方式、增加域外调查取证的有关规定。为了与快速发展的社会融合,应增加许多切实可行的涉外民商事案件的送达方式:规定可以向受送达人的本案委托之诉讼代理人送达诉讼文书,更加清楚、明晰诉讼代理人的职责;增加可以向受送达人在我国领域内设立的独资企业送达;受送达人为外国自然人,其在我国领域内设立的企业担任法定代表人、公司董事、监事和高管的,向该企业送达;受送达人为外国自然人,其在我国领域内有同住成年家属的,向其成年家属送达;受送达人为外国法人或非法人组织,其法定代表人或主要负责人在我国领域内的,向其法定代表人或主要负责人送达;受送达人为我国领域外设立的独资企业,该独资企业的自然人、法人或非法人组织在我国领域内的,向该自然人、法人或非法人组织送达;与时俱进,将即时通讯工具、特定电子系统、受送达人同意的其他方式等纳入送达途径,但受送达人所在国法律禁止的除外;将公告送达的期限调整为六十日,缩短公告期,加快司法审判效率。另外,域外调查取证一直是当事人收集证据的薄弱环节,此次《民事诉讼法(修正草案)》将其纳入了修法范围,新增条款规定:当事人申请法院调查收集的证据位于我国领域外,我国法院可以依照证据所在国与我国缔结或共同参加的国际条约规定方式或外交途径调查收集;对具有我国国籍的证人,委托我国驻证人所在国的使领馆代为取证;在所在国法律不禁止的情况下,我国法院可以择定经双方认可的,譬如即时通讯工具或其他方式来取证。虽然上述域外调查取证条款仅涉及概括性的原则规定,可能存在执行和操作的困难,但对涉外民商事诉讼案件而言,是重大性突破,对当事人收集证据更为方便和有利。

完善承认与执行外国法院判决的相关规定。《民事诉讼法(修正草案)》详细规定了向有管辖权的外国法院申请仲裁裁决的承认与执行、不予承认和执行的情形、外国法院无管辖权的情形、中止诉讼的情形、申请复议的规定以及域外仲裁裁决的承认与执行等。对我国领域内作出的生效仲裁裁决,但被执行人或财产不在我国领域内的,当事人有权径直向有管辖权的外国法院申请承认和执行,便利当事人诉权之合理行使。同时,新增条款保障当事人在诉讼活动中程序合法,体现司法公平,规定了外国法院对案件无管辖权的、被申请人未得合法传唤或未获合理陈述辩论机会或无诉讼行为能力当事人未得适当代理、裁定或判决系欺诈取得、我国法院已对同一纠纷作出判决/裁定或已经承认和执行外国法院对同一纠纷作出的判决/裁定,还有违背我国法律基本原则、国家主权安全抑或是社会公共利益等五种情形之一的,我国法院可以裁定不予承认和执行,较好地维护了当事人的诉讼权利。新增规定外国法院无管辖权的情形,包括外国法院依据其法律对案件没有管辖权、违反《民事诉讼法》对专属管辖的规定、违反当事人排他性选择法院管辖的协议或当事人存在有效的仲裁协议等,坚定了我国维护司法主权的决心。这条规定虽然过于单方,略显无力,但彰显了我国协调解决涉外民商事诉讼案件的姿态和主张。《民事诉讼法(修正草案)》还新增了两条规定,妥善处理涉外民商事诉讼管辖冲突以及当事人双方或一方不服裁定的复议权利。对于当事人向我国法院申请承认和执行外国法院判决的,此判决涉足争议与我国法院正在审理的案件隶属同一争议的,那么,我国法院正在进行的诉讼可中止。同时,该条款对当事人的申请分情况分别作出处理:争议和我国联系更密切的或外国法院判决不适宜《民事诉讼法》规定之承认条件的,裁定驳回申请;对符合《民事诉讼法》规定的承认条件的,裁定驳回起诉。当然,《民事诉讼法(修正草案)》也综合考虑了当事人的合理诉求以及避免法律适用错误的情形,规定了当事人不服裁定的,自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。《民事诉讼法(修正草案)》就域外仲裁裁决的承认和执行,贴合司法实践,并兼顾了有利于当事人的变通规则,充分保护当事人合法、正当权益的实现。原有规定即在我国领域外作出的生效仲裁裁决,须要承认和执行的,当事人可向被执行人住所地抑或是其财产所在地中级法院申请,倘若被执行人住所地抑或是其财产不在我国领域内的,本次《民事诉讼法(修正草案)》新增规定为可向申请人住所地或与裁决纠纷有适当联系的地点的中级法院申请。这进一步规范了域外仲裁裁决的承认和执行的有关情形,更加方便了当事人的诉讼活动。

这些年,我国对外经济发展繁荣,国际民商事活动也日益频繁,并逐渐成为人们生活的一部分,例如出国旅游、出国访学、国际贸易、国际物流、跨国继承等,因此,涉外民商事诉讼案件程序的完善,将较好地推动民商事活动的进行和保护人民的合法权益,实现《民事诉讼法》进一步与国际接轨。

(三)《民事诉讼法(修正草案)》进一步与司法实践契合

司法实践中呈现了许多新特点,但《民事诉讼法》还没有及时同步。这显然会影响司法审判水准及司法公信力。为了充分体现依法治国的基本原则,既体现人民陪审员参与司法审判的地位,又适时规制人民陪审员的责任和义务。为此,调整有关条款规定,明确人民陪审员在依法参加审判活动时,除法律另有规定的外,与审判员有同等的权利义务。2014年根据中央司法改革的相关要求,法院设立了法官助理,其作为员额法官的助手,是辅助审判工作的司法人员,在法官的督导下,承担一部分司法职责。法官助理既然作为司法人员,在对外诉讼活动中就理应遵守和执行与审判人员同样的规则。因此,将原有的回避制度扩大范围,将法官助理和司法技术人员也包括在内。司法技术人员是承担司法鉴定相关的专业技术人员,属于司法辅助人员,承担一部分司法职责。在诉讼活动中,司法技术人员出具的鉴定意见在案件中有举足轻重的地位。同理,司法技术人员也必须和审判人员一样遵守相关的回避制度要求。为此,本次《民事诉讼法(修正草案)》就司法技术人员而言,也新增确定了其相关的诉讼职责,允许法院指派司法技术人员参与询问、调查取证、勘验、保全、开庭审理等诉讼活动,协助查明专业技术事实等。新时代的发展可谓日新月异,留给审判活动中的技术难题越来越突出,例如数字经济/平台经济垄断份额计算、算法、质量鉴定或网络侵权等,司法技术人员在审判活动中居于越来越重要的地位。无论是人民审判员还是法官助理,抑或者司法技术人员,都是在司法实践的基础上日积月累得出的成果,同样还需要实践的检验,这些规定进一步体现《民事诉讼法》与司法实践的高度契合。

二、《民事诉讼法(修正草案)》的相关内容之评析

此次《民事诉讼法(修正草案)》希望完善虚假诉讼认定标准、规范发回重审的情形和明晰当事人申请再审之相关规定。但是,无论是虚假诉讼的认定、发回重审的要求还是当事人申请再审的规定,仍然难以达到实践之所需。据此,笔者尝试对此次《民事诉讼法(修正草案)》中这些内容予以检视。

(一)《民事诉讼法(修正草案)》关于虚假诉讼的认定缺乏具体可操作性

随着当事人主义诉讼模式改革的深入,以虚假诉讼为代表等利用诉讼程序侵害其他主体合法权益的行为,呈现愈演愈烈的态势[4]。日益突出的虚假诉讼,成为司法审判活动中的又一难点。处理适当与否不仅直接影响国家的司法形象,而且严重损害国家、社会或他人的合法权益。2012年自《民事诉讼法》修改增加虚假诉讼的规定以来,为了强化打击力度,2015年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)增设了虚假诉讼罪,这表明了党中央维护司法权威的决心。随后,相继出台了《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(以下简称《指导意见》)、《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》(以下简称《工作意见》),指导司法审判实践活动。十年来,虚假诉讼不仅没有减少,反而问题愈发突出。可见,虚假诉讼的认定缺乏具体可操作性。

1.虚假诉讼认定采取行为论还是结果论

《民事诉讼法(修正草案)》在原有基础上进一步扩大打击范围。原条款规定当事人之间恶意串通,试图采取诉讼、调解等方法侵害他人合法权益的,法院应首先驳回请求,其次依情节轻重给予罚款、拘留,再者构成犯罪的依法追究刑事责任。本条增加的部分内容,均表现在侵害利益方面以及当事人单方捏造民事案件基本事实起诉方面,企图侵害国家、社会或他人的利益,应依照虚假诉讼的规定处理。进而可以得知,《民事诉讼法(修正草案)》对虚假诉讼的界定是依据当事人双方或单方虚构事实,并企图通过诉讼、调解方式侵害国家、社会或他人利益的行为。从这一规定来看,虚构、企图等字眼充分证明了当事人并未得逞,有理由相信法院认定虚假诉讼采取行为论。但是,在司法实践中,双方当事人或一方当事人是否存在虚假诉讼,难以从立案、证据、审理等方式肉眼察觉,往往更多地在事后、关联案件或其他证据当中得以知晓,即便依据虚假诉讼之规定,撤销原判决/裁定,也难以认定法院采取的为行为论,这时已经可以认定为结果论。因此,目前《民事诉讼法(修正草案)》对于虚假诉讼的认定倾向采取行为论,但在实际情况中往往更多地是在事后或者过往中才能发现,此时依据《民事诉讼法》该如何处理?还是直接采用《刑法》的相关规定,认定当事人构成犯罪,业界尚无定论。

2.虚假诉讼采用哪些方式识别

《民事诉讼法(修正草案)》对于如何识别或鉴别虚假诉讼没有具体的可操作性规定,《指导意见》更多地也是处于探索阶段,提供预判、甄别等形式进行识别。但是,对于哪些行为、哪些类型、哪些方式构成虚假诉讼,暂时还没有统一的定义。法官大都基于审判经验、常识、明显不合理等主观意识进行判定,这明显既不符合依法治国的本质要求,也不符合正常诉讼秩序的要求,损害了司法权威和司法公允力。

3.虚假诉讼事后如何规制

虽然《民事诉讼法(修正草案)》对虚假诉讼的行为进行了相应的规制,虚假诉讼入刑对虚假诉讼当事人也起到了相应的震慑力。但是,《民事诉讼法(修正草案)》更多地关注在诉讼过程中发现的虚假诉讼,选择首先驳回虚假诉讼当事人的请求,其次依情节轻重给予其罚款、拘留,再者构成犯罪的,依法追究其刑事责任。对于事后发现的虚假诉讼,涉及的民事法律文书处理、国家或社会或第三人权益损害的保护问题以及追究刑事责任的,该如何启动、保护或行动?从《指导意见》或是《解释》来看,都没有明确的、易操作的规定。《指导意见》主要从防范的角度出发,注重事前和事中的虚假诉讼行为。《解释》也更多地对虚假诉讼行为进行惩治,对事后发现的虚假诉讼如何规制,其惩治措施略显无力。《工作意见》虽然立足于虚假诉讼罪的识别和查处,但是明显着重于公安机关、检察院和法院之间的衔接问题,对虚假诉讼行为造成的后果主要依赖审判监督程序、检察建议或抗诉,其仍然缺乏足够和完备的事后规制手段和救济措施。

(二)《民事诉讼法(修正草案)》关于发回重审的限制缺乏具体认定标准

发回重审在司法实践中很常见,原因很多,例如审限约束、结案率考核、改判率等,这些原因或多或少地直接影响着案件发回重审的命运。当然,发回重审也存在滥用司法权力的情况,目的是打击当事人诉讼的信心。无论何种原因,发回重审如果没有限制、不加限制,就会导致诉讼案件中很多案件八九年,甚至十几年都在审理中,没有生效的判决结果。如此反复,对于商事活动而言,已无先机、机遇或商机可言,刑事案件也是如此,这损害了司法权威和公信力。正因为迟到的正义而非正义,当事人假如不能及时实现实体权利,就可能失去更多的权利[5]。所以,在2012年《民事诉讼法》修改时,明确发回重审的次数规制,原审法院对发回重审的案件作出判决后,倘若当事人上诉的,二审法院不可再次发回重审。这较好地从源头上治理了审而不决、久审不决的陋习,也从根本上提高了审判工作效率,提升了审判人员的审判质量。但是,实施十年之余,又有重蹈覆辙之嫌,本次《民事诉讼法(修正草案)》规定了例外情形,即除严重违反法定程序外,二审法院不得再次发回重审。那言下之意,发回重审的案件,也可能因为重审一审违反法定程序,又一次或再一次或再再一次被发回重审。如此规定,发回重审的案件使当事人又陷入了遥遥无期的等待中,本条又显得形同虚设,给二审法院发回重审提供了正当理由,对当事人而言,将是漫长的等待。

(三)《民事诉讼法(修正草案)》关于当事人申请再审的规定存在局限性

本次《民事诉讼法(修正草案)》对高级人民法院和最高人民法院受理再审的事宜进行了相关规定。随着社会经济的高速发展,实践中,案件标的金额越来越大,高级人民法院甚至最高人民法院审理民事案件的频次也愈来愈频繁。此次,对高级人民法院和最高人民法院释明审理再审案件的规定,是一大进步,也是呼应实践需求,出发点甚好。但对最高人民法院受理再审案件的情形的规定过于狭窄,不利于保护当事人的合法权益和诉讼利益。例如,对原判决/裁定认定的事实和适用的诉讼程序有异议的,或者原判决/裁定经该高级人民法院现任院长(含副院长)级别的审判长(审判员)审理的,如若当事人仅可向原审高级人民法院申请再审,裁定受理、改判或撤销的概率是非常小的。通常,原审人民法院撤销或改判都是对自己过往审判活动的考验和考量,也是纠错机制。通常主动承认错误和主动纠错的行为在现实中就是很困难的,先不论法院系统的众多考核机制,单单对个人或合议庭的审判能力的质疑,就使得原审人民法院慎之又慎,更别说推翻以往的判决/裁定。这乃人之常情,也符合人之本性。另外,原判决/裁定由该高级人民法院现任领导成员担任审判长(审判员)的,如果再审也是向原审高级人民法院提出,难度极大。所以,本次《民事诉讼法(修正草案)》对最高人民法院受理再审的情形存在局限性。

三、《民事诉讼法(修正草案)》之修改建议

值此《民事诉讼法(修正草案)》修改之际,检视其对虚假诉讼、发回重审以及当事人申请再审之内容的规定,提出如下具体建议,以助《民事诉讼法(修正草案)》修改之科学:

(一)明确虚假诉讼的认定标准

1.虚假诉讼的认定宜以行为论处

双方当事人或一方当事人捏造民事案件事实,试图采用诉讼或调解的方式,侵害国家利益、社会利益或他人合法权益的,就可认定为虚假诉讼。法院基于其行为,对民事案件驳回诉讼请求,并视其情节严重给予罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。条款虽缺乏一定的操作性,但可以明确得知,虚假诉讼以行为论处。为了打击虚假诉讼行为和规范司法行为,采取行为论更加有利于遏制和震慑虚假诉讼行为。尽管虚假诉讼行为难以从表面察觉,但是捏造、虚构等行为是现实存在的,这就加大了审判人员审判的难度,进一步提升了司法实践对审判人员的要求。

虚假诉讼以行为论处,这就需要审判人员具备丰富的司法实践能力、生活阅历及超高的理论水平。实践当中,法院也认识到虚假诉讼的认定存在难以察觉、知晓等情形,故而出台了《指导意见》帮助审判人员识别虚假诉讼行为。《指导意见》虽为审判人员识别虚假诉讼提供了指导依据,但是哪些是虚假诉讼仍迷雾重重。

与结果论相比,虚假诉讼以行为论认定对审判人员的要求更高。这就需要审判人员在受理案件后,要严格审查当事人情况、证据材料、案件事实、案件来龙去脉等。审判人员对一些看似合理或不合理的现象提出更多质疑,以正常逻辑、规律和常识进行必要的探析,通过当事人的行为判定其是否存在捏造、虚构事实等情况。这种捏造、虚构行为表面是符合证据要求的,当事人多数也是配合审判工作的,因此,审判人员应警惕当事人积极促成判决或调解、当事人接受明显不合理的判决或调解结果、督促审判人员快速结案等情形。虚假诉讼采取行为论虽然对审判工作提出了更高的要求,但是对维护司法公正和打击虚假诉讼行为更具有权威性、务实性和操作性。

2.明确虚假诉讼的识别方式、依据

《指导意见》给出了大体的方向和指导原则,为审判实务识别虚假诉讼提供了宝贵意见。《指导意见》更多地是从探索、防范角度出发,对于哪些行为应当进行虚假诉讼审查和识别,没有明确的规定。因此,我们可以从以下方面进行考量。

(1)案件类型

对于夫妻、近亲属或朋友关系及其关联企业之间的民事纠纷,实际控制人、控股股份或任职董监高职务的企业或关联企业之间的民事纠纷,民间借贷、企业破产、以物抵债或原告明显不符逻辑、常识或常理的诉讼行为等,在司法实践中,应当启动虚假诉讼审查制度,进行必要的调查和核实,并形成书面审查结果,尽力避免虚假诉讼的出现,避免或减少对国家、社会公共利益或他人合法权益的损害。

(2)采取高度盖然性的识别标准

我国民事诉讼采用高度盖然性的证明标准,对承担举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并且结合相关事实,坚信待证事实存在高度可能性的,应认定该事实存在。依理,在虚假诉讼的识别上,我们也可以借鉴这一证明标准,采取高度盖然性来识别虚假诉讼行为。虚假诉讼隐蔽性极强,单纯依靠司法审判人员的审查难以有效遏制或避免,往往当事人还存在有意隐瞒的行为,这极大地增加了虚假诉讼识别的难度。这将导致真假诉讼难以辨别、虚假诉讼证据不充分等情形的存在,为了既维护司法威望,保护当事人的合法权益,又严厉惩处虚假诉讼行为,为了既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人,只能采取高度盖然性的识别标准来维持这一折中点,获得平衡。

(3)如无相反证据证明,依据自然规律、常识或生效法律文书确定事实

在民事领域,法无明文禁止即可为。民事活动日新月异,法律滞后是在所难免的。为此,在司法实践中,在没有法律规定,无可依据法律原则来进行审判时,根据法官自由裁量权,审判人员更多地是运用逻辑、自然规律、常识或原理等日常生活经验进行审判。那么,在虚假诉讼的认定过程中,审判人员同样也会面临法律、证据或事实不充分的情况,为化解这一困境,允许审判实务过程中,如无相反证据证明,可依据自然规律、常识或生效法律文书来认定事实。

3.加大打击虚假诉讼行为的力度

自虚假诉讼规定以来,无论是民事责任还是刑事责任都收效甚微。虚假诉讼被查实后,一般驳回其诉讼请求,其次视情节轻重给予其罚款、拘留等措施,再者构成犯罪的,依法追究其刑事责任。惩处和处罚更多地是停留在民事领域,其震慑力和警示作用不突出。纵观过往虚假诉讼行为,更多地是在行为发生后才被发现、知晓,此时判决或调解已出具或生效,涉及执行的判决可能已经执行完毕,对国家、社会公共利益或他人合法权益的侵害已经形成。《民事诉讼法》第13条规定“民事诉讼应当遵循诚信原则”,而虚假诉讼着实是对诉讼真实、诚实信用、禁止反言、权利善意行使等民事领域基本原则之公然违背[6]。因此,应加大力度打击虚假诉讼行为,对事后发现、查处的虚假诉讼行为应优先考虑依法追究刑事责任。虽然现在国家主张慎刑、少刑等,但是虚假诉讼严重干扰正常司法秩序,损害了国家的司法形象和司法威信。譬如,在酒驾入刑的问题上,初期国家采取严厉打击和防范的处罚规定,并采取一系列措施防止遗漏和错漏,让侥幸者没有保护墙,这在一定程度上减少了恶性交通事故的发生率。如今来看,酒驾入刑这一规定对维护正常交通秩序具有不可忽视的作用。所以,在虚假诉讼追究当事人刑事责任的问题上,应加大惩处力度,维护正常的司法秩序,保护人民群众诉权的合理行使。

(二)发回重审的案件不得再次发回重审

《民事诉讼法(修正草案)》对发回重审制度的修正的出发点是好的,但是落到具体执行过程中难免成为各级法院结案率、考核或敷衍当事人等情形的一个理由。发回重审制度的目的,应该是为当事人提供上诉审无法直接提供或不宜提供的救济[7]。《民事诉讼法》在很长一段时间内对发回重审的次数、标准或依据是没有明确和具体的要求的,因此,在21世纪前后,很多案件反反复复发回重审,个别案件甚至长达十几年都在审理过程中,严重损害了当事人的合法权益,损害了公众对司法的信任度。因此,在2012年《民事诉讼法》修改之际,应司法实践和广大人民群众的呼吁,明确原审法院对发回重审的案件作出判决后,倘若当事人上诉的,二审法院不能再次发回重审。这在一定程度上提升了审判质量,缩减了审判周期,给当事人极大地减轻了负担,同时也减少了冤假错案的概率。

本次《民事诉讼法(修正草案)》提出了例外情形,即除严重违反法定程序外,二审法院不得再次发回重审。而对于其具体认定或识别标准,法律则无明文规定。据此,二审法院又获得了再次、再再次或循环再次发回重审的权力,这样案件又陷入了无限等待中,无形中加重了当事人的负担,增加了当事人的诉累,也造成了案件久久不能决现象的再次发生。从审判实践中看,该项例外规定较难把握,而且由于对“发回”重审没有次数的限制,容易造成混乱,也使得一些案件的审理期限大大超过法定的审限。为了提高审判质量,维护当事人合法权益,应当明确发回重审的案件不得再次发回重审,这将督促各级法院加大审判责任心和提升审判质效。

一个案件经过四次审判,难道还不能依法查清案件事实吗?“除严重违反法定程序外”规定这一例外情形,如此一来,不是给拖延审判、久审不决提供法律依据吗?显然,这不是《民事诉讼法(修正草案)》的本意。现行司法体制,员额制模式对法官审判水平和理论能力提出了更高要求,法官经过多年的理论学习和司法实务工作才能获得员额编制。理论上,审判人员的能力在经过四次审判过程后,对案件和事实应当已经足够了解,前因后果也十分清楚。所以,无论从审判的角度还是从人民群众的角度,提升审判效率,维护司法权威,保护当事人的合法权益是目的。为此,现行《民事诉讼法》无须对发回重审的条款进行修改,本次《民事诉讼法(修正草案)》对发回重审的修改不仅缺乏具体认定标准,而且也不利于审判质效的提升。维持原有条款的规定,既是对审判工作的督促,也是民生所向。

(三)完善当事人申请再审的具体规定

既然《民事诉讼法(修正草案)》新增了高级人民法院、最高人民法院受理再审案件的有关规定,那么就应当全面考虑,并具有实践可操作性,顺应人民群众的实际需要。在民事诉讼实践中,判决的终局性(既判力)与再审救济一贯存在冲突和紧张之嫌,我国民事再审申请始终居高不下[8]。因此,根据这些要求和检视,提出如下具体规定进行完善:

1.最高人民法院应当依法受理当事人对高级人民法院已生效判决/裁定之再审申请

按照《民事诉讼法》的现行规定,当事人对已生效判决/裁定认为有错误的,可向上一级法院申请再审。因此,根据上述规定来说,当事人对高级人民法院已生效判决/裁定觉得有错误的,依法有权向最高人民法院申请再审。实践和现实当中,为了凸显最高人民法院的管理职能,其审理的诉讼案件相对偏少。因此,最高人民法院更多依据现行《民事诉讼法》的规定,要求当事人直接向原审高级人民法院申请再审。本次《民事诉讼法(修正草案)》出发点是为了解决这一推诿现象,并明晰最高人民法院受理当事人申请再审之情形,然而,单独对高级人民法院、最高人民法院受理当事人申请再审之种种进行特别规定恰恰适得其反。

为避免推卸之意,更好地赋予当事人的再审申请权,不应以“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件”为条件,给予原审人民法院可受理当事人之再审申请的权力。人数众多与否、当事人为公民与否,皆不能作为当事人向原审人民法院申请再审之法定、强制要求。赋予当事人自主择定权,才是原审人民法院或上一级人民法院受理当事人的再审申请的前提。这也是《民法典》中意思自治原则在《民事诉讼法》中当事人处分原则之表现,简单来说,民事审判中当事人有权自主处分其程序性权利和实体性权利[9]。当事人对原审人民法院已生效判决/裁定不服,应有权自主选择申请再审的法院,这可以是上一级人民法院,也可以是原审人民法院。给予当事人自主权,也是诉权合理行使的表现。

现行《民事诉讼法》对当事人申请再审之规定实施已久。此次对高级人民法院、最高人民法院受理当事人的再审申请单设条款,意在明示高级人民法院和最高人民法院不能依据一般规定,而应适用特别规定。但是无论是高级人民法院还是最高人民法院,不能因级别等原因就特殊对待。随着案件受理金额的扩增,高级人民法院、最高人民法院审理诉讼案件之数量是相对较小的,更多的案件都集中在基层法院、城区法院、省会城市所辖法院、经济活跃区域法院等。虽然小额诉讼案件采取一审终审制减轻了二审法院的受案量,但基层法院“案件多人少”的压力并未缓解[10]。案件分布不平衡、基层审判工作量大已经是不争的事实。为此,现行《民事诉讼法》关于当事人申请再审之规定,应调整为“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级或原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行”。这样一来,最高人民法院依法应当受理当事人对高级人民法院已生效判决/裁定所提出的再审申请,也是给予当事人充分选择权以及诉权行使自由的体现。

2.《民事诉讼法(修正草案)》新增规定应当扩大适用范围

倘若一定要对高级人民法院和最高人民法院受理再审进行特殊规定,那么各级法院受理再审的前提和条件应是一致的,当然必须遵守级别管辖的要求。因此,《民事诉讼法(修正草案)》应当扩大适用范围。

(1)当事人认为高级人民法院已生效判决/裁定有错误的,可以向最高人民法院或原审高级人民法院申请再审

此次《民事诉讼法(修正草案)》就最高人民法院受理再审的范围进行了必要的限制,也就是说,不是所有的高级人民法院已生效判决/裁定当事人都可以向其申请。仅仅囿于适用法律错误、原判决/裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定之情形,才属于最高人民法院受理范围。于百姓而言,实践中当事人又如何才能向上一级人民法院申请再审呢?这些情形如何审查、怎么辨别,都无从定论,这也成为上一级人民法院推诿的借口。既然原判决/裁定的事实无误、适用程序无误,相应的法律适用错误的几率有多大呢?而今的员额法官,历经多年的法律专业学习,法律规定自然是了然于心的。因此,《民事诉讼法(修正草案)》的这一限制规定,变相成为了上一级人民法院不受理当事人申请再审的重要依据。为了公平公正地行使自己的诉权,应当保证当事人之自主选择权,当事人觉得高级人民法院生效判决/裁定有错误的,有权向最高人民法院或原审高级人民法院申请再审。

(2)原判决/裁定经该高级人民法院现任院长(含副院长)审理裁决的,当事人认为其有错误的,可以向最高人民法院或原审高级人民法院申请再审

《民事诉讼法(修正草案)》认为,原判决/裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的,可向最高人民法院申请再审。法院的审判委员会由法院的院长、副院长及专职审判委员会委员组成,属于法院的领导层。既然原判决/裁定是经高级人民法院领导层集体决定的案件,可向最高人民法院申请再审。显然,其目的是保护当事人能获得公平公正的申请再审的权利,也兼顾了回避制度的有关要求。作出这样的规定旨在避免原审高级人民法院可能存在影响再审决定的某些因素,增加当事人对作出再审决定的最高人民法院的信任感。于现实情况而言,集体作出的决定,再由原审高级人民法院纠错无疑是难于上青天。所以,《民事诉讼法(修正草案)》规定此类案件可向最高人民法院申请再审,契合客观要求和现实需求。

然而,原判决/裁定经该高级人民法院现任某一领导成员担任审判长或审判员的,却没有纳入可以向最高人民法院申请再审的范围。在司法实践中,法院领导层成员任审判长或审判员的情况很常见,审理的案件也并非都需要审判委员会讨论。虽然不需要审判委员会讨论,但是该高级人民法院领导层成员作为其再审审判人员之同事,沟通、探讨和交流更多,至少他们之间彼此更熟悉,关键观点、倾向性意见更明显,于当事人这个陌生人而言,他们更愿意倾向自己的同事,何况还是院里领导层成员。于公于私,对当事人而言都是极为不公平的,要想原审高级人民法院受理再审或纠错,难度极大。因此,这一类特殊人群担任审判长或审判员作出的判决/裁定,对于当事人申请再审而言,难度不逊于审判委员会集体决定的案件,甚至在再审审判人员未全面阅卷以前就已经基本达成共识。基于现实情况和人之共性,为了更好地维护当事人的诉权,应当调整为“原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的,或者原判决、裁定经该高级人民法院现任院长(含副院长)审理裁决的,可以向最高人民法院申请再审。”

四、结语

《民事诉讼法》作为民事权利主张和保护的程序法,对《民法典》的实施至关重要。人民群众诉权的正当行使,司法权威的树立等都离不开《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》对依法治国发挥着不可替代的作用,是实现法治治理不可或缺的重要力量。此次《民事诉讼法(修正草案)》的修改,是新形势下推动立法与实践相结合的重要工作,能更好地完善《民事诉讼法》及保护国家、社会公共利益或当事人合法权益,促进社会主义法治迈向良法善治新境界。