安乐死的出罪根据——阶层体系下的违法阻却事由

江梓超

一、安乐死出罪的现实性

安乐死合法化与否，在法学、医学或是伦理学等诸多学科领域历来存在学术纷争。在法学领域，近年随着人工智能法学等交叉学科的兴起，安乐死等传统课题有被搁置一旁的趋势。但据马斯洛需求层次理论[1]，在我国公民的生理需要、安全需要逐步得到满足后，会倾向追求归属与爱、自尊、自我实现需要。根据患者自身背景，安乐死可归属于自尊需要或自我实现需要，因而患者精神权利有待立法的保障。

相关民意调查显示，公众对安乐死的态度与现行法律评价存在明显冲突；随着社会整体呈现老龄化、高龄化，民意与法律的冲突还将日渐剧烈。[2]在国内已出现抑郁症患者因怯于自己实施自杀行为，并在寻求安乐死无果后，以通过无差别杀害路人的方式来试图借助司法机关以对自己执行枪决的案例。①但国内实务界主流观点对安乐死仍采消极态度，自中国首例安乐死案例——“陕西汉中夏素文安乐死案”——的被告人被宣判无罪后，至目前至少20起安乐死案件均以故意杀人罪论罪处刑。[3]国内学界亦对为消除患者病痛而提前结束其生命的安乐死持否定态度。如张明楷教授认为，对临危患者，应尽量给予医务治疗和精神安慰，而人为提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民认同。[4]但即使不考虑过度医疗的弊端，不少调查也显示，国民对于安乐死的认同感远超学者预期。如仝占堂等对50例癌症晚期患者和他们家属对安乐死之态度的调查显示，74%的患者、60.6%的患者配偶、70.9%的患者长子女对安乐死持认同态度[5]；杨素梅等对癌症患者、癌症患者配偶及其子女、无直系亲属患癌的健康人群所分别进行的调查显示，81.3%的患者，57.55%的患者近亲属、60.71%的健康人群对安乐死持认同态度[6]；赵龙等对某医学院校526名本科生所进行的调查显示，赞成安乐死的占63.9%，反对安乐死的占10.1%，26.0%的被调查者表示中立态度，其中63.5%的学生表示安乐死在我国立法是非常必要的[7]；姜永东等对147名成都市民的调查显示，58.7%的调查者对安乐死持赞同态度[8]；吴海红等对72名患有慢性病（高血压、冠心病、慢支）的老年人所进行的调查显示，72.56%的老年人支持安乐死[9]。可见，国民与学界、实务界对此呈现截然不同的态度；且安乐死非法化的前提是国家家长主义下对国民法益的保护，但在国民态度与现有法律制度相矛盾的当下，该前提难以成立。所以，安乐死出罪具有现实性、紧迫性。

二、“安乐死”的界定

“‘安乐死’是一个古老概念，直到1605年，由弗兰西斯培根首创，英语中才有'euthanasia'这个词用以指代安乐死。”[10]其英文词源于古希腊语"Eu：happy，Thanatos：death"，意思为"happy death"。[11]在国内，大多学者则以“减轻痛苦”“更人道的方式”为基本要素作为“安乐死”定义。过于简略的定义带来诸如语义不明、界限模糊等缺陷，故学者翟晓梅通过构成要件形式进行再定义，即根据安乐死的对象、实施安乐死的理由、安乐死对象的意愿、安乐死行动与死亡的关系、安乐死的实施方法等五个构成要件作出定义。[12]这种概念界定方法虽繁琐，却更能揭示安乐死的真实本义，应予借鉴。但以上概念定义更多出于医学视角，是医患关系视角下的安乐死认定，并不契合法律领域。如其所述第三要件中的“诚恳”一词并不契合法学视域对患者自由意志的表达；第四要件中的直接因果关系泛指事实因果关系，而非刑法因果关系，因为事实上的因果关系是客观的，刑法上的因果关系是兼具规范的；第五要件中的“无痛”手段显然也是医学用语，而非法学用语。

综合各家所长[13]，笔者在法学视域下对安乐死作进一步阐义：“安乐死”是指在当前医疗水平无法救治情况下，患者因肉体或精神上的极端痛苦，出于理性、自主的心理，请求主治医生以更人道的方式提前结束其生命的死亡方式。

对此概念，在适用主体、适用主观方面、适用客观方面与已有观点相似，于此，仅对适用前提和适用对象作进一步解释如下：在适用前提上，要求安乐死须基于“当前医疗水平无法救治”是欲将安乐死与协助自杀行为相区分。而在可救治情形下，患者选择死亡属自杀行为，此时协助患者死亡为协助自杀行为。日本刑法针对协助自杀行为有专门条款予以规定②，但在国内一般以情节较轻的故意杀人罪论处[14]。适用对象须是肉体或精神上处于极端痛苦的患者。国内学者针对“患者痛苦”是肉体单一性、肉体或精神单一性亦或是肉体和精神的双重性各持己见。所谓“肉体单一性”，指“患者痛苦”的概念涵义只包括肉体的，而不包括精神的痛苦。持该观点的学者认为精神痛苦并无客观衡量标准，每个人基于生活环境、亲属关系等对精神痛苦的感受都不同。[15]但纵使个体对精神痛苦的感受存异，当其以言语、行为方式来表达时，便可知悉其处于精神痛苦，并无须以客观公式判断患者极端痛苦与否。此外，“痛苦”一词本身难以衡量，按照“肉体单一说”的逻辑，因生理、生活环境不同，个体的肉体承受能力不同，所以肉体痛苦同样并无统一标准。③人是具有高度感知能力的生物，若将精神痛苦排除在痛苦范畴之外，有在哲学范畴上将人与普通生物作同一类比之疑。

三、域外安乐死的出罪经验

在域外进行安乐死出罪的司法实践中，与本文主旨相契合的是大陆法系国家，如荷兰、德国、日本等，这些国家通过阶层体系要素对安乐死进行规制。

（一）荷兰

荷兰是世界上最早将安乐死合法化的国家。在法律文本上，荷兰《刑法典》第二百九十三条认为基于他人请求而杀人具有刑事可罚性，但其第二款规定了医生的免责事由；而实施安乐死的医生为满足其“注意要求”，必须提交一份详细的表格清单，最后由检察官来检验尸体，由审查委员会检验医生实施安乐死的全过程。[16]在判例实务上，成立安乐死一般要求满足以下条件：一是根据普遍的医学观点，必须有无法忍受的痛苦，病人必须没有康复的希望或至少没有好转的希望；二是必须没有其他可接受的治疗方案；三是至少还有一位独立的医生需要被咨询；四是必须与直接参与照顾病人的其他人进行过协商；五是安乐死的行为必须按照勤勉的医疗实践进行；六是必须通知验尸官是由非自然原因造成的死亡。[17]

从该法律条文上看，荷兰作为大陆法系国家，其对安乐死的出罪依据在于违法阻却事由中的法令行为。“法令行为”是指因法律、法令等规定，行为虽具有形式违法性，但符合法秩序的利益，因而被排除违法性。荷兰刑法以协助自杀行为构成犯罪为原则，但赋予了医生如能根据法定程序进行协助自杀则无罪的权利。以法令行为出罪与该国国情密切相关④，是法律对潜在犯罪威胁与人权保障间衡量后的结果。在其他国家及地区，“安乐死合法化可能导致更隐蔽谋杀犯罪”一直是反对者强有力的观点，但荷兰因其高福利和低犯罪率，使得学者更多将理论争议聚焦于安乐死本身的人权问题上。此外，荷兰长期实行家庭医生制，医生和患者之间联系紧密，因而医生更能知悉患者真实健康情况与持续性想法[18]，故可降低潜在误判。高福利、低犯罪率、家庭医生制等社会背景是以法令行为作为安乐死出罪根据的催化剂。

（二）德国

德国联邦最高法院认为，消极安乐死和间接安乐死是可接受的，但积极安乐死仍为法律所禁止，应受刑罚。[19]对于安乐死的出罪依据，德国呈现多种学说，如构成要件不该当、被害人承诺、紧急避险等，通说观点为被害人承诺。

部分德国法学家认为，安乐死出罪根据在于此种治疗行为从社会意义上看已不能被认定为杀害，从一开始便不符合故意杀人或受嘱托杀人罪的构成要件[20]；此为构成要件不该当，因此不构成犯罪。亦有部分学者认为安乐死应以紧急避险为出罪依据，相比极端的折磨，安详地结束生命权是“两害相权取其轻”利益衡量的正当手段。但德国法院显然不认同此类主张——在2010年德国联邦最高法院第二刑事审判庭的判例中，明确表示紧急避险虽保护被害人的身体完整性和自主决定权，却损害了被害人最高级别的法益（即生命），不满足紧急避险中利益权衡的要求。[21]从德国司法实践看，安乐死的阻却事由通常被认为是被害人承诺。

德国法院很重视患者自主决定权，只要有真实可靠的患者意思表示，往往对消极安乐死和间接安乐死可作非犯罪化处理。因安乐死对象的特殊性使得患者的真实意愿有时难以被准确知悉，此时也可根据病人的推定承诺。将患者的自主决定权（包括推定承诺）作为安乐死非罪化的司法实践，可见于德国联邦最高法院1994年审理的下面一起安乐死案件：

七十岁的ES女士随后由于心脏停博伤及大脑，自1990年末便无法说话，只能通过胃导管喂活。1993年初，被告人大夫T找到ES的儿子S，建议他结束ES的状态，因为其已无法康复。针对S的疑问，T大夫说，这个行为在法律上没有问题；S表示同意，并提示说，八年前他妈妈有次在电视节目上就一位肢体僵化和褥疮的受护理病人曾评论道，她不想这样结束生命，护理人员随后将此事告知了监护法院，这位女病人便改由另一位医生接手了。1993年12月29日，ES因肺水肿而过世。州法院认定T和S负有意图杀人的罪责，但最终联邦最高法院给予无罪认定。[22]

德国联邦最高法院最终认定，若病人已经无法医治，而且失去了决策能力，即便不具备联邦医师协会颁行的安乐死准则的前提条件，也可允许例外地中断医生治疗或救护措施。该案将安乐死对象，由进入到死亡进程的患者扩展至尚未进入死亡进程的患者[23]，不仅承认被害人承诺的出罪事由，且进一步扩宽至推定被害人承诺。该案在德国奠定了被害人承诺作为出罪事由之基础，德国后续判决大多延续该判例说理。

（三）日本

日本最早将安乐死认定为违法性阻却事由而以此对安乐死进行事实上非犯罪化处理。[24]1962年12月22日，名古屋高等法院在一起安乐死案件中明确指出，安乐死正当化必须具备以下六个要件:其一，以现代医学的水平，患者所患为不治之症且濒临死亡；其二，患者肉体正遭受不堪忍受的痛苦使人惨不忍睹；其三，目的只能是为了缓和患者的痛苦；其四在患者意识清楚、能够表明其意思时作出真挚的同意；其五在不存在特殊情况时必须由医师实行；其六，执行的方法符合伦理上的妥当性。[25]但这些要件更多从实施安乐死行为一方视角进行构造，故受到学者批判[26]，随后，以自我决定权和紧急避险进行正当化的学说倾向逐渐占了上风，其具体表现在横滨法院对一起积极安乐死案件重新提出合法化必须具备的四要件：一是患者处在不堪忍受的肉体痛苦之中；二是患者的死亡不可回避，迫在眉睫；三是为了除去或缓和患者肉体痛苦的方法已经用尽，没有其他可以替代的手段；四是存在承诺缩短生命的患者的明确的意思表示。[27]横滨地方法院认为，积极安乐死的根据在于若没有其他可替代手段可以缓解痛苦，在患者的自我决定权下，缩短生命的紧急避险是允许的。

从安乐死须具备的要件中可以看出，日本是将紧急避险和被害人承诺同时作为安乐死出罪的阻却事由；而单一的紧急避险（缺乏第四个要件）或是被害人承诺（缺乏第三个要件），都无法满足全部构成要件，故都将具有违法性。

（四）小结

以上大陆法系国家司法实践中的安乐死出罪依据，在于违法阻却事由，具体包括法令行为、被害人承诺、紧急避险等。各国所采不同阻却事由受各自国情和理论积淀的影响。对于短暂生命权的放弃和极端痛苦下生存权利的衡量，不同种族或群体会呈现不同价值倾向，产生不同判例说理。德国法院和日本法院对紧急避险的态度截然不同，正是因为对于短暂生命权法益是否高于临危患者身体完整权和自我决定权的不同价值倾向，据此，德国法院拒将紧急避险作为出罪依据，而日本法院则反之。高福利、低犯罪率、家庭医生制催生了法令行为阻却事由，对生命权和患者自主权利益权衡的犹豫，催使着被害人承诺、紧急避险等更保守的阻却事由。但其纵然存异，亦有求同之处，如：一是各国都不约而同地将阻却事由认定在违法性阶段，以安乐死不具有违法性作为出罪依据，而非构成要件该当阶层，也非道德责任阶层。二是患者自主决定权都被放置于无可争议的决定性位置。三是都在一定的程度上承认对消极安乐死和间接安乐死的非犯罪化。

四、我国安乐死的出罪根据

（一）我国过往司法实践

1.责任阻却事由。

在安乐死合法化问题上，部分国家在刑事实体法上引入期待可能性作为刑事归责要素，而把缺乏期待可能性时所实施的安乐死行为排除在可罚性范围之外。[28]用期待可能性来解释安乐死行为，是基于人性考量，此时无论是安乐死执行者亦或被执行者皆处于弱势地位，当其被法律非难时将难以让国民接受。安乐死虽客观构成要件符合不法行为的构成，但在责任非难性上不具有可能性从而阻却罪责。国内司法实践中，法官判决安乐死案件一定程度体现了此种思想，虽未完全作无罪判决，一般也采取保守做法，入罪但判处轻刑。如2017年“黄婉兰杀害其次子案”：黄婉兰46年来长期照顾其智力障碍、生活完全不能自理的次子黎某，非常辛苦，因近年来被告人黄婉兰身患心脏疾病和高血压疾病，已无力照顾黎某，遂以安眠药喂食黎某，致其死亡。案发时，黄婉兰已83岁高龄，多位证人证明黄婉兰平时很是疼爱次子。法院最后认定被告人虽触犯法律构成犯罪，但其悲可悯，其情可宥，判予缓刑。⑤在该案中，法院在判决书中未提及期待可能性字样，但于情判处缓刑却体现类似思想。在缺乏期待可能性时，被告人不存在主观恶性、人身危险性，其行为仅为特定情境下的特定产物，故对被告进行定罪，对个人或是社会都起不到刑法所应有的预防作用，刑罚功能便会消失殆尽。纵然该案法官最终未将期待可能性作为责任阻却事由进行完全出罪，而仅将其视为减轻事由，但也往出罪化迈出了一大步。

2.但书。

刑法第十三条的但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”以但书作为安乐死出罪依据在国内已有先例可循，如中国首例“安乐死”案件——“陕西汉中夏素文安乐死案”：王明成的母亲夏素文曾于1984年10月份被检查出患有“肝硬化腹水”，不久其病情突然加重，身上出现了褥疮，大小便失禁，腹部肿胀如盆，整个人被病痛折磨得形销骨立；到1986年4月份时已经时常神志不清；清醒时就躺在病床上大喊大叫，一心想要寻死。王明成说母亲素来是极爱干净的人，但现在已经被疾病拖累得毫无尊严，无法下床，吃喝拉撒都在床上。“明成，娘疼啊！求求你让我死了吧！”6月27日上午，夏的病情突然加重，腹部胀如水桶，难以排尿，不停地用头去撞床头，痛苦呻吟不止：“让我死，让我死，太疼了……”王明成于是求到了主治医生蒲连升：“求求你帮帮我妈吧！我们当子女的不想看着她再受这种罪了。”王跪在地上，拉着蒲的白色大褂苦苦哀求，蒲便给夏开了100毫克复方冬眠灵，并在处方上注明是“家属要求”，由护士实施注射；当日下午1时至3时，王见其母未死，便两次去找值班李医生，又给夏开了100毫克复方冬眠灵，由值班护士赵某实施注射，随后夏死亡。[29]

最高人民法院收到由下级法院递交的审理报告后，于1991年2月28日批复省高院：“你院所请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第十条的规定⑥，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”对该案，最高人民法院回避了安乐死的定性问题，但仍然以但书作为安乐死的出罪依据。该案也成为中国大陆第一个对安乐死作无罪认定的案件。

（二）我国现有司法实践

1.《深圳经济特区医疗条例》第七十八条的适用范围。

2022年6月23日修订通过，将于2023年1月1日起实施的《深圳经济特区医疗条例》（以下简作《条例》）引起了国民对安乐死、尊严死的再次关注。

有观点认为，《条例》第七十八条在字面描述上更接近于对尊严死的相关规定，安乐死被排除出该条文的适用范围。这种观点是将安乐死仅视为狭义上的安乐死，即积极安乐死。按照通说观点，安乐死可分为三类：第一类为“积极安乐死”，是指主动干预，提前结束患者生命的死亡方式；第二类为“间接安乐死”，指为了缓解患者病痛而进行干预，但干预的结果具有导致患者死亡的危险，其与积极安乐死的区别在于对于患者的死亡持间接故意，缓解病痛才是其直接目的；第三类为“消极安乐死”，指不再维持患者所需医疗资源，以不作为方式使患者结束生命历程。总而言之，积极安乐死与间接安乐死的区别在于干预目的不同，二者跟消极安乐死的区别则在于作为方式不同。尊严死与安乐死本身联系紧密，从患者视角出发，尊严死基本等同于消极安乐死。如国内有学者将尊严死认定为广义上的安乐死，⑦日本学者石原明则称之为“尊严型的安乐死”，[30]韩国学者文国镇称之为“尊严性安乐死”[31]。消极安乐死与尊严死本质上都是基于尊重患者自决而停止使用过度医疗，使患者随自然规律走向生命终止。

该《条例》中并未指明其适用范围局限于尊严死，反而其相关规定满足消极安乐死的适用，如其规定适用对象为处于不可治愈伤病末期或临终时的患者，与消极安乐死的适用对象相同；适用手段亦为不使用生命延续系统或延续性治疗，与消极安乐死相同。综上，该《条例》第七十八条在适用上可视为对消极安乐死的认可。

2.《深圳经济特区医疗条例》第七十八条的出罪根据。

《条例》对安乐死适用作了形式上、程序上的规定，如对适用对象、见证程序等了相关限制或要求，但其出罪根据仍未明确，其中“应当尊重患者生前预嘱的意思表示”体现了被害人承诺的出罪思想；而条文中各类限制条件和程序规定，则体现在安乐死有罪的前提下，以法律特别规定将符合一定条件行为出罪的法令行为出罪逻辑。但无论被害人承诺亦或法令行为，其核心基础均在于，相比过往司法实践，安乐死的出罪前置至违法性认定阶段，而非责任认定阶段；而出罪阶段的提前，则无疑是考虑到对无犯罪意图的安乐死协助人员的保护。

（三）我国应然的出罪根据

1.违法阻却事由的可采性。

（1）违法阻却事由是通行方案。

以违法性阻却事由将安乐死非犯罪化是目前大陆法系国家通行解决法案。[32]大塚仁教授认为自杀不具有可罚违法性，基于此，协助自杀的安乐死行为无法以违法的连带性以共犯行为进行论处。[33]大谷实教授认为如果符合：第一，患者的死期迫在眉睫；第二，患者为难以忍耐的肉体痛苦所困扰；第三，没有其他方法可以减轻或除去患者的肉体上的痛苦；第四，患者明确表示愿意缩短其生命等要件，那么安乐死是一种人道主义，不应认定具有违法性。[34]国内张明楷教授虽认为对于积极的安乐死，无法阻却违法性，应以故意杀人罪论处，但对于消极安乐死和间接安乐死，因事实上没有缩短患者生命，不应认定具有违法性。[35]

在笔者看来，以违法阻却事由作为出罪依据具备合理性。以违法阻却事由出罪的意义在于认可安乐死虽侵犯了事实意义上的法益，但并未侵犯刑法意义上的法益。在国内，主流观点认为人的生命法益不可放弃，由此，经被害人同意实施杀害的行为应以故意杀人罪论处。但在安乐死的情境下，患者的生命法益岌岌可危，身体与心灵处于极端痛苦之中，此时以安乐死的手段让患者摆脱病痛，可视为以更人道方式代替痛苦方式结束生命。安乐死本质上是一个人道替代手段，而非犯罪手段，纵使侵犯了事实层面的患者生命权益，也并未侵犯到刑法规范意义上的法益，不具有违法性。

（2）违法阻却事由符合我国立法趋势。

未来安乐死的出罪化进程，很大可能遵循现有违法阻却思路，这从《条例》第七十八条的修订通过可见一斑。违法性与有责性都能起到出罪作用，但违法性出罪首先表现出来对于行为价值判断是呈正面评价，若在责任阶段再作出罪则暗含安乐死行为的负面评价，其触及的本质是对于一个意愿终止自己生命的人进行安乐死是一个尊重自我决定权的正面亦或中性行为，还是将其视为违背国家家长主义的负面行为。在笔者看来，随着人权意识的持续发展，以国家家长主义为由对公民对其生命的自主决定权的限制会有所松绑，具体表现为对消极安乐死、间接安乐死的出罪（如《条例》便对消极安乐死作出了肯定的正面态度），国家家长主义将不足以限制公民对生命的自主决定权，而对于积极安乐死，国家家长主义抑或将成为不合理激进出罪的缓冲器，但从现有舆论持支持态度来看（关于安乐死的舆情反应，支持者明显呈多数派），最终也会随着社会主流意识发展而完全松绑。若同意安乐死出罪，但仍对安乐死行为持负面评价显然不符合现有舆论倾向，也不符合未来立法趋势。

2.责任阻却事由和但书的缺陷。

责任阻却事由在事实定性上承认安乐死行为的不法性，这将不可避免导致医生在从事该类医疗行为时在事实层面被认定为违法行为，但医者基于人道主义关怀而实施医疗行为，将其认定为侵害刑法法益行为，对医者来说在情感上难以接受。当患者深陷身心折磨急需解脱时，家属与医生基于不忍之心实施安乐死，如果法律对家属和医生定罪，是对善良人的非难。家属将不可避免地陷入一边是亲人遭受痛苦，一边是被认定为罪犯的两难境地。其次，责任阻却事由因不同的病患情况，在出罪时将呈现出不同出罪门槛。“期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。”[36]在认定情节显著轻微时，同样不得不结合患者与近亲属之间情感、有无财产纠纷等因素。同一类安乐死案件可能最后基于不同的出罪标准，刑法的稳定性将受到挑战。

但书作为出罪依据的缺陷则在于“情节显著轻微危害不大”本身便需要明确的标准，安乐死出罪如何衡量行为属于“情节显著轻微危害不大”势必要回归到对生命权与自主权的利益衡量，其本质上还是回归到紧急避险或是被害人承诺的判断上。

五、违法性的具体排除要件

上文对域外司法实践的借鉴和对责任阻却事由、但书的否定，大体上确定了安乐死应放置于违法性阻却阶层，但具体排除要件，如应采取法令行为、紧急避险亦或是被害人承诺尚存不明。本节欲作进一步说明。

（一）间接安乐死与消极安乐死

间接安乐死所实施行为主要为缓解患者病痛，只不过该医疗行为中药物副作用导致患者提前结束生命。消极安乐死则是在患者因极端痛苦而拒绝延长治疗时所采取的消极措施。此二种类型的安乐死行为，从形式上看，医护人员基于医疗职务行为对患者负有救治义务，若不采取相当的救治行为即符合故意杀人罪客观构成要件，但实质上实施此二类安乐死行为本身不存在侵害法益可能。间接安乐死中缓解患者病痛本身便是一种医疗行为，提前结束生命结果并不在该行为直接故意涵摄范围，而消极安乐死是在患者拒绝医疗下采消极医疗，其跟患者拒绝医疗离院后自杀并无差异。可以说，只要在患者具有自由意志作出自主决定的情形下，以上两类安乐死行为都无违法性的可能。即是说，间接安乐死和消极安乐死的出罪以被害人承诺即可。

国内通说观点认为，被害人承诺应约束在轻伤范围内，但此种刻板衡量标准在安乐死问题上并不具有必然效益。如在极端痛苦下提前死亡比健康情况下的轻伤结果并不一定对被害人造成的法益侵害更大。日本学界一般也将被害人承诺原则上限制于轻伤范围内，对于安乐死描述也一般置于与被害人承诺相并列而非包含的位置。但从日本横滨法院的司法判决上看，其并未将安乐死排除出被害人承诺的适用范围。德国法院亦是如此，在啃普滕地方法院（LG Kempten）1995年的判决中，法院认为“基于患者推定的意愿减少输养供给并因此导致其死亡的医生和患者家属不成立犯罪，因为该行为由于患者推定的承诺而合法化”[37]。被害人承诺的范围理应综合考虑行为危害结果、被害人客观情况、被害人主观意图等综合判断，而非单一地、形式地以行为致损结果为唯一标准。

此外，在“患者自主决定权”和“被害人承诺”的关系问题上，德国、日本学界和实务部门所主张的患者自主决定权一词和被害人承诺趋同，在间接安乐死和消极安乐死安乐死两种情形下，不存在差别。彼时，患者的自主决定权是缓和的、有效益的被害人承诺。在传统被害人承诺下，危害行为构成要件该当，并无产生任何效益，而间接安乐死和消极安乐死下的被害人承诺产生了患者结束极端痛苦的效益，是患者自我效益衡量后的意志体现。在间接安乐死和消极安乐死情形下，患者自主决定权与被害人承诺是被安乐死者自由意志在不同阶段的同一产物。由患者在结束极端痛苦与短暂的生命存续间进行自我决定即为“患者自主决定权”，当患者作出明示他人实施安乐死同意后，患者自主决定权便转化为被害人承诺，本质上都是被安乐死者自由意志体现。

综上，以被害人承诺对消极安乐死、间接安乐死进行出罪存在合理性。

（二）积极安乐死

1.应予出罪的理由。

对间接安乐死和消极安乐死，学说理论或是国民价值倾向上无过多差异，各国司法实践亦大抵相同。但积极安乐死作为更激进的结束患者生命的手段，向来颇受争议。积极安乐死可能滋生更隐蔽犯罪形式，易引起患者对自身生命受到非正常死亡的担忧，社会不安定因素增加。但笔者仍对积极安乐死持应予以出罪态度。究其原因在于其所导致犯罪滋生问题远未如潘多拉魔盒一般，仍处可控状态。在滋生犯罪方面，滋生的犯罪类型大致可分为三类：一是行为人对已无法救治但愿意安乐死的患者进行杀害；二是行为人对已无法救治但不愿意安乐死的患者进行杀害；三是行为人对仍可以救治的患者进行杀害。犯罪主体可分为非近亲属关系的仇视者、存在仇视心理的近亲属、普通近亲属（不包含有仇视心理的近亲属）。对于第一、二类犯罪类型，不易滋生犯罪，当行为人基于仇恨心理面对即将死亡之人进行杀害时，其所面临的是遭受重刑处罚的风险，而被害者只是提前结束痛苦的医疗过程，行为人杀害动机极弱。同时，当普通近亲属基于医疗费用高昂无法承受而实施第二类犯罪行为，此时陷入的是伦理与法律之间的冲突，与其说是犯罪滋生问题，毋宁说是社会医疗保障问题。滋生犯罪的风险主要存在于第三类犯罪类型和第二类犯罪主体之间，即存在仇视心理近亲属借用安乐死手段对仍可救治的患者实施杀害行为。该风险在于近亲间犯罪更具迷惑性，手段更隐蔽。但对于第二类犯罪主体实施第三类犯罪类型，通过立法上程序设计，如限制安乐死的实施主体、实施场所，可轻易且有效地将普通故意杀人行为与借用安乐死手段进行杀害行为进行区分。当安乐死的实施主体将近亲属排除在外，由主治医生实施，且将实施场所限制于医院，将可很大限度限制此类风险。同时，程序设计上可通过验证患者持续性意愿、成立综合审查委员会等进一步监控被动安乐死的风险。

2.出罪的违法性排除要件。

积极安乐死下被安乐死者死亡进程进一步提前，如上所述，间接安乐死和消极安乐死下单一采用被害人承诺作为排除违法性要件并不适用于积极安乐死，因为此时被害人承诺作为阻却事由不一定符合对被害人效益的考量。在肯定积极安乐死同样应作出罪化处理基础上，以被害人承诺和紧急避险理论同时为出罪根据更具妥当性、合理性。更确切说，积极安乐死出罪要件应构建起以被害人承诺为出罪原则，以紧急避险理论为范围限缩的阶段式出罪方式。积极安乐死涉及到生命权放弃与自主决定权的法益衡量之范围远远大于间接安乐死和消极安乐死。间接安乐死与消极安乐死的生命权是极短暂生命权，而积极安乐死则可以是长久生命权，这不可避免对自主决定权所具有利益是否足够涵盖长久生命权提出质疑。在多大时间维度内生命权放弃可与自主决定权保障划等号，是难以估计。正因此，单纯以被害人承诺进行出罪存在缺陷，需借用紧急避险理论作二次回归的利益衡量，因紧急避险理论是利益平衡理论，其可将积极安乐死的可实施范围进行适当限缩，避免以被害人承诺为由损害被安乐死者不理智行为下的利益。至于限缩至何种程度，此为医学、哲学、伦理、宗教等综合多学科问题，远非法学单学科可以解决。但从法学作为规范社会秩序的学科功能上看，至少提出了适用这种阶段式出罪模式的可行性。以被害人承诺为原则，以紧急避险理论为范围限缩的阶段式出罪方式总体上是稳妥的。

注释

①参见刑事判决书（2018）皖08刑初19号：被告人曾多次在网上搜索“中国安乐死合法吗”、“为什么国内不允许安乐死”、“安乐死在中国”、“安乐死为何在中国走不通”等内容。被告人供述“他刺杀小女孩的目的是想借助公安机关执行枪决，他自己下不了手”。

②日本刑法第202条规定有“自杀関与·同意杀人罪（じさつかんよ、どういさつじんざい）”。

③也许有人质疑，若基于精神痛苦而提前结束生命，不就是自杀行为吗？如果仅精神痛苦就可实施安乐死，没有肉体痛苦的精神病人的生命权如何得到保障？但本文语境下的精神痛苦是基于当前医疗无法救治作为前置条件，同时如上文所述，精神病人做出的意思表示难以认定为理性，已被排除在安乐死的对象之外。

④2001年安乐死合法化时，荷兰人口为16，046，180人（与同时期上海的常住人口相当），人均GDP高达2202282.9102元（同时期上海人均GDP为31799.00元）。

⑤见（2017）粤0104刑初1111号。

⑥根据1979年刑法第十条，一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

⑦李运平.关注医疗刑法问题[N].法制日报，2007-11-04（016）.2007年10月27日，由中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“海峡两岸医疗刑法问题”学术研讨会上，台湾警察大学余振华教授表示尊严死是一种广义的安乐死。从狭义的角度看，尊严死与安乐死的区别在于：安乐死是在病人还有知觉的情况下自主决定，尊严死是在病人已经陷入昏迷的情况下，其已经没有办法做出是否放弃生命的表示，比如植物人，根本不知道他（她）到底是否想放弃生命，这也是尊严死自主决定权的问题争点所在。