刑法视角下垂直小组医疗的过失竞合问题研究

周寅子 姚军

医疗过失是医务人员在医疗行为过程中所发生的过失[1]，“小组医疗”则是指履行不同医疗职能的医务人员对同一患者进行协同治疗。现代医疗以小组（团队）医疗为主，数名医疗主体相互配合、相互协作，参与病患诊疗过程。这一过程中所发生的医疗损害（含事故），可能涉及由各医疗主体之诊疗行为造成的直接过失；数个行为人的过失导致同一构成要件的损害结果，称为“过失竞合”；也可能涉及因医院管理体制落后、保障机制失灵而造成的监督过失。本文试对小组医疗中因医生过失而造成的刑事责任承担问题进行研究，就垂直小组医疗过失竞合的认定、过失竞合范围不当扩大的处理模式进行探讨。

一、垂直小组医疗过失竞合的认定

（一）过失竞合与共同过失的界分

通说认为，“共同过失犯罪”是指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪。[2]学界对共同过失犯罪存有不同态度：持否定态度的学者立足于“犯罪共同说”，认为过失犯无犯意，共犯之间没有犯意的联系，自然无法构成共同犯罪；而肯定共同过失犯罪的学者往往从“行为共同说”出发，“将共犯的本质求诸数人依共同之行为而实现各自的犯意”[3]，各行为人的不注意影响了其他行为人的心态，增加了他们的不注意，产生不注意的共同心理，进而导致其不履行注意义务或履行注意义务存有瑕疵的行为促成了结果的产生。“肯定说”对“犯意的联络”作出了不同于“否定说”的全新解释，认为共同过失导致各行为人共同注意意识的中断，从而致使各个行为人的过失犯意得以联系，最终产生危害结果。

笔者赞成“肯定说”：各行为人对共同注意义务的违反共同导致损害结果，故对结果的产生均具有可责性；若否定共同过失犯罪，便可能存在各行为人仅对自己过失的那部分负责的结果，这种情形忽略了各行为人对义务的未注意而给对方怠于履行义务所起到的消极影响，这实则即是并未将行为人对注意义务的罔顾以及全体行为人悉数都未尽注意义务及其结果纳入刑法评价中。

“过失竞合”是指一种共同罪过，即指不具有共同注意义务的复数加害人违反各自注意义务而实施的过失行为之共同作用而产生同一危害结果的过失形式。[4]过失竞合并不要求各个行为人的注意义务相同。详言之，其与共同过失存在以下区别：其一，过失竞合不构成共同犯罪，虽然各行为人的过失行为均指向同一危害结果，虽然该结果的产生是各行为相互作用之结果，但行为之间并未存在内在联系，而共同过失则构成共同犯罪；其二，过失竞合不要求所有行为人具有共同的注意义务，每个人有各自的过失即可，而共同过失则相反，各行为人基于法律或行为人意思联络等产生共同的注意义务；其三，过失竞合中的过失是对于各个行为人独立存在的，各行为人主观上并不相互联系和影响，而共同过失中，各行为人之间相互联络、相互影响，其中任一行为人对注意义务的未注意都会增强其他行为人的未注意。

（二）过失竞合和监督过失的关系与界分

监督过失是最典型的竞合过失，是指处于指导、指挥、监督地位的行为人怠于应当防止过失发生的义务之情形。直接过失的行为人和监督人为监督过失的两大主体，前者具有一般的过失，其过失行为直接导致了结果的发生；后者处于监督地位，未预见且避免自己行为所引发的被监督人之过失，间接造成了损害结果；两者对结果的发生都有过失，但注意义务的内容并不相同。

在垂直小组医疗中，由于参与医疗者的资历存在差异，认识能力、医疗水平也不尽相同；医疗团队往往由高年资医生和低年资医生组成，高年资医生负责手术和其则他治疗方法的指导或者核心手术的操刀，其余医疗参与者起辅助作用，在高年资医生的指挥下进行手术，或者独立实施较为简单的手术环节；手术中可能由于高年资医生未尽监督义务，使得低年资医生的失误导致损害结果的发生，这是监督过失与一般过失竞合的结果。督导者和被督导者的地位差异，决定了不同主体负担不同注意义务；而未经注意义务在刑法上的表现，则为不同地位的主体所承担的刑法责任不同。

然而，并非所有存在督导者的医疗过失场合均构成督导过失犯罪。在垂直分工的小组医疗①手术中，负责医师的监督责任较为宽泛，无法做到事无巨细，故过分强调负责医师的监督义务会不当加重其负担，苛求其承受过宽的注意义务，这不仅不符合我国医疗体制下医疗团队成员所应遵守的“自我管理与负责”原则②，还会导致监督过失的监督者范围过宽。

日本学界对医疗过失事件中监督者过失的判断标准采“信赖原则”，即是否具有对被监督者不实行那种过失行为信赖的相当性是设立监督责任的界限。[5]换言之，只要信赖具有相当性，即使由于他人的不当行为引起了危害结果，行为人对此亦不承担责任。[6]这一理论可以让具有足够信赖的监督者及时从监督过失中跳脱；但其无法解决在不援引“信赖原则”情况下监督过失和过失竞合的适用问题，例如在“日本埼玉医科大学医院向患者投入过量抗癌剂案”中，低年资医生因误读文献制定了错误的抗癌剂治疗疗法导致患者死亡，该案的低年资医生和高年资医生均被判处业务过失致人死亡罪。法院并未以“信赖原则”作为判决依据是基于以下事实：本案病例罕见，高年资医生也从来都没有处理过与此相同的病例，并且对低年资医生所选择的治疗疗法也没有临床治疗经验，这也即表明高年资医生对低年资医生的手术方案并不具有充分的信赖，即在自身对手术都没有充足把握的情况下不可能放心大胆地将手术交由低年资医生进行。高年资医生应当对病患术中、术后风险有充分了解和把握，为了防止风险发生，应当掌握用药计划，对临床案例、文献等进行调查研究，合理指导低年资医生，并且在出现手术风险时及时实施正确的对症方法。该案中高年资医生并未尽到上述注意义务因而存在过失，故法院作判决时强调过失竞合论，对该高年资医生的独立过失以及低年资医生的过失进行竞合。

笔者认为，认定高年资医生存在独立过失并不能排除对其监督过失的认定。换言之，该高年资医生自身存在过失，他没有及时准确把握手术疗法的副作用（而事实上该疗法存在副作用的案例已在此前进行过报道），也并未对低年资医生就如何应对副作用进行事前指导；且同时，作为监督者，该高年资医生在未对低年资医生充分信赖的情况下怠于履行监督职责，最后过失导致患者死亡。甲斐克则提出，该案判决“完全不涉及监督过失论，在理论上仍然有不明确的部分”[7]，但同时他也承认，如何明确过失竞合与监督过失之间的关系问题是亟待解决的课题。

我国学界对监督过失的构成要件进行了总结，要求监督者具备过失心理状态、须存在被监督人的过失行为和由此产生的危害结果、监督人须有过失行为和监督人的过失行为与被监督人的过失行为之间存在因果关系。[8]笔者认为，上述构成要件仍不足以对竞合过失和监督过失进行界分。对于两者的关系与界分，可以依照注意义务类型进行：在垂直分工的小组医疗中，高年资医生具有双重身份，其既是手术的实施者之一，也是其他医师和辅助人员的监督者，因此高年资医生的注意义务不仅包括防止自身过失导致风险的产生，也包括防止其所督导、带教的低年资医生过失造成损害结果。对于前者，可以经过手术程序具体判断该高年资医生是否有预见手术风险结果的可能性和避免结果的可能性，对于后者，首先依靠“信赖原则”判断其是否必须为低年资医生的过失行为负责；最后才是对其监督过失责任的判断。对于监督者的限度，应当以实施手术的团队为限，例外情况下可以包括处于领导地位的医生。至于高年资医生的单个行为引发了多个过失后果，则须依照想象竞合处理。在存在高年资医生的场合，鉴于医疗过失案已经发生，该高年资医生或多或少存在过失；至于其过失是监督过失还是自身过失，则需要结合具体个案进行判断。

（三）垂直小组医疗违反注意义务的判断规则

刑法学通说认为过失犯的本质，是违反了以具有结果预见可能性为前提的结果预见义务和以具有结果避免可能性为前提的结果避免义务。[9]在过失竞合行为中，各行为人不具有共同注意义务，但构成过失竞合要求各行为人都有结果预见可能性而没有履行必要的结果避免义务。相反，如果数行为人中有一人不可能预见结果的发生，那么该行为人不存在过失，也就不构成过失竞合；或者行为人能够预见结果但结果仍然不可避免时，该结果便不能归责于行为人的个人行为。

笔者认为，对过失竞合中各行为人注意义务与预见可能性的判断，当在个案中结合案情具体分析，因为“过失犯罪的构成要件是开放的犯罪构成要件”[10]。在“罗云医疗事故案中”，低年资医生罗云在医院高年资医生的手术指导下，对在交通事故中右肾严重挫伤引起急性失血休克的患者进行右肾切除手术，而该患者属于罕见的马蹄肾，切除右肾最终导致患者双肾缺失，损伤程度为重伤一级。马蹄肾多发生在胎儿早期（第4～7周），成年患者患病概率极低，低年资医生因阅历较浅，经验不足，难以预见切除患者右肾将造成患者双肾缺失的结果，因而本案的小组医疗成员不构成过失竞合。③

综上，对于垂直小组医疗中注意义务的判断，应当结合具体个案的具体情况：对每个行为个体是否有结果预见可能性和结果避免可能性，应当分别进行判断。

（四）过失竞合在垂直小组医疗中的运用

在多名医生共同参与对同一病患的诊疗医治的场合，只要其中任意一人履行了结果回避义务，损害结果就可以避免，而医疗参与者数个过失行为竞合最终引发了损害结果。对每一个具有过失的行为人而言，其过失与结果之间都介入了其他参与者的过失行为，而这些过失行为均可视为因果流程的介入因素。对此，就各行为人与结果的因果关系判断问题存在争议，如何确定结果归属、对各行为人分别定罪量刑成为难题。

垂直小组医疗是一个由权力支配的领域，高年资医生具有绝对的话语权。低年资医生的提议通常不被采纳，同时低年资医生可能出于信赖高年资医生已履行相当的注意义务而认为自己也尽到了注意义务；或者低年资医生慑于权威，并非其未尽注意义务，而是在医疗权力体系下他尽到注意义务后提示或告知被否决而不敢坚持。试想，若小组医疗中提出质疑的是高年资医生，其意见很可能周全考虑，而低年资医生的提议通常不被高年资医生采纳，哪怕其坚持己见，被采纳观点的概率也很低，因而无奈低年资医生只能服从等级秩序，听从高年资医生的决定。

由此观之，过失竞合理论不当扩大了过失犯成立范围，致使垂直小组医疗的所有成员无法以“中断因果流程”为由出罪，须承担较重的刑事责任：小组医疗一旦发生损害后果，说明小组医疗中定有医疗人员未尽注意义务，小组医疗其他成员的行为就算达到重大过失的程度也难以中断低年资医生与病患损害结果之间的因果关系，除非证明其他成员（如高年资医生）是故意犯罪，否则低年资医生便必须对损害后果承担刑事责任。

二、垂直小组医疗中过失竞合成立之范围的限缩

如果在监督过失的场合，高年资医生还能凭借“信赖原则”从手术事故中脱离，那么在低年资医生没有话语权的手术中，其所作的任何注意义务之履行都将徒劳无功，这让医疗团队中年轻、资历尚浅的医生难以脱离因果关系，承担医疗刑事责任，在医疗手术中途想脱身都脱不了身，这让人不禁质疑法律对这些低年资医生是否过于苛责。对此，日本学者提出两种路径对过失竞合理论加以限制，具体如下：

（一）否定正犯性及其反思

否定正犯性是在肯定相当因果关系的范围内，否定先前过失行为的正犯性。在过失犯正犯性的具体判断上，日本学者采取因果经过支配可能性说，正犯只对处于支配可能性下的行为承担罪责。

垂直小组医疗中的低年资医生往往处于权力关系的底部，对手术进程的操纵力较小，他不敢或是不能挑战高年资的权威，通常难以中止手术的进行，依照因果经过支配可能性说，低年资医生对病患受到的手术风险的增加无法起到支配（即诊疗决策）作用，由此直接否定低年资医生过失正犯的成立。甲斐克则教授进一步提出“从过失犯中脱离”的理论，他认为，在因果关系无法中断的情况下应当承认“在一定程度上尽到了相当的注意义务”的低年资医生至少可以从正犯的地位降格成狭义的共犯，从而使之变得不可罚。

本文认为，上述否定正犯性的论点有混淆过失竞合和共同过失之嫌。日本刑法采区分制体系，正犯与共犯的界分及彼此关系是共同犯罪框架下研究之课题，但与共同过失犯罪不同，过失竞合是数个单独的过失行为相竞合的结果，相当于每个过失行为有且仅有一名行为人违反其自身的注意义务，过失竞合中的过失是对于各个行为人独立存在的。在垂直小组医疗中，由于否定低年资医生过失犯罪正犯性的同时仍肯定相当因果关系的存在，并未完全将其从“因果连锁”中脱离，该医生的行为仍符合构成要件该当性构成犯罪，否定正犯性也并非超法规刑法阻却事由，那么在他未尽注意义务的过失犯罪中，该医生发挥了怎样的作用，充当着什么身份？他是自己过失犯罪的共犯吗？答案是否定的，因为在其构成的医疗事故罪中不存在共犯。如果认为他的行为构成正犯但不具有正犯性也是不合理的，笔者认为，承认行为构成正犯就是承认行为的正犯性，说明该行为对犯罪的实现具有支配力。正犯性是正犯的基本特征，不具有正犯性的正犯行为不存在。如果认为低年资医生既是正犯又是自己行为的共犯同样不具有合理性，姑且不论共同犯罪是两人以上的犯罪，根据共犯从属性原理，如果否定了低年资医生行为的正犯性，那就同时否定了共犯的存在：共犯以正犯的存在为必要前提，因为共犯的从属性是行为的从属。[11]

综上所述，垂直小组医疗中过失竞合成立范围的限缩不应当采取否定正犯性的做法，因为过失竞合理论是数个过失行为的竞合，与共同过失存在本质差异，否定正犯性会使低年资医生的过失犯罪中不存在正犯，而行为人不可能是自己行为的共犯。否定正犯性的做法并未排除低年资医生过失行为的罪责，而只是希望凭借降低其行为支配性的方式，使其在量刑上能够有所减轻，与区分制下的共犯正犯理论原理相悖，不宜作为缩小过失竞合成立范围的论点。

（二）限定因果关系及其反思

限定因果关系就先前过失行为和最终损害结果作出因果关系上的限定，进而限缩过失竞合的范围。该理论将重大过失行为作为因果流程的介入因素，垂直小组医疗中若存在其他行为人的重大过失，低年资医生便能从医疗过失的因果链条中脱离，做无罪处理。甲斐克则教授进一步提出，应当将尽到相当注意义务作为限定因果关系的要件之一，使部分履行相当责任的行为人也能脱离因果流程，达到不可罚的目的。

笔者认为，在医学诊疗过程中否定因果关系极为困难复杂，根据相当因果关系中的客观说，医疗过失中的介入情况难以由一般人所预见，甚至部分情况下医学专家也需要经过调研才能得出结论，并且所谓的“重大过失”也必须结合个案进行具体判断，是极为模糊的概念。对此山口厚教授认为，作为判断标准，更值得重视的是先前行为是否制造了足以引起结果发生的原因力，以及先前行为对介入行为的诱发作用。[12]该观点可以合理解释“埼玉医科大学医院向患者投入过量抗癌剂案”，因医生之失误，患者用药错误是导致其死亡的直接原因，即便其他医务参与者未尽到监督确认义务，该过失行为介入对因果联系的影响较小，难以中断该医生的过失行为，故其构成过失犯罪。但当垂直小组的医疗主体均未履行同一义务（如术前确认患者身份的同一性）导致医疗损害结果的场合，从内容上看，他们的过失具有一致性，对低年资医生而言，其他医疗工作者的过失行为都是介入因素，但这并不能降低其自身过失行为引起损害结果发生的原因力，除非认为高年资医生未履行义务的行为构成重大过失。在此意义上，并不存在该过失行为对部分主体而言成立重大过失，而对其他主体成立一般过失的合理性，因而限定因果关系并未从实质上解决过失竞合范围过大的问题。

三、余论

垂直小组医疗中对低年资医生的责任承担范围加以限制实属必要。要求他们承担与高年资医生同等注意义务是不合理的，通过刑罚震慑要求他们必须履行注意义务，甚至不惜任何代价、哪怕中止手术也要履行注意义务的做法对他们太过苛责。同时，低年资医生先前过失行为的结果归属问题是一个复杂的课题，单凭否定因果关系相当性或者否定过失行为正犯性难以解决该争议。如上所述，目前限缩小组医疗中过失竞合成立范围的理论多存有不足。

在责任阶段否定低年资医生的结果回避可能性和期待可能性是解决过失竞合问题的更佳途径。关于结果回避可能性的否定，垂直小组医疗往往由资历较老、临床经验较丰富的高年资医生操刀或者指导，其所提指导意见往往是权威性、专业性的，高年资医生通常主导整台手术的全进程；低年资医生处于辅助地位，也处在医疗权力关系结构的底层，其意见和建议不被轻易采纳，也可能存在坚持己见被要求退出手术的风险，那么就算低年资医生具有结果预见可能性，也不具有结果避免可能性。关于期待可能性，如果较为权威的高年资医生都否定了低年资医生的主张，那么在后者的立场，让他做进一步的努力是强人所难。在过失竞合扩大责任范围的场合，对“为履行注意义务尽了一定努力”的低年资医生应当从可责性的角度否定其构成犯罪。重视对低年资医生所处地位、履行结果回避义务难易程度等归责因素的分析，使其及时从无法控制的医疗过失中脱离。

目前，我国医疗行政管理确立了查对制度以防范和避免过失医疗损害（含事故）。查对制度是保证医疗安全，防止事故差错的一项重要制度，查对义务是医生、护士和其他医务人员在施行下一环节医疗行为前必须履行的检查与核对义务。[13]在小组医疗的各个环节，医疗参与者均须履行查对义务，对患者同一性进行确认，该制度是保障患者生命健康权、确保低年资医生顺利履行注意义务及时从医疗过失中脱离的重要制度。从这个意义上说，我国对于防范因未经注意义务（即疏忽大意）发生医疗损害（含事故）的制度建设已具有优越性。

注释

①小组医疗分为垂直分工的小组医疗和水平分工的小组医疗两种类型。“垂直分工的小组医疗”是指指挥督导的权限与责任归属于医疗团队中的其中一方，而另一方是受其指挥督导的医疗参与者；“水平分工的小组医疗”是指医疗组织中的各专科医生或医师人员之间地位平等、彼此不受任一人员的指挥。监督过失仅发生在垂直分工的小组医疗中。

②“自我管理与负责”原则是指负责管理和完成技术任务的医疗团队不仅要注意问题的解决，而且要执行解决问题的方案，并对工作结果承担全部责任。

③参见罗云医疗事故案，云南省勐海县人民法院（2017）云2822刑初285号/2017.11.24。